第三章 行政調查
第三節 行政調查中之證據
行政機關為了正確適用法官、作成各種行政決定，必須釐清相關基礎事實。而為了 釐清該等事實，行政機關即須運用各種行政調查之手段，再針對經調查所得之相關資料，
加以判斷、審酌以分析事實及形成心證123。上述經行政調查所得可供機關釐清、確定事 實之資料，即為「證據」或「證據資料」124。可見證據之相關概念與行政調查有重要之 關係。此外，行政調查若涉有違法情事，所得證據是否排除，亦與本文所要探討之議題 有所關聯。因此本文將其分為兩項介紹之。
第一項 證據之相關概念
行政機關調查階段所得證據之相關概念，與訴訟法上並無太大差異125。如前所述，
機關在適用法規之前，必須先認定事實。而認定事實所憑之資料即稱為「證據」或「證 據資料」。凡證言、文書內容、物件性質、鑑定意見等均屬證據資料。產生上開證據資 料之人或物稱為「證據方法」，例如證人、鑑定人、文書、物體等皆屬之126。至於「證 據能力」係指證據資料具有證明待證事實之資格，而「證明力」則指具備證明待證事實 資格之證據資料，所能證明待證事實之程度，或是對行政機關形成確信過程所具有之影 響力。上述二概念並不相同，容易被混淆。行政機關調查階段並未如訴訟階段適用「證 據直接調查原則」，行政程序法並無如行政訴訟法在第 123 條第 1 項之規定：「行政法院
123 洪家殷（2011），〈論行政調查之證據及調查方法─以行政程序法相關規定為中心〉，《東海大學法學研 究》，35 期，頁 10-11。
124 吳庚（2012），《行政爭訟法論》，頁 231，台北：作者自版。
125 洪家殷（2011），〈論行政調查之證據及調查方法─以行政程序法相關規定為中心〉，《東海大學法學研 究》，35 期，頁 11。
126 吳庚（2012），《行政爭訟法論》，頁 231，台北：作者自版。
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調查證據，除別有規定外，於言詞辯論期日行之。」另外，當事人原則上並無參與之權 利，且對於證據是否應被採取無請求權127。
第二項 證據之排除
刑事訴訟法之證據排除法則於行政程序中亦應適用之，因基於法治國原則，國家應 遵守法規範，縱然人民有違法行為，國家亦不得故意違法來對付人民。此不因在行政程 序抑或是刑事訴訟程序而有不同128。例如以強暴、脅迫之方式取得人民之意見陳述，應 絕對排除之。又如近年修正通過之稅捐稽徵法第 11 條之 5 亦是基於同一意旨而設：「稅 捐稽徵機關故意以不正當方法取得之自白且與事實不相符者，不得作為課稅或處罰之證 據。」129如此一來，始能達到保障人權、維護司法正潔、正當程序與嚇阻國家機關違法 之目的。當然，行政罰、其他行政處分等行政行為不若刑罰對於人民基本權侵害甚深，
似乎不應將刑事訴訟之證據排除法則全盤適用於行政程序中。然而本文認為，此問題可 藉由裁量排除主義解決之。
刑事訴訟著重發現真實，俾能正確適用刑法、形成公平之裁判。因此調查證據、釐 清事實是刑事訴訟重要之課題。惟若國家在調查過程中違反法定程序，其所得之證據是 否具有證據能力則有爭議。通說認為基於保障人權、維護司法之正潔，該違法取得之證 據應無證據能力。至於是否容許有例外情形，則有「強制排除主義」及「裁量排除主義」
二種不同看法。
強制排除主義認為只要調查過程違法，所得證據應一律喪失證據能力。相對地，裁 量排除主義則認為仍應衡量個案情形作不同處理。學說上一般認為違法取得之證據若屬 供述證據，因侵害了個人之自由意思，需嚴格禁止，故應絕對排除。至於若屬非供述證
127 洪家殷（2011），〈論行政調查之證據及調查方法─以行政程序法相關規定為中心〉，《東海大學法學研 究》，35 期，頁 13-14。
128 李惠宗（2013），《行政法要義》，頁 278-279，台北：元照。
129 洪家殷（2011），〈論行政調查之證據及調查方法─以行政程序法相關規定為中心〉，《東海大學法學研 究》，35 期，頁 14-15。
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據，因證物之型態並不因違法情事而改變，尚非不可信。對此，我國刑事訴訟法兼採兩 種說法，屬強制排除主義之規定有第 158 條之 2：「I 違背第九十三條之一第二項、第一 百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為 證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。II 檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第 九十五條第二款、第三款之規定者，準用前項規定。」第 158 條之 3：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」等規定。
屬裁量排除主義者為第 158 條之 4 之規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公 共利益之均衡維護。」此規定目的在平衡人權保障與公共利益之維護，避免因為證據排 除法則之適用，導致許多與事實相符之證據全部受到排除130。
然而人權保障及公共利益究應如何審酌，難以從上開條文得知。最高法院 93 年度 台上字第 644 號判例所列之標準值得參考：「就個人基本人權之保障及公共利益之均衡 維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程 度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意 為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四) 侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用 證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據 之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決 定應否賦予證據能力」而有學者進一步認為，在為上開衡量時，為保障人權、維護司法 正潔、正當程序與嚇阻國家機關違法，若違法取證過程實質侵害憲法保障之基本權，即 應一律強制排除該所得證據。反之，若未涉及基本權之實質侵害，僅屬單純違反刑事訴 訟程序要件，始得進一步衡量公益與人權之維護，斟酌是否具有證據能力131。
130 張麗卿（2013），《刑事訴訟法理論與運用》，頁 381-382，台北：五南。
131 張麗卿（2013），《刑事訴訟法理論與運用》，頁 382-384，台北：五南。
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刑事訴訟法有關強制裁量排除主義之處理方式，亦應得用於行政調查上，行政調查 仍應適用刑事訴訟法之證據排除法則，若違法取得之證據係供述證據，因侵害了個人之 自由意思，儘管在行政程序中仍需嚴格禁止，故應絕對排除。而倘若違法取得之證據係 非供述證據，則需如刑事訴訟法第 158 條之 4 之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡 維護。在此權衡過程中，即得將行政行為不若刑罰對於人民基本權侵害甚深之因素考量 在內。