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第四章 臺灣土地調查事業階段的「公業」概念演變
壹、前言：公業知識生產的制度性背景—「依用舊慣」的臺灣民事實體法 日本統治臺灣初始即宣示「接收官有、保障私有」的近代法價值，有民有證 據者，其私有產權被保障。一方面，總督府接收官有財產、公共事業財產整理，
225劃出官民有財產的界線；另方面因財政之需，1895 年徵收官租、1896 年徵收 地租。1898 年後藤新平上台後，更實施縮編行政機關編制與經費、地方稅、專 賣事業等，亦開始著手地租改正事業。而地租改正的前提，便是需要先展開全島 性的土地調查。226大致來說，總督府努力確認其財政基礎之餘，必需以土地調查 作為其政策工具來達到此一目的。
根據魏家弘的研究，土地調查事業可使總督府財政達到稅源明確、確立稅基的目 的。同時也讓國家力量，將臺灣土地法律上種種資格與權能的主體、客體、範圍 以及內容，進行書面化、明確化工作，為地租改正、大租整理做準備，也為日後 土地登記法制的建制奠定基礎，完成土地權利化的近代轉換。227因此，除了財政 目的外，在土地權利化的脈絡下，土地調查讓總督府對人民土地法律關係能全面 性釐清與掌握，去瞭解統治土地的法律關係與狀態。228就行政面上的執行來說，
透過業主的申告與土地調查局的查定，達到「業主權明確」的法律效果。職此，
土地調查局需要認定各類舊慣團體的土地財產的業主是誰，因而產生了需要掌握 這些土地關係的舊慣知識。
另一方面，日治前期的臺灣民事法的基本原則是：「依用舊慣」，排除現代型 法律的適用。先是1895 年底總督府發佈「臺灣住民民事訴訟令」規定：「審判官 准任地方之地方慣例及法理審斷訴訟」（第2 條）。此精神由1898 年 7 月律令第 8 號「有關民事商事及刑事之律令」所繼承，規定涉及臺灣人或中國人之民商事項，
依「現行之例（即地方慣例及法理）」（第1 條）。同時律令第9 號「有關民事商事及 刑事之律令之施行規則」中，規定關於臺灣土地的權利，一律依照舊慣，不論關 係人是日本人或臺灣人（第1 條）。換言之，臺灣人關於民事事項的「依用舊慣」
原則乃以1895 年到 1898 年律令所建立的民事實體法為制度性基礎；排除日本內
225 1895 年 9 月訓令第七號「官租收納取扱心得」整理了學租、義渡租。1896 年 6 月訓令 21 號 的官租地官有地調查，其報告中已有不少學租、義渡、義倉、救恤類團體等被整理其中。最後，
1897 年 12 月發布訓令 161 號，將前清時期屬於個人或社團財團性質的財產，過去為了方便由地 方廳徵收、支付者，可繼續其舊慣，由地方廳保管、制定辦法。
226魏家弘，〈臺灣土地所有權概念的形成經過—從業到所有權〉（臺北：國立臺灣大學法律研究所 碩士論文，1996），頁 112-113。
227魏家弘認為，透過土地調查、大租權確立與廢除、土地登記法制與相關民事法實施，以上三個 階段事業乃透過法律達成重整人民土地法律關係與概念的重要改革，使得業、業主權逐步「近代 歐陸法化」，轉化為具有私性質、觀念性、絕對性的近代歐陸法上所有權。魏家弘，〈臺灣土地所 有權概念的形成經過—從業到所有權〉，頁111、123。
228魏家弘，〈臺灣土地所有權概念的形成經過—從業到所有權〉，頁114。
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地仿效德國、採行歐陸個人主義等民法三大原則的現代意義民法典之適用。229 這裡所謂的「依從舊慣」，並非把清代社會運作的「舊慣事實」全盤接受與毫無 更新。具體來說，近代西方式的國家體制裡，把民間的習慣規範經過特定機關依 一定程序予以承認，始能成為國家的法律。在日治時期，即是由臺灣總督府法院 及有關的行政官署進行習慣規範的國法化，於處理案件之際，為了適用「依舊慣」
的成文法上的規定（即1898 年律令第 8 號），法官需解釋說明案件涉及臺灣舊慣中 何種法律關係，及關係人有何權利、義務，並據以做成判決。換言之，國家實定 法上的「舊慣」，是經法院或某些「依舊慣」辦事的行政官署所承認的習慣規範；
其可稱為習慣法，有別於單純的民間習慣。230
因此，本章所指稱的舊慣或是舊慣知識的生產，不是指涉清代民間習慣的事實，
而是依照近代民法上的習慣法所相應而生的舊慣知識。本文將會以：作為行政方 的土地調查局，為了解決業主權認定及相關土地法律事項而收集的土地慣行資料；
而總督府舊慣調查事業，為了提供行政、司法機關實務運用，以及法典化之目標 而生產的調查報告。以及作為司法方的總督府法院，為了解決司法實務上因舊慣 而生的訴訟，而召開慣習諮問會、參考舊慣會報告，並融合不違善良風俗、法理 以說明詮釋的舊慣內容。以上，土地調查機關、舊慣調查機關、法院等所生產的 舊慣知識作為分析材料。
就法律體制運作來說，日本帝國在台灣施展行政、司法、立法作用時，是本 於近代歐陸法制及法概念為基調的整個帝國法律體制，故關於「舊慣」的知識必 須與該帝國法律體制具有相容性。231這裡的舊慣知識，就是上述提到行政與司法 機關依循台灣民事實體法「依用舊慣」原則的制度性基礎之上，所進行舊慣的整 理或實務運用而產生的舊慣法學。
因此，本章將以土地調查局、法院與舊慣調查會等行政與司法機關，因應行政與 司法實務需求，收集、整理舊慣資料，並以近代法概念加以分析並重新詮釋的舊 慣知識作為主要分析材料，探討其舊慣（公業）概念變遷、演化的過程。這些機 關的官僚與調查員，或許因機關性格本位、目的不同，所生產的舊慣知識有不同 見解；但因都是受過近代法學教育養成、具有近代法學概念，其詮釋框架依舊有 其共同基礎。以本文所分析的「公業」來說，各機關之所以孜孜矻矻地推敲、修 正「公業」的內涵，乃因為必須回歸到近代民法對所有權主體的區分是「自然人 或法人」，那麼，這些持有土地財產的團體、公業，到底能不能算是（或不是）
法人？是否具備作為權利主體的資格？—此一根本的法律命題，也攸關土地權利 化的推動。因此，各機關所使用的共同法學概念不外是：團體財產在法律性質上
229 王泰升，《臺灣法律現代化歷程：從「內地延長」到「自主繼受」》（臺北：臺大出版中心，2015），
頁22-23。
230 王泰升，《臺灣日治時期的法律改革》（台北：聯經，1999），頁 309-310。
231 王泰升，《臺灣法律現代化歷程：從「內地延長」到「自主繼受」》，頁 24-25。
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是個人所有、「團體」所有？權利狀態上是單一所有或是共有。在此共同的近代 法學概念之上，各機關闡述對公業的法律性質的不同詮釋。
貳、「公（團體所有）—共（數人共有）」申告制度（1898-1900）與各機關立場差異 1898 年 7 月總督府發布律令 14 號「臺灣土地調查規則」，要求製作土地臺 帳和地圖，且業主需要申告各自土地（第1 條）；而未申告者，業主權歸為國庫（第 7 條）。該律令確立了「官民有」的二元原則—不是民有，就是官有。同年9 月，
發布府令第91 號「臺灣土地調查規則施行細則」中第 1 條。土地申告的類別為：
業主申告、官租地由佃戶申告、官衙保管地由官衙申告。該施行細則的「凡例」
第二條申明：業主二人以上，連名申告。根據以上申告規則，「業主」可以是「1 人所有」或是「2 人以上共有」的權利狀態。但團體、公號該如何申告並未在此 階段闡明。就此顯見土地調查事業推展之初，未有團體申告的設定，顯示了土地 調查事業的行政先行。
「團體申告」的遺漏，於事隔2 年後的細則改正中補齊。1900 年 4 月 5 日總督 府發布府令34 號「臺灣土地調查規則施行細則改正」，其凡例第三、四條，補充 1898 年規則所欠缺的團體申告辦法：
3.氏名（欄）記入本名；公業或團體土地，記入公業名、團體名及管理人的 住所姓名。（團體申告）
4.業主四人以上土地，其申告書上，何某外何名、坐落地號，及記入業主姓 名並添附連名書。（共有申告）
1898 年的土地規則施行細則中欠缺團體、公號的申告方法，於 1900 年的規 則改正則予以補充，確立了「公（團體所有）—共（數人共有）」申告制度。其法律 意義在：凡例三不限定自然人，肯認了團體為業主，創造一種類似法人申告所有 的權利狀態。凡例四則是依循著1898 年的凡例二，由數個自然人申告「共有」
的權利狀態。（請見表一）1900 年的規則改正，可能是土地調查現場所遭遇到的實 際申告狀況後，演化出來的補充性規定。
.1900 年申告制度示意圖
權利狀態 法律性質
所有 共有
（1898 施行細則凡例二即出現）
自然人 自然人所有
（1898 施行細則）
數個自然人、數個團體、
或自然人＋團體共有 團體232 團體所有（1900 施行細則凡例
三的法律意義）
232 當時尚未適用內地有關社團財團法人法規。惟土地調查施行細則中，讓公號、團體進行申告，
讓團體取得所有的權利狀態。
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「土地申告」達到了土地法律狀態明確化的效果，也透過土地施行細則的改正來 作為申告形式不足的補充性規定。如1900 年的凡例三暫時解決了團體申告的問 題。但這些團體申告為業主，則在法律實務上會面臨兩個層次的問題：第一，這 些團體財產實際的權利歸屬狀態，是否能按照申告規則中的「團體所有」（凡例 三）、「數人共有」（凡例四）所代表的權利狀態相符合。亦即，申告名義與實際 落差的問題。第二，以公號、團體之名來申告，這些公號、團體因土地申告上取 得業主權，但是否為法律上承認的權利主體（是近代法人嗎）？
「土地申告」達到了土地法律狀態明確化的效果，也透過土地施行細則的改正來 作為申告形式不足的補充性規定。如1900 年的凡例三暫時解決了團體申告的問 題。但這些團體申告為業主，則在法律實務上會面臨兩個層次的問題：第一，這 些團體財產實際的權利歸屬狀態，是否能按照申告規則中的「團體所有」（凡例 三）、「數人共有」（凡例四）所代表的權利狀態相符合。亦即，申告名義與實際 落差的問題。第二，以公號、團體之名來申告，這些公號、團體因土地申告上取 得業主權，但是否為法律上承認的權利主體（是近代法人嗎）？