第二章 航空旅客運送契約
第三節 航空運送契約為定型化契約
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第三節 航空運送契約為定型化契約
第一項 定型化契約條款
所謂定型化契約條款，係指契約當事人之一方，為與不特之多數相對 人訂約之用，而預先就契約內容所擬定之交易條款20。而定型化契約，即 以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之 契約，消費者保護法第 2 條第 7 款即明定：「定型化契約條款：指企業經 營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條 款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網 路、或其他方法表示者，亦屬之。」
德國2001 年民法修正條文第 305 條第 1 項規定：「定型化契約條款指 為了多數契約事先擬就之契約條款，於締約時對契約相對人提出者，不論 此種條款在外觀上構成契約之特別成分，或者納入契約自身，也不論其範 圍，以何種書面方式做成，或者契約之形式為何。如契約條款係契約當事 人以個別磋商方式逐條協商者，不構成定型化契約條款。」21。依據德國 民法修正條文第 305 條第 1 項規定，適用本項規定必須符合以下五個要件
22：(一)必須是契約條款；(二)為了多數契約；（三）事先擬就23；（四）
對契約相對人提出；（五）契約條款不是以個別磋商方式逐條協商者。
20 楊淑文，消費者保護法關於定型化契約規定在實務上之適用與評析，新型契約與消費者保護 法， 第 83 頁，2006 年，元照出版社。
21 黃立，細說德國二○○一年新民法消費契約條款，政大法學評論第 98 期，第 7 頁，2007 年 8 月(以下引用，簡稱黃立，德國新消費契約條款)。
22 黃立，德國新消費契約條款，第 8 頁。
23所謂「事先擬就」指其完成早於契約締結時，以便於未來可納入契約之中，例如納入契約格 式中或者在營業場所懸掛。縱然並未以書面先行寫下，而是存在約款使用者的腦海中或者存放 於電腦中供未來使用，也屬於事先擬就。如果定型化契約條款使用者的代理人，熟記特定之定 型化契約條款後，被授權將來訂立契約時，將此種定型化契約條款默寫出來納入契約或者讓消 費者口頭承諾。在此種情形，與面對書面事先擬就的定型化契約條款消費者相較，同樣的值得 保護，因此事先擬就之要件並不以書面為必要。
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第二項 定型化契約條款之產生及其衍生之問題 第一款 定型化契約條款產生之背景
自從西方工業革命發生後，由於生產技術之進步，使得產品及服務 不論在種類或數量上均大量增加，漸漸形成大量生產、大量銷售、大量消 費的社會，在這種交易環境下，傳統一對一的交涉締約已經不敷需求，而 逐漸發展出由企業經營者擬定相同的契約條款內容而與多數交易相對人締 約的交易型態，因此定型化契約條款逐漸形成為一種常見的交易模式24。 蓋因企業經營者為因應大量生產、大量同類型交易行為之所需，以及控制 風險，往往以預先擬定之定型化契約條款與交易相對人締結契約。其約款 往往涉及本身義務之減輕、責任之免除、加重相對人之責任與剝奪相對人 之權利等情形，對消費者之權益構成重大侵害。簡言之，企業經常基於以 下理由採用定型化契約條款25：
一、使營業過程及會計作業簡化，與所有顧客的營業，均以相同的方式處 理。
二、選擇性的適用或排除民法中的規定。
三、免除或限制因營業行為所生的責任，如透過免責條款將買賣或承攬契 約的瑕疵擔保責任排除或附以最高金額的限制。
四、其他對其重要的條款的約定，如所有權保留、法院的管轄、付款或交 貨條件及期限等。
五、將企業經營的風險轉嫁給消費者。
在使用定型化契約條款的交易型態同時易產生下列特徵：
一、定型化契約之擬定者，通常係藉該條款追求自己之最大利益而鮮少 甚或完全不顧契約相對人應有之保障。
二、定型化契約通常以非常細小之文字，印於繁瑣之文件中，相對人或 客觀上無法注意其存在或主觀上並無閱讀之興趣，或雖經細讀仍難 精確瞭解其文義上與法律上之意義，或雖瞭解其意義，但仍不得不 接受其內容。
24 楊淑文，民法與社會交易型態之變遷一以消費者為權利主體，國家講座課程，第 10 頁，2004 年12 月。
25 黃立，德國新消費契約條款，第 4-5 頁。
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三、定型化契約通常具有減輕或免除條款擬定人責任，加重相對人責任 之條款、限制或剝奪相對人之權利、不合理地轉嫁風險。就此等特 徵，相對人或不知情，或雖知情，亦僅得接受。
因此，我國民法和消費者保護法就此種定型化契約條款特設明文，以保 護約款擬定者之交易相對人。依據民法第 247 條之 1 的規定，關於定型 化契約的條款，所以需要特別控制其對他方當事人之拘束力，原因即在 於他方當事人就爭議條款，僅有形式上之契約自由，而無實質之契約內 容決定之自由，以致於在該條款下，當事人之契約關係有「顯失公平」
之情形。蓋定型化契約條款，既係預先擬定，則從人性自私自利之觀 點，即難免產生擬定條款之一方當事人以其預定之條款，而為免除或限 制自己責任、加重他方責任、轉嫁風險予他方等有利自己而不利他方之 約定26。
第二款 定型化契約條款之基本問題 一、消費者對定型化契約條款無磋商之可能
民法第 345 條以下通常都是任意性、補充性的規定。定型化契約為 企業經營者用單方之約款來訂定，在現行規範，除非違反民法第 72 條，違背公共秩序或善良風俗，否則在契約自由原則之下，國家皆應尊 重它，賦予它法律效果，然後允許其可以利用法院或是其他法定程序來 實現權利。然而，實務上將定型化契約條款納入契約，並非以顧客的自 願與自我負責的決定為基礎，而是顧客「屈從」於企業經營者的定型化 契約條款之下。顧客通常必須無條件的接受企業經營者提出的定型化契 約條款。因此法律的管制主要在於協助無經驗者與弱者對抗企業經營 者。但是並不能就此認定，相關條款之適用，以顧客提出其在經濟上或 其他方面較弱勢，或條款使用者較強勢之證明為前提，因為在競爭甚為 激烈之特定行業，其經濟上或其他方面之優勢地位並無意義。真正的理 由在於顧客對於企業經營者的定型化契約條款解法磋商，只能照單全
26詹森林，最高法院與定型化契約法之發展一民法第 247 條之 l 裁判之研究，民事法理與判決 研究(五)，第 l44 頁以下，2004 年。
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收，主要是由於市場機能的部分喪失，更正確的說，是在約款使用者與 顧客間資訊的不對等27。
二、違反契約自由決定原則
定型化契約條款之擬定與大規模的適用，挑戰約款擬定人在契約自 由的法律涵義中是否享有絕對自由28。定型化約款之擬定究為契約自由 之體現，或是通常應視為約款相對人決定契約內容自由之剝奪？在契約 之成立，從民法第 153 條之規定，形式上可以看到締約雙方經由要約與 承諾一致而形成法律行為之合意。然而，雙方當事人在磋商相關契約內 容時，通常會考量對自己最有利之內容而為契約之締結。因此，締約時 如欲避免單方欲貫徹其全部之利益取得，並要求他方放棄自己的主張，
則應盡量使雙方具有較對等之磋商力量始能奏效。唯有磋商之雙方具有 對等的斡旋磋商地位時，雙方始可考量締約之利益與不利益，而為正確 之是否締約之決定29。也只有在雙方在形成締約合意的過程中，享有自 由而具有適當選擇機會的時候，當事人始受其所為意思表示之拘束，必 須為其自我之決定負責。如果當事人經由利害衡量而為決定之機會喪 失，則個人應自我負責之基礎即不再存在30。在契約的合意過程，如契 約之一方較另一方具有經濟上之強勢或資訊上之強勢，則對等的磋商地 位即被破壞，強勢之一方即可貫徹其單方的利益，而另一方則無法經由 協商而避免此種不利益，此時契約之成立係由優勢之一方片面形成或主 宰，有侵害他方當事人之自我決定權之虞，則與契約的公平正義顯有違 背。我國於民法第 74 條關於暴利行為之規定中，考量個別表意人在為 意思表示時係處於急迫、輕率、無經驗時，可以向法院請求為增減給 付，此即民法中法律行為之相關規範即表彰權利主體之形式上平等31。
惟隨著經濟之發展、產業結構之改變，此種磋商協議之不對等性 不再限於單獨之個人，亦即每一個參與市場經濟生活之人，都可能在訂
27黃立，德國新消費契約條款，第5-6 頁。
28 楊淑文，主債權擴展條款之無效與異常----最高法院 91 年台上字 2336 號判決評析，月旦法學 雜誌。第122 期， 第 204 頁，2005 年 7 月。
29 楊淑文，民法與社會交易型態之變遷一以消費者為權利主體，國家講座課程， 第 11 頁，
2004 年 12 月。
30 楊淑文，主債權擴展條款之無效與異常----最高法院 91 年台上字 2336 號判決評析，月旦法學 雜誌第122 期，第 204 頁，2005 年 7 月。
31同上註。
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定契約之磋商階段中，遭遇到磋商地位不對等的情形，而產生結構上不 對等地位32，在使用定型化契約條款的交易型態中最為典型。在使用定 型化契約條款交易的場合，約款擬定人多為掌握該交易資訊的優勢一 方，甚至有獨占市場之可能，因此一般交易相對人如果欲與之締約，幾 乎只有接受該定型化契約條款一途，此時，契約縱使形式上由雙方合意
定契約之磋商階段中，遭遇到磋商地位不對等的情形，而產生結構上不 對等地位32，在使用定型化契約條款的交易型態中最為典型。在使用定 型化契約條款交易的場合，約款擬定人多為掌握該交易資訊的優勢一 方，甚至有獨占市場之可能，因此一般交易相對人如果欲與之締約，幾 乎只有接受該定型化契約條款一途，此時，契約縱使形式上由雙方合意