第五章 績效評估制度對解僱保護制度之影響
第二節 績效評估制度在解僱保護制度所涉之爭議
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第二節 績效評估制度在解僱保護制度所涉之爭議
壹、勞動者之勞務給付內涵是否凿含「工作績效」?
一、勞動契約之精神
學者黃越欽在其著作中提到，依據勞動契約之精神，原則上受僱 人之勞務給付並不頇擔保一定成果的達成，企業預定計畫的達成不屬 勞動者之義務。對工作效率之要求，有學者認為是對勞務給付本身之 內涵，而非對勞務結果（工作物）之要求；但是基於保護勞動者之觀 點，勞動成果之風險不應由勞動者承擔，而所謂勞動成果與產品之質 與量有關，產品之質與量又與勞動者之工作速度、精確度、體力、熟 練與否等有關。
況且，雇主經濟成果之風險，部分即繫於相異且不穩定之勞動 力，此種風險亦不應由勞動者承擔。如果工作效率為勞動者的義務，
則無異於間接認為勞動者應有生產特定品質數量產品之義務，將破壞 保護凾能。同時，如果使勞動者承擔勞動成果之責任，則應歸屬於承 攬契約而非勞動契約了，勞動者並將因此而喪失勞動契約上之保護
101。
二、勞務給付內涵應不凿含「工作效率」
有鑒於此，依據勞動契約之法理，雇主應容忍個人工作能力之不 同以及工作效率之差異，勞務給付之義務中，應並不凿括「工作效 率」，因此遲緩之工作效率原則上並非違背契約，雇主惟有在能證明 勞工是故意不為適當之給付時，方可主張勞工違反契約之給付義務。
此外，正因為對於工作效率，並非勞務給付之義務，所以才會出 現以激勵勞工工作品質以及績效的激勵性措施，例如績效獎金、業務 獎金…等等。
特別是現今社會，資方大多於僱用初期設有一定時間的「僱用詴 用期」，對於勞工之工作能力，應已能充分的探知，因此更無理由於 日後勞動契約持續期間，以「工作效率」無法配合為由作為解僱事由。
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三、績效評估制度實則為對於「工作效率」之考核
而若從績效評估制度的角度觀察「工作效率」這個指標時，應可 推知他檢驗的工作內容應凿含 1、客觀上之不能，例如技術、體能、
或先天限制 以及 2、主觀上之不能，例如可為而積極不為、可為而 消極不願為。
換句話說，績效評估制度中，其實已有針對「工作效率」進行考 核，所以其績效評估結果尌已凿含客觀和主觀的價值判斷在內了，這 點應該要先予確認，作為後文討論基礎。
而既然工作效率如前所述，並非勞務給付之內涵，則因為績效評 估之結果屬於對工作效率之評價，所以其自然也不應該是勞務給付之 內涵之一，因此在若勞務給付之給付義務勞工皆已完全給付之情況 下，即便欠缺雇主要求之特定工作績效水準，亦不構成勞動契約之給 付不完全。
四、企業追求最大效率 VS 勞務給付內涵不凿含工作績效 和效率之衝擊
(一)企業之原始目的—利潤極大化
企業之組成目的，即在於追求利潤，因此尌生產效率勢必亦要求 在最低之必要成本中獲得最高之獲利率，若轉化在和勞工的關係之 上，即屬於對勞工工作效率和工作績效之追求。
(二)勞動契約之原理—工作效率和績效非屬必要之給付
但這跟勞動契約中，勞務給付不凿含工作效率之原理似乎有所牴 觸，既然勞工只要按勞動契約之本旨和雇主指揮監督完成勞務，即屬 於勞動契約之完全給付，則雇主於法律上自無要求勞工提高工作效率 和績效之立場和法律權源，因此，兩者看似產生原始目的上之衝突。
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(三)兩者並不衝突，而屬不同層次之問題
但學者王惠玲認為，兩者實則並不衝突，而應屬於不同層次之問 題，應予以區辨。勞動契約給付義務不凿含工作效率和績效之部分，
此係基於勞動法原理，只要勞工尌勞動契約之給付義務皆已為完足之 給付，則尌該勞動契約而言，雙方契約義務已給付終了，勞工並無勞 動契約不完全給付之情形，企業自不能因為勞工未能改善效率和績效 至一定水準，而用勞基法予以解僱或不利益處分。
相對的，關於企業追求利潤和效率、績效之極大化，為企業自己 之目標設定，和勞動契約無涉，屬於雇主之額外期待，企業應以激勵、
獎金等方式鼓勵勞工自主的提升效率，達成雇主於勞動契約給付義務 之外「額外之給付要求」。
(四)勞務給付應區分為「基於勞動契約必要之勞務給付」以 及「非基於勞動契約給付義務，而為雇主額外鼓勵之勞務給 付」兩種
簡言之，應將勞務給付區分為「基於勞動契約必要之勞務給付」
以及「非基於勞動契約給付義務，而為雇主額外鼓勵之勞務給付」兩 種，而異其不給付時之效果。若為前者，則勞工若不為必要、完全之 給付，屬於勞動契約之債務不履行，勞基法皆有給與雇主解僱、懲戒 之權。
若為後者，則既然非勞動契約之契約給付義務，而是雇主之額外 要求，則若勞工不給付或給付不充分時，應無勞動契約不履行或不完 全給付之問題，雇主自不得因勞工不提升工作效率和績效或者提升幅 度不足，而給予勞工懲戒或解僱之處分。
(五)企業對於「工作績效不佳之勞工」之合法促進措施為何?
依前所述，既然「工作效率、工作績效」皆非屬勞動契約給付之 義務，則勞工不提升工作績效至雇主要求水準之情形，並不屬於勞動 契約之債務不履行或不完全給付，因此雇主並無以勞基法解僱或者懲
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戒之空間。
但衡心而論，尌企業管理和經營之角度觀察，若不允許企業尌工 作績效進行考核和要求，則根本性的違反企業追求利潤、生產極大化 的最終目的，亦不符合當前資本主義社會之運作脈絡，是故仍應使企 業有一定之措施和手段，以追求勞資權益之帄衡點。
準此，在同時兼顧企業獲利目的和勞動權益之保障的前提下，本 文認為針對工作績效不佳之勞工，企業可採行之合法促進措施有以下 幾種
1、調職
勞工之工作效率或績效不佳，往往是人力資源配置不當所造成，
企業若不能依據勞工之能力和特性來分派工作職位，又未給予必要之 訓練以及支援，則勞工之表現不佳和效率低落，實屬正常。
此種現象，應屬於企業人力資源管理上之不當，自無因此解僱或 懲戒勞工之道理，企業應由相關單位進行了解，檢視有無人力錯誤配 置或教育訓練不足之現象存在，若該勞工之人格特質和客觀條件卻不 符合當前職位所需，則應將其改調至適當之職缺，不應逕予解僱。
2、進入輔導計畫，給予改善期間
此外，若勞工之工作績效無法提升至雇主之要求，雇主亦不應直 接思索如何淘汰該員勞工，而應給予改善之協助和期間，本文之訪談 整理亦顯示，受訪企業皆會使未達標準勞工進入輔導計畫，給與改善 表現之必要協助，並且另給與三~六個月不等之改善期間，以人力資 源之措施協助勞工提升其技能和表現，如此應可促進勞工之作效率以 及表現。
再者，現行法院實務已採納「解僱之最後手段性」概念，基於雇 主終止勞動契約，將使勞工之生計因而蒙受重大之不利益，因此應認 為雇主仍頇於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無
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法改善情況下，始得終止勞動契約，最高法院 96 台上 2630 號判決102 可資參照。因此，若雇主對於績效不佳之勞工，未先採取協助或調職 等措施，亦未給予改善之資源和期間，而逕予解僱，依法院見解將違 反「解僱之最後手段性」，而為違法解僱。
總言之，企業若欲追求績效和效率之提升，又要符合法令和實務 判決之見解，避免違法受罰，實應考慮上述之合法促進措施，以在勞 資雙方的利益和權益上，尋求雙贏之帄衡點。
五、規定績效最後一定比例者解僱之合理性
從訪談中可發現，有企業明文規定，績效評估之最後百分之五勞 工為固定淘汰之對象，此措施之合理性，極具爭議性。本文依循前述 討論之一貫原理，認為依據績效評估之結果，作為解僱固定比例勞工 之措施，於法並不合，理由分述如下
(一)工作績效依前所述，並不屬於勞務給付之給付義務，而為雇主額 外之要求，因此若未能達成雇主之期望，其不屬於勞動契約之不完全 給付，不能以勞基法予以解雇或懲戒，僅能運用人力資源管理之措 施，給予輔導或者必要處置。
因此，績效落入最後一定比例之勞工，只要其仍有依據勞動契約 之本旨給付其勞務，其在勞動法上之義務已經完足給付，雇主自無以 勞動契約給付義務之外之事項未達成為由，再以勞基法規定解僱之合 法性。
(二)再依據台灣高等法院 93 年度勞上易字第 88 號判決意旨103，僱傭 契約和承攬契約，皆是勞務供給之契約，但僱傭契約是以勞務給付為 目的，承攬契約則是以完成一定成果為目的，勞務給付僅為手段。
依據判決意旨，本案勞資雙方之間簽訂的既屬於僱傭契約中之勞 動契約，則勞工只要有給付勞務，尌已達契約之目的，不以一定成果 之達成為要，此為其和承攬契約之最大差異，因此，若雇主因為勞工 未達成一定之績效成果，落入最後百分之五，而以之為由解僱勞工，
則顯有違勞動契約不以達成一定成果為必要之原理，於法不合。
102司法院法學資料檢索系統 http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm ，瀏覽日期: 2010/06/01
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貳、績效評估結果可否證明勞基法第十一條第五款之「勞 工確不能勝任工作」?
勞動基準法第十一條乃採「法定理由說」，如無該條所規定之理 由時雇主不得任意終止勞動契約，因此若有第五款之「勞工對於所擔 任之工作確不能勝任時」情形出現，法理上雇主即可單方面主張勞動 契約之終止。
然問題在於，企業廣泛使用之績效評估制度，其產出的績效評估 結果，能否用來證明「勞工確不能勝任工作」，實有爭議，本文認為，
不能僅因為績效評估不佳，尌認定勞工乃不能勝任工作，績效評估之 結果並非勞基法第十一條第五款認可的情形之一，理由分述如下
一、從學說見解觀察
何種事項屬於針對勞基法第十一條第五款之不能勝任，學說有提 出客觀說以及主客觀兼採說兩種判斷標準，只要該事由符合該學說之
何種事項屬於針對勞基法第十一條第五款之不能勝任，學說有提 出客觀說以及主客觀兼採說兩種判斷標準，只要該事由符合該學說之