行政調查可否適用不自證己罪原則─以稅務調查為例

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(1)國立高雄大學政治法律學系碩士論文. 行政調查可否適用不自證己罪原則 ─以稅務調查為例 Administrative Inquisition Apply to the Privilege against Self-Incrimination?:Using Tax Investigation as an Example. 研究生：楊朝鈞指導教授：張麗卿. 撰博士. 中華民國 104 年 06 月.

(2) 謝辭從小學五、六年級開始，成為一名律師就一直是我夢想藍圖中重要的一環。所以直到現在，我還能清楚回憶當初大一時，第一次上民法總則，翻開屬於自己的小六法，那種說不出來的欣喜、期待與感動。如今，歷經大學、法研所中許多老師的磨練，以及國家考試的摧殘，終於也如願從事律師工作，並完成這份嘔心瀝血完成的論文。或許這對許多人來說，並不是太難完成的目標，但對我來說，卻具有莫大的意義。要完成這人生的一小步，絕非僅憑我一己之力。所以，我首先要感謝的，就是從小到底一直幫我負擔所有教育費用、生活費用的父母，能讓我一路無憂無慮的在學習上專心致志，比起許多要辛苦半工半讀籌措學費的同學，我實在是太幸運了。研究生們大概都能體會，要完成一份論文真的不容易，過程常令人感到煩躁、想逃避、想無限拖延，甚至會有想乾脆放棄，直接先去工作再說的念頭，我也不例外。幸好在指導教授張麗卿老師的鼓勵、支持與指導之下，我還是努力的把論文完成了。所以要特別感謝張麗卿老師，從大學的刑事訴訟法課程到研究所的論文寫作期間，一路上給予我的支持與幫助。最後，我要感謝每天和我到咖啡廳寫作論文的女朋友陳怡仲、不斷抽空和我討論的梁志偉同學、給予我許多寶貴意見的邵惠玲老師、口試委員林東茂老師、林書楷老師，還有其他研究所的同窗，以及在律訓中一直容忍我缺席假日活動的黃佩成、蔡正皓、洪慶諼、張頌恩、張軒、江泠、吳信文、沈世祐、呂昀儒、陳思伃、李秀娟、王宥棠、林玉雲、周銘皇、江可筠、謝文郡、郭宜婷、周英惠等「2321」的同道們。謝謝你們！. I.

(3) 摘要不自證己罪原則普遍受到法治國家的承認，並為刑事訴訟法之基本原則，因此刑事偵查過程當然必須遵循此原則。然而行政調查是否亦適用此項原則，即有疑義。由於實務上行政機關在進行行政調查時，常會涉及刑事案件之證據，此時若不適用不自證己罪原則，可能會造成該原則之保障出現漏洞。此外，行政調查若未涉及刑案之相關證據，是否就無適用不自證己罪原則之可能？若不適用，是否會減損不自證己罪原則被承認之目的？此在學理上和實務上均為一大難題。本文將先介紹不自證己罪原則之起源與發展、法源依據和基本內涵。接著再介紹行政調查之相關概念，並釐清其與刑事偵查之界限。藉此分析不自證己罪原則是否得以適用於行政調查中。最後，本文將以常涉及刑事案件之稅務調查為例，進一步具體說明不自證己罪原則於行政調查中之適用情形。希冀藉本文之研究，能更了解如何落實不自證己罪原則保障人民權利之目的。. 關鍵字：不自證己罪原則、行政調查、刑事偵查、稅務調查、人性尊嚴. II.

(4) Abstract Privilege against self-Incrimination is accepted universally by countries that suit the rule of law, and the basic principle of criminal procedure. Therefore, criminal investigation should follow this principle certainly. But there is a question that administrative. inquisition. apply. to. theprivilege. against. self-incrimination or not? If the answer is not, there is a flaw of the. privilege. against. self-incrimination.. Because. when. administrative organ does the inquisiton, they often touch the criminal evidence. In addition, if the administrative inquisition does not touch criminal evidence, it apply to the privilege against self-incrimination or not? If the answer is not, is there a flaw of theprivilege against self-incrimination? These are difficult issues in academia and practices. First of all, this study will introduce the orgin, development, foundation. and. meaning. of. the. privilege. against. self-incrimination. Secondly, this study will introduce the meaning of administrative inquisition, and clarify the difference between it and criminal investigation, in order to analyze the main III.

(5) question of this study. Finally, this study will use tax investigation as an example,in order to discuss how does administrative inquisiton apply to the. privilege against. self-incrimination. This study hope to realize the purpose of the privilege against self-incrimination further.. Keywords：the privilege against self-incrimination,administrative inquisition, criminal investigation, tax investigation, human dignity. IV.

(6) 目錄第一章. 緒論........................................................................................................................ 1. 第一節研究動機與目的.................................................................................................. 1 第一項. 研究動機.................................................................................................... 1. 第二項. 研究目的.................................................................................................... 2. 第二節研究方法與範圍.................................................................................................. 3 第一項研究方法...................................................................................................... 3 第二項研究範圍...................................................................................................... 3 第三節論文架構.............................................................................................................. 4 第二章. 不自證己罪原則 ................................................................................................... 7. 第一節意涵...................................................................................................................... 7 第一項. 定義............................................................................................................ 7. 第二項與緘默權之關係........................................................................................ 10 第三項法律效果.................................................................................................... 12 第二節起源與比較法發展之觀察................................................................................ 15 第一項. 起源.......................................................................................................... 15. 第二項. 比較法發展之觀察.................................................................................. 17. 第三節我國法之發展與法源依據................................................................................ 26 第一項. 發展.......................................................................................................... 26. 第二項法源依據.................................................................................................... 31 第三章. 行政調查.............................................................................................................. 41. 第一節行政調查之定義................................................................................................ 41 V.

(7) 第二節行政調查之進行................................................................................................ 42 第一項方法............................................................................................................ 42 第二項類型............................................................................................................ 45 第三項相關原則.................................................................................................... 46 第三節行政調查中之證據............................................................................................ 56 第一項. 證據之相關概念...................................................................................... 56. 第二項. 證據之排除.............................................................................................. 57. 第四節行政調查與刑事偵查之區別............................................................................ 59 第一項. 刑事偵查之內涵...................................................................................... 59. 第二項. 行政調查與刑事偵查區分之必要性...................................................... 62. 第三項. 行政調查與刑事偵查之區分標準.......................................................... 63. 第四章不自證己罪原則於行政調查中之適用可能性 ....................................................... 67 第一節. 我國學說與實務.......................................................................................... 67. 第一項刑事追訴之虞說........................................................................................ 67 第二項行政罰說.................................................................................................... 69 第三項不適用說.................................................................................................... 71 第二節外國法之比較.................................................................................................... 73 第一項. 德國法...................................................................................................... 73. 第二項. 歐洲人權法院.......................................................................................... 74. 第三項. 美國法...................................................................................................... 75. 第四項. 日本法...................................................................................................... 75. 第三節本文見解............................................................................................................ 76 第五章不自證己罪原則適用於稅務調查 ........................................................................... 81 第一節稅務調查............................................................................................................ 81 第一項. 意義與法源依據...................................................................................... 81 VI.

(8) 第二項. 當事人協力義務...................................................................................... 83. 第三項. 推計課稅.................................................................................................. 88. 第四項. 證據利用禁止.......................................................................................... 90. 第二節不自證己罪原則適用於稅務調查.................................................................... 91 第一項. 不自證己罪原則作為當事人協力義務之界限...................................... 91. 第二項. 事證調查困難之克服.............................................................................. 94. 第六章結論與建議 ............................................................................................................... 99 第一節結論.................................................................................................................... 99 第二節建議.................................................................................................................. 101 參考文獻 105. VII.

(9) 第一章緒論第一節研究動機與目的第一項研究動機不自證己罪原則廣受現今各法治國家所承認，如同無罪推定原則、罪疑唯輕原則，屬於刑事訴訟法之基本原理原則。其享有許多美譽，包括被譽為是「幾近於自然法之原則」、「現代刑事程序法基本的法治國原則」、「現代程序倫理中不可分離且不可放棄的要 1. 素」等。不自證己罪原則之所以具有如此重要之地位，有認為係因近代法治國原則思想的發展，衍生出法治國之自主原則。而在此原則底下，承認人有自主能力，其能掌控自己之行為，國家必須承認個人之人格自由，不應將被告當作程序客體，而應賦予其程序主體地位。既然被告係屬程序主體，其即有權利去決定是否、如何保障及防衛自己在程序中之權利，而不自己陷己於不利之地位2。但另有學者對於不自證己罪之理論基礎，提出許多不同看法，包括基於資訊自決權、隱私權、言論自由或人性尊嚴等基礎，皆有人主張3。但不論採何種說法，皆可知不自證己罪原則之理論基礎具有憲法位階之地位。為落實不自證己罪原則此項刑事訴訟法重要之基本原理，我國刑事訴訟法即規定了第 95 條第 1 項：「訊問被告應先告知下列事項：……二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。……」、第 156 條第 4 項：「被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行。」及第 181 條：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」等。可見不自證己罪原則在我國. 1. 林鈺雄（2007），〈論不自證己罪原則─歐洲法整合趨勢及我國法發展之評析─〉，林鈺雄著，《刑事程. 序與國際人權》，頁 277，台北：元照。 2. 司法院大法官釋字第 582 號解釋，許玉秀大法官之協同意見書。. 3. 洪大植（2011），〈行政調查有無不自證己罪原則之適用─以公平交易法之規定為例〉，《刑事法雜誌》，. 55 卷 3 期，頁 179-184。. 1.

(10) 刑事訴訟程序中，已被明文化。調查、蒐集犯罪相關事實之刑事偵查需適用不自證己罪原則，並無疑義。行政調查係行政機關為達成行政目的，所為之資料蒐集行為。其相關法律，例如行政程序法第 36 條至第 43 條、公平交易法第 27 條、稅捐稽徵法第 30 條至第 34 條等規定雖賦予機關行政調查權，但未在同法中有如上開刑事訴訟法之規定，使行政調查受不自證己罪原則之規範。因此行政調查是否亦適用不自證己罪原則，即有疑問。基於此項疑問，又衍生出下列之問題：具有憲法位階地位之不自證己罪原則，是否僅可適用於刑事訴訟程序？立法者此種作法，是否係在衡量行政調查對人民權利侵害程度，及行政調查所欲達成之公益目的後，刻意排除不自證己罪原則在行政調查中之適用？又若行政調查不適用不自證己罪原則，是否將造成不自證己罪原則之保護漏洞？例如行政機關向無不自證己罪特權之相對人取得其涉及刑事犯罪之證據，再提供給刑事偵查機關，躲避刑事訴訟法有關不自證己罪原則之規範。上述之問題皆難以從相關法律規定或立法理由中獲得解答，學者對於行政調查是否適用不自證己罪原則有許多不同看法。實務上卻常見機關在行使行政調查權時，用強制手段迫使相對人積極提供對自己不利益之證據；且行政調查中發現涉及刑事犯罪之相關證據之例子亦非常多，因此啟發了筆者之研究動機。. 第二項研究目的不自證己罪原則幾乎是現今天法治國家之共識，其涉及憲法上許多基本權利之保護，例如上述之資訊自決權、隱私權、言論自由等，更可能涉及憲法之保障核心─人性尊嚴，並非僅是法律上所創設之權利。因此，為落實憲法保障該等基本權利及人性尊嚴之目的，及實現法治國家之目標，實應探究不自證己罪原則究竟應適用於那些領域，使該原則所欲對人民權利之保護不致出現漏洞。然而如上所述，我國對於行政調查之領域，並無相關法律明文規定應遵守不自證己罪原則，究竟應否適用該原則即成疑義。本文主要之目的就在透過對於不自證己罪原則起源、歷史沿革之追溯、不自證己罪原則與行政調查相關基本概念之了解，及整理實務、 2.

(11) 學者對此之看法，以分析該問題應如何解決。並再以時常涉及犯罪事實且同為行政調查之稅務調查為例，更具體的探討不自證己罪原則與行政調查之間之關係。希望透過本文之研究，能更釐清不自證己罪原則之適用範圍，使憲法保障上開相關基本權或人性尊嚴之目的能夠落實。. 第二節研究方法與範圍第一項研究方法本論文將採用文獻分析法以及實務案例分析法，分別說明如下：一、. 文獻分析法此部分主要是參考我國學者之相關著作、論文、期刊等資料，以及我國相關法規之. 規定和立法理由，來探討不自證己罪原則在我國之發展、基本內涵與行政調查、稅務調查之相關基本概念。並對於學者間就不自證己罪原則是否適用於行政調查之看法，加以統整、分析。二、. 比較研究法不自證己罪原則發源於英國，隨後傳至美、德及日本等國，故在討論不自證己罪原. 則於各國發展之部分，將以此四國之法制、判決及相關文獻為主要比較研究對象。三、. 實務案例分析法. 在此方面，將以國內曾經發生之實務案例、法院判決及大法官解釋等相關資料為參考依據，分析實務對於不自證己罪原則、行政調查與稅務調查等相關基本概念之闡釋，與針對不自證己罪原則是否適用於行政調查所表示之看法。藉此了解實務之運作。. 第二項研究範圍本文主要研究重點放在透過對於不自證己罪原則、行政調查之相關概念理解，進而分析行政調查適用不自證己罪原則之可能性。其中關於不自證己罪原則部分，本文主要著重在探討其主要內涵、其與緘默權之關係、起源、比較法發展之觀察、我國法之發展與法源依據、。而比較法發展之觀察部分，本文僅選擇英國、美國、德國及日本作為研 3.

(12) 究對象。因英國為不自證己罪原則之發源地，而英國移民將該原則傳至美國。德國、日本同樣繼受了英美之不自證己罪原則，且德、日因歷史因素，為我國法律制度主要之繼受國家。故觀察不自證己罪原則在此四個國家之歷史沿革與發展，對於本文問題之研究應有相當之參考價值。行政調查之概念部分，則鎖定在研究其定義、方法、類型、證據相關概念及如何進行。又適用不自證己罪原則之刑事偵查與行政調查在實務上常遭遇區分之困難，學說上對其二者間之區分方法有不同見解，故本文亦用一節之篇幅說明此問題該如何解決，有助釐清本文主題之討論。行政調查不僅出現在行政程序法中，同樣亦出現在許多個別之行政法規，例如稅捐稽徵法、公平交易法、水汙染防治法、勞動檢查法、毒性化學物質管理法等皆有其專屬之行政調查規範。故實應以個別行政法規之行政調查為例，探討有無不自證己罪原則適用之問題。然礙於篇幅，本文僅以常涉及刑事犯罪證據之稅務調查為例，論述其與不自證己罪原則之關係。至於其他個別行政法規與不自證己罪原則之特殊關係則不在本文之研究範圍。. 第三節論文架構本論文之架構主要分為六章：第一章「緒論」、第二章「不自證己罪原則」、第三章「行政調查」、第四章「不自證己罪原則於行政調查之適用可能性」、第五章「不自證己罪原則適用於稅務調查」、第六章「結論與建議」。以下分別說明各章大致內容：第一章「緒論」旨在說明本文之研究動機以及欲透過研究達成之目的，並敘述本文之研究方法與限縮研究範圍。最後再概述本文之架構。藉以使讀者迅速掌握文章內容大致上之思考脈絡。第二章「不自證己罪原則」分成三節，首先第一節介紹不自證己罪原則之意涵，藉此來了解不自證己罪原則之定義與法律效果等基本概念。另外，本文將特別討論不自證己罪原則與緘默權間之關係，因有學者認為不自證己罪原則於我國即等於緘默權之概念，另有學者認為應是不自證己罪原則包含了緘默權，為避免因用詞混淆問題阻礙本文主要問題之討論，特別用此節說明其間之關係。第二節將介紹起源，藉此來了解不自證己罪 4.

(13) 原則之理論基礎。並探討不自證己罪原則於各國之歷史沿革與發展，此有助思考、反省我國現今有關不自證己罪原則之法制。第三節主要在觀察不自證己罪原則在我國之發展與法源依據，學說上對於法源依據存在許多不同看法，本文將一一列出，最後再提出本文之看法。希望透過對於法源依據之掌握，能更正確的解答本文主要欲解決之問題。第三章「行政調查」包含四節，分別說明行政調查之定義、進行、證據及行政調查與刑事偵查之區別。其中行政調查之定義一節，將說明行政調查之各種定義。行政調查實務、學者間存在許多不同之定義，本文將逐一介紹。至於第二節行政調查之進行中，本文將分別列出、說明我國法制上各種行政調查之方式與以不同區分標準所區分出之類型，以及應遵守之原理原則。第三節行政調查中之證據，主要在探討證據之相關概念，以及與本文探討主題非常相關之證據排除問題。最後一節中，將釐清行政調查與刑事偵查之界限，說明本文是如何區隔二者之概念。第四章「不自證己罪原則於行政調查之適用可能性」則開始進入本文之核心問題，如章名所述，該章鎖定在探討行政調查究竟是否應適用不自證己罪原則。而學說間提出許多不同觀點，比較法上也有許多不同見解，本章將其整理為三種說法，並說明我國實務之觀點，最後再提出本文對此問題之見解。第五章「不自證己罪原則適用於稅務調查」主要在藉由以個別行政法規即稅捐稽徵法中之稅務調查為例，觀察稅務調查與不自證己罪原則之關係，以求更具體化的討論前章之問題及本文之看法。此章之架構安排首先是介紹稅務調查之基本概念，包括其意義、法源依據、當事人協力義務、推計課稅與證據利用禁止。接著探討不自證己罪原則應如何適用於稅務調查程序中，最後針對因此造成之事證調查困難問題，提出解決方案。第六章「結論與建議」對以上各章節之探討結果作統整性之整理，並針對我國目前之相關法制，提出建議與展望，希望有助不自證己罪原則保障之目的更加落實。. 5.

(14) 6.

(15) 第二章不自證己罪原則第一節意涵第一項定義不自證己罪原則之定義在學說上有兩種理解方向，其一是從供述基準，另一則是主動基準。供述基準主要是將該原則理解為禁止強制取得「供述證據」，此種理解方式與「任何人坐上證人席即為證人」之訴訟結構相關。亦即當被告坐上證人席，即不區分被告與證人兩種程序地位，被告若欲陳述，即須如同其他證人宣誓且受偽證罪制裁。唯一與證人不同的地方在於，被告在不自證己罪原則之保護下，得自由選擇是否宣誓作證。美國憲法修正條文第 5 條規定：「任何人不得被強迫在任何刑事案件中，為不利於己之證人」保障之不自證己罪特權即採此種基準4。主動基準理解重點則放在禁止國家強迫被告以積極配合對己之刑事追訴，不論強迫被告以供述證據或非供述證據之方式配合，皆屬禁止之對象。國家機關僅得強迫被告消極忍受，而不得強迫其積極配合對己之追訴。若涉及的是供述證據，即為被告之緘默權或證人之拒絕證言權之問題。此種基準係德國實務、通說之見解，且歐洲人權法院亦採此基準5。換言之，兩者差別在於，供述基準著重於避免以強制方法使被告為不利於己之「供述」；主動基準則重視不得強迫被告「積極」配合對己追訴，至於究竟是強迫提供供述證據，抑或是非供述證據，則非所問。我國究係採何種基準，我國學者間有不同之看法。有學者認為，不自證己罪之原始意義在於禁止被告被強迫成為證人，因該作法將使被告陷入偽證罪、藐視法庭罪、自我. 4. 林鈺雄（2007），〈不自證己罪原則之射程距離─最高法院相關裁判之回顧與評釋〉，《台灣本土法學雜. 誌》，93 期，頁 226。 5. 林鈺雄（2007），〈不自證己罪原則之射程距離─最高法院相關裁判之回顧與評釋〉，《台灣本土法學雜. 誌》，93 期，頁 226-227。 7.

(16) 控訴之三難困境。故不自證己罪原則最主要之目的在於，「防止國家機關強迫被告揭露其所知、所思、所信，再藉該所知、所思、所信而定被告於罪。」也因此，不自證己罪原則之適用範圍應僅限於具「供述或溝通」性質之證據，而不包括非供述證據。例如指紋、指模、檢查牙齒、尿液、照相等皆不受該原則之保護。我國刑事訴訟法第 205-2 條規定「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」即可說明立法者採同樣之看法6。然而，另有學者認為上述說法不當，其理由有三：第一，將不自證己罪原則適用範圍鎖定在供述證據，係導源於英美法之訴訟構造，難以套用至明確區分被告、證人地位之法制，例如我國。因區分被告、證人地位之法制並無其謂之三難之困境。第二，不自證己罪原則之保護目的在禁止國家強迫被告自我入罪，故強迫被告主動提出不利於己之非供述證據，仍有違該保護目的。第三，供述與非供述證據難以明確區分，例如具有意思內容之被告文件即難以歸類。此說認為，既然不自證己罪原則之目的在禁止強迫被告自我入罪，其重點應擺在禁止國家強制被告以「主動積極方式」來配合對己之追訴。換言之，只要被告被強迫以「主動積極方式」配合對己追訴，不論涉及之證據是供述或非供述性質，皆應認有違該原則。在此限制下，國家僅能使被告「消極忍受」追訴活動。例如強迫被告主動提出不利於己之文件資料，即不被容許，反之，若僅係強迫被告消極忍受國家機關搜索、扣押不利之文件資料，則無違不自證己罪原則7。而實務對此問題亦有相關之判決可供參考，最高法院 91 年台上字第 4721 號判決提到：「又刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於『不自證己罪原則』，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明. 6. 王兆鵬（2008），《一事不再理》，頁 225-230，台北：元照。. 7. 林鈺雄，（2007），〈不自證己罪原則之射程距離─最高法院相關裁判之回顧與評釋〉，《台灣本土法學雜. 誌》，93 期，頁 226-227。 8.

(17) 其無罪，即認定其有罪。」其使用了「證據資料」之中性用語，該詞應包含供述與非供述證據。而再觀察其後涵攝於該本案事實之部分：「本件原判決於理由欄內說明：『被告又始終未能提出相關之證據資料以證明渠係合法取得瑪莎拉蒂公司名義所出具未記載價格之國際商業發票，及曾獲得瑪莎拉蒂公司合法授權得在空白之價格欄任意填寫出廠價格。則本案被告指示原審同案被告林玉玲在瑪莎拉蒂公司名義所出具，價款欄為空白之國際商業發票（編號：MV3650TW）影本上填載該車價款為美金二萬六千三百元，應未獲得該瑪莎拉蒂公司合法之授權，亦可認定』；以上訴人未能舉證證明其係合法取得系爭國際商業發票及曾獲瑪莎拉蒂公司授權填寫出廠價格而推斷上訴人未獲瑪莎拉蒂公司合法之授權；責令上訴人負自證清白之義務，於證據法則尚非無違，殊屬違誤。」雖然此判決在涵攝本案事實部分，有混淆無罪推定原則與不自證己罪原則之情形，然觀其在前文中引用不自證己罪原則後，隨即套用於案例事實中之非供述證據，應可推知最高法院之立場係採取主動基準之看法。另外，最高法院 93 年度台上字第 664 號判決亦在揭示被告具有緘默權、被告基於不自證己罪原則而擁有之權利義務後，表示：「原判決於理由欄說明：『扣案之分裝袋九十八只及三百八十一只，均是最小號有合軌之透明塑膠袋，只適合裝微量藥物之用，均在被告住處查獲，而被告無法提出任何積極證據證明非其所有，其空言否認為其所有，顯係飾卸之詞，不足採取』；惟查扣案之塑膠分裝袋只適合裝微量藥物之用，原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，已有理由不備之違法，又該扣案之分裝袋，上訴人自始否認為其所有，雖其未能提出證據證明非其所有，能否因其未能證明非其所有，即認定為其所有？原判決未深入審究，遽認係上訴人所有，並作為認定上訴人持有系爭第一、二級毒品係意圖販賣之證據，尚嫌率斷，殊屬違誤。」採取與前揭判決相同之看法，不將不自證己罪原則之適用範圍，限縮在供述證據8。而最高法院 103 年度台上字第 2415 號判決：「按『不自證己罪原則』係指任何人皆無義務以積極作為來協助對己的刑事追. 8. 林鈺雄（2007），〈不自證己罪原則之射程距離─最高法院相關裁判之回顧與評釋〉，《台灣本土法學雜. 誌》，93 期，頁 223-226。 9.

(18) 訴；反面言之，國家機關亦不得強制任何人積極自證己罪。」更明確採取主動基準之定義，認為不自證己罪原則之重點應放在是否被強迫「主動積極方式」配合對己追訴，而與究為供述證據或非供述證據無涉。綜上所述，本文認為應以主動基準為當，主要理由在於，英美法將不自證己罪原則適用範圍鎖定在供述證據，係導源其欲避免因該國訴訟構造為被告帶來的三難困境。惟我國區分證人、被告兩種程序地位之法制，並無此種問題。顯見不自證己罪原則在我國之理論基礎、依據必須另尋出路。而本文認為應以人性尊嚴之保障為理論基礎、依據較為適當，此部分將在第三節詳細論述。當國家強迫被告自我入罪時，形同國家強迫被告自我處罰，不論國家強迫人民自己提供供述證據或是非供述證據，被告皆已成國家行使刑罰權之工具，藉以處罰被告本身，否定了人性尊嚴宣示每位人民皆為獨立、自主個體之意旨，且侵害人性尊嚴之核心─理性的自我決定，強迫其違反本能地自我對抗。. 第二項與緘默權之關係不自證己罪原則與緘默權之關係，與採納供述基準亦或是主動基準之理解方式，有很大關聯。茲先以採納供述基準之美國法為例，觀察在此種法制下，不自證己罪原則與緘默權之關係。再回頭觀察採主動基準之我國法究有何不同。第一款. 美國法. 美國聯邦最高法院認為第五修正案所要保障的是個人之內在思想與感情，因此不自證己罪原則之適用範圍，應限於具有「供述或溝通」(Testimony or Communications)之本質之證據。另一方面，美國法下之被告在審判中，行使不自證己罪特權後，其即與審判程序脫離而成為「旁觀者」，坐在被告席觀賞其律師詢問其他證人，無人得再對其詢問。若被告欲表達、陳述，其即須坐於證人席，與一般證人同樣需宣誓並接受其律師直接詢問、檢察官交互詰問9。換言之，當被告坐上證人席時，便不區分被告與證人兩種程序. 9. 王兆鵬（2004），《美國刑事訴訟法》，頁 318-319，台北：元照。 10.

(19) 地位。而美國聯邦最高法院認為，不論是被告或被告以外之人，針對不利於己之事項，皆有適用第五修正案而不為對己不利之供述之權，不因被告或被告以外之人而表彰出不同之權利內容。因此可知不自證己罪原則在美國法下之意義相當於緘默權10。第二款我國法首先從訴訟結構角度觀之，刑事訴訟法第 176-1 條規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」該條之立法理由提到：「證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種，故凡居住於我國領域內，應服從我國法權之人，無分國籍身份，均有在他人為被告之案件中作證之義務，並能發現事實真相。」可見我國採取大陸法系之證人理論，將被告與證人區分為兩種不同之程序地位11，基於不同之程序地位而被賦予不同之義務、權利。故證人與被告之不自證己罪有所差異。有關證人之不自證己罪規定在同法第 181 條：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」此即證人之拒絕證言權12。真實發現固然是刑事訴訟法目的之一，惟為尊重隱私權、保障人性尊嚴以及利益之權衡，刑事訴訟法特別允許證人在基於不同理由、情形下毋庸作證，享有拒絕證言之權利13，例如基於公務關係（第 179 條）、身分利害關係（第 180 條）、業務關係（第 182 條）等理由。上述第 181 條之規定即係立法者為保障證人之人性尊嚴，權衡真實發現與人權保障. 10. 林鈺雄（2007），〈不自證己罪原則之射程距離─最高法院相關裁判之回顧與評釋〉，《台灣本土法學雜. 誌》，93 期，頁 226。 11. 陳慶華（2012），《證人不自證己罪之特權─證人證言與被告自白交互運用之探討》，政治大學法學院碩. 士在職專班碩士論文，頁 45-46。 12. 張麗卿（2008），〈刑事程序中之拒絕證言權〉，林山田教授紀念論文集編輯委員會主編，《刑與思：林. 山田教授紀念論文集》，頁 456，台北：元照。 13. 張麗卿（2008），〈刑事程序中之拒絕證言權〉，林山田教授紀念論文集編輯委員會主編，《刑與思：林. 山田教授紀念論文集》，頁 442，台北：元照。 11.

(20) 後，賦予證人之權利，使其毋庸陷入自陷於罪、自我對抗之困境14。由此可知，我國不自證己罪原則相對於緘默權係一大範圍之上位概念，底下至少包含緘默權與拒絕證言權，其間之關係非如美國法15。從不自證己罪原則之適用範圍觀之，美國聯邦最高法院認為，第五修正案之不自證己罪原則適用範圍不包含非供述證據，再加上美國法之訴訟結構，在被告坐上證人席時，不區分被告與證人之程序地位，兩樣因素導致美國法之不自證己罪原則意義即相當於緘默權。而我國不自證己罪原則之適用範圍，除了包含涉及緘默權之供述證據，亦包含非供述證據，不自證己罪原則毋寧是緘默權之上位概念。. 第三項法律效果我國法並無直接規定不自證己罪原則違反之效果。然而我們可以透過觀察刑事訴訟法相關規定以及相關實務見解，來了解我國法對此問題的態度。首先，刑事訴訟法第 158-2 條第 2 項規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款之規定者，準用前項規定。」亦即，當偵查機關違反同法第 95 條第 1 項第 2 款之緘默權告知義務時，其所得證據原則上不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。第 95 條第 1 項第 2 款規定之目的，除了在宣示來自不自證己罪原則之緘默權是刑事訴訟法之基礎外，且係在落實緘默權之保障。因一般人民容易誤以為其有義務回答偵查機關之問題，不知其擁有緘默權可與國家對抗。當國家違反此項告知義務，其重點非在義務違反，而係被告之緘默權已受侵害。因而從此角度觀之，第 158-2 條第 2 項規定似乎是刑事訴訟法對違反不自證己罪原則所採取之法律效果16。 14. 張麗卿（2008），〈刑事程序中之拒絕證言權〉，林山田教授紀念論文集編輯委員會主編，《刑與思：林. 山田教授紀念論文集》，頁 450-452，台北：元照。 15. 林鈺雄（2007），〈不自證己罪原則之射程距離─最高法院相關裁判之回顧與評釋〉，《台灣本土法學雜. 誌》，93 期，頁 226。 16. 林鈺雄（2013），《刑事訴訟法(上冊)》，頁 188，台北：作者自版；黃朝義（2014），《刑事訴訟法》，. 頁 530-532，台北：新學林。 12.

(21) 此外，刑事訴訟法第 186 條第 2 項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」其並無明文規範違反告知義務之法律效果。但最高法院 96 年台上字第 1043 號判決提到：「證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。……第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官於『證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證』之義務。……惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，……無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。……該證人因此成為『被告』追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據。」故可知實務見解認為違反第 186 條第 2 項之告知義務，即等於剝奪其拒絕證言權、違反不自證己罪原則，其效果是所得陳述將無證據能力。至於，刑事訴訟法第 156 條第 1 項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」透過反面解釋，可知若自白係出於不正方法，將無證據能力，此規定揭示了自白須具任意性。自白須具任意性之理論依據，學理上存有不同看法，「虛偽排除說」主張不正訊問將導致自白內容失真；「人權維護說」認為禁止不正訊問具有保護人權之作用；「違法排除說」則著重在保障自白之取得過程正當且合法，而違法取得之證據須被排除17。但不論採取何說，可知自白法則與不自證己罪原則之理論基礎、發展史皆係來自不同脈絡。雖然當國家使用不正方法強迫被告自證己罪時，可適用第 156 條第 1 項之法律效果，排除所得證據之證據能力。但這是不自證己罪原則與自白法則競合後，適用有明文定效果之自白法則的結果18，無法觀察違反不自證己罪原則之法律效果。. 17. 張麗卿（2013），《刑事訴訟法理論與運用》，頁 368，台北：五南。. 18. 林鈺雄（2007），〈不自證己罪原則之射程距離─最高法院相關裁判之回顧與評釋〉，《台灣本土法學雜. 誌》，93 期，頁 229。 13.

(22) 上述為我國法與實務見解之討論。而學者間對此問題之看法，則多認為違反不自證己罪原則所取得之證據，應無證據能力19。本文同此看法，原因在於憲法之根本精神在保障人民權利、限制國家權力濫用與過度擴張，刑事訴訟法作為具體化之憲法，其制定、修正與解釋自須儘可能予以配合20。不自證己罪原則之法源依據如前所述係憲法之核心精神─人性尊嚴，如司法院大法官釋字第 567 號解釋所述，人性尊嚴不容許國家以任何理由、任何方式侵犯之。故當國家以違反不自證己罪原則之方式侵犯人性尊嚴時，其所得之證據應被排除，不得以發現真實為由而作為認定犯罪事實之證據，以落實人性尊嚴之保障。基此，觀前開最高法院 96 年台上字第 1043 號判決提到，法官或檢察官未履行刑事訴訟法第 186 條第 2 項之告知義務，即等於剝奪證人之拒絕證言權，違反不自證己罪原則，該所得證據無證據能力，此見解符合司法院大法官釋字第 567 號解釋之意旨。然而，同法第 158-2 條第 2 項準用第 1 項但書：「但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。」即有問題。首先，不自證己罪原則著重在人性尊嚴、訴訟主體地位，而非自白、陳述之任意性，立法者實不應以自白或陳述係出於自由意志，作為例外承認其證據能力之理由21。此外，偵查機關違反緘默權或拒絕證言權之告知義務，既然等同侵害了緘默權、拒絕證言權，違反不自證己罪原則，侵犯了人性尊嚴，偵查機關是惡意抑或善意違背即非重點22。因大法官釋字第 567 號解釋早已強調，人性尊嚴不容許國家以任何理由、任何方式侵犯之。惟該上開但書之善意例外規定，等於宣示國家可藉由善意之方式來侵犯人性尊嚴，有違該解釋之意旨，折損不自證己罪原則被創設之目的。因此，第 158-2 條第 2 項不應準用第 1 項但書之規定，使違反不自證己罪原則而得之證據，皆無證據能力。 19. 林鈺雄（2013），《刑事訴訟法(上冊)》，頁 188，台北：作者自版；黃朝義（2013），《刑事訴訟法》，. 頁 521-522，台北：新學林。 20. 張麗卿（1989），〈論偵查方法及其取得證據之適格性〉，《東海大學法學研究》，5 期，頁 116。. 21. 林鈺雄（2013），《刑事訴訟法(上冊)》，頁 188，台北：作者自版。. 22. 黃朝義（2014），《刑事訴訟法》，頁 531，台北：新學林。 14.

(23) 第二節起源與比較法發展之觀察第一項起源 1478 年，尚未發生啟蒙運動，英國國王亨利七世立法組成星室法院( Star- chamber or camera steiiate )及高等調查法庭( Court of High Commission )，前者專職審判政治犯，後者則是負責宗教犯。星室法院出現之原因，乃是因十五世紀初期，陪審審判之刑事訴訟體制剛建立，當時陪審審判時常因法庭不同，即造成判決的重大歧異。亨利七世為了控制治安、非法集會、誹謗、偽證及結夥陰謀等罪行，便特別創立直屬國王司法部之星室法院。而星室法院採用之訴訟程序，係糾問程序。在此程序下，法院得依職權開始審判程序，被告在宣誓後必須真實供述，否則將被拷問、科刑。且秘密審訊、拷打嫌疑犯皆被允許，刑訊逼供被廣泛運用，被告被迫須負無罪之舉證責任。星室法院在當時幾乎淪為政治鬥爭、宗教迫害的手段23。十七世紀末，啟蒙運動興起，啟蒙思想家倡導理性，希冀藉由理性的啟迪、運用及引導，來推翻舊有封建專制制度、摧毀教會權威和宗教迷信，用人的理性取代神的意志，追求、實現人的權利、自由與和平24。啟蒙時期將人的主體性地位確立了下來25。所謂的主體性地位，係指人乃理性、自決之主體，不能被物化或客體化，每個人對自己擁有自主、自決之地位，不受任何外來力量的侵害、貶損或強制。也因啟蒙運動帶來此等思考模式，進而引發了當時人們對人性尊嚴的追求26。人性尊嚴之中心思想在擺脫毫無限制的國家權力。國家權力應受到人性尊嚴的限制，須尊重個人自主、自決的權利、地位。基此概念，國家權力在訴訟程序上亦應受到限制27。. 23. 朱朝亮（2003），〈緘默權之研究〉，黃東熊等著，《刑事證據法則之新發展》，頁 307-308，台北：學林。. 24. 吳圳義（2006），《近代法國思想文化史─從文藝復興到啟蒙運動》，頁 162，台北：三民。. 25. 劉海倫（2003），《緘默權之理論與實務》，台灣大學法學院法律學系碩士論文，頁 8。. 26. 蔡宗珍（1999），〈人性尊嚴之保障作為憲法基本原則〉，《月旦法學雜誌》，45 期，頁 100。. 27. 劉海倫（2003），《緘默權之理論與實務》，台灣大學法學院法律學系碩士論文，頁 8-9。 15.

(24) 啟蒙運動帶動了人們對人的自主性之追求，進而希冀國家權力應以人性尊嚴為界限，在訴訟程序上之國家權力亦同。在此基礎上，人民在訴訟程序中應具有自主、自決的地位，亦即應被肯定係訴訟程序之主體，而非純粹的訴訟客體。而因該主體地位，被告不應被強制去提出對己不利之證據。然當時的星室法院所採用的審訊模式及職權宣誓制度，皆與上述想法背道而馳。因此人民的反彈應是可預見之事。果然，在 1637 年發生了一件為不自證己罪原則打下深厚基礎的事件。被稱為自由人的 Aillburn，因在星室法院的審判中，其拒絕當時的職權宣誓，而被星室法院判處刑罰。後來在 1641 年，貴族院認為該判決違法而廢棄之。同時，英國也藉此廢除了糾問制度的星室法院與高等調查法庭 28. 。此後，普通法法院逐漸開始廢除星室法院之職權宣誓制度。1700 年，刑事訴訟程序 29. 中，已經不容許任何強迫被告回答的行為，形成不自證己罪原則之初步概念。不自證己罪原隨著時間不斷發展，1848 年英國制訂了正式起訴犯罪法，其中第十八條規定治安法官在預備審問被告時，必須事先警告其並無供述義務，此規定承認了國家在特定條件下，有緘默權告知義務，有別於過往僅單純承認被告具緘默權。藉由此告知，可促使治安法官重視自白之任意性原則。而在 1898 年，出現了緘默權受實定法承認之根據，不同於 18 世紀時，僅為一項法理、原則。英國刑事證據法中明定，審判中被告雖可作為其案件之證人，但為保障被告之緘默權，追訴官不得強制被告傳訊被告作為證人。且被告若實施其防禦權，拒絕上證言台陳述時，追訴官在最終辯論時不可對此作出評論30。又英國司法部門在 1912 年為了希望在警察實施偵查之階段，即能保障被告之緘默權及其他人權，便訂定一成文規範─裁判官準則( Judges’ Rules )，其經多次修正。該準則對警訊之正當程序作了詳盡的規範，其中第二條、第三條規定警察在訊問或提控犯罪嫌疑人前，有義務事先告知其有權利不作任何陳述，但若為陳述，便將被作為證據使用。. 28. 朱朝亮（2003），〈緘默權之研究〉，黃東熊等著，《刑事證據法則之新發展》，頁 308，台北：學林。. 29. 劉海倫（2003），《緘默權之理論與實務》，台灣大學法學院法律學系碩士論文，頁 10-11。. 30. 劉海倫（2003），《緘默權之理論與實務》，台灣大學法學院法律學系碩士論文，頁 11。 16.

(25) 由此可發現，不自證己罪原則在英國之發展，隨著時間漸漸擴大其保障、適用範圍。惟英國實務見解認為裁判官準則並非法律，故當警察違反該項規範，而取得自白時，該自白是否具有證據能力，應由法院在考量自白任意性後為判斷，並向陪審團為適當之提示，不需一律排除其作為證據之資格31。到了 1984 年，英國制定了「警察、刑事證據法( Police and Criminal Evidence Act 1984 )」，此為綜合規範偵查程序之統一法典，其內容大體上延續了上開裁判官準則的內容，但其不同於裁判官準則的地方，在於其具有法規拘束力，若違反該規定，得成為懲戒之事由。至於違背規定偵訊所得之證據，法官依照其中之第七十八條第一項，得裁量決定是否排除之32。從早期因人民臣服於國家權力、宗教勢力，不自證己罪原則尚未獲得重視，一直到啟蒙運動帶來人是具有主體地位的思想，帶動人性尊嚴概念的發展，進而影響不自證己罪原則之成長茁壯，可見啟蒙運動可謂英國不自證己罪原則發展之啟蒙導師。當然，光是承認人民具有緘默權、不自證己罪特權，是不足的，因人民普遍不知道自己有該權利，仍需透過國家之告知義務制度的搭配。故可發現緘默權之告知義務也在發展進程中被規定於實定法之中，且從原本僅有治安法官負有此義務，一直到後來發展成警察偵訊階段亦需遵守之，對於不自證己罪原則之落實有很大幫助。但值得令人注意的是，英國並無將違背緘默權保障規定之證據一律排除，而是交由法官依照其裁量權，就個案決定之。此方式雖然有助於發現真實、減少追訴犯罪阻礙，但同時也為緘默權之侵害開了一扇門，難保偵查人員不抱著僥倖心態為違法之偵訊。. 第二項比較法發展之觀察一、. 美國早期移民到美洲的英國人，大多是受到當時星室法院迫害的清教徒，清教徒當然對. 星室法院的審訊模式、宣誓制度有很大的反彈。他們嚮往個人自由之精神，對英國政府. 31. 朱石炎（1994），〈論刑事被告緘默權〉，《法令月刊》，45 卷 2 期，頁 8。. 32. 劉海倫（2003），《緘默權之理論與實務》，台灣大學法學院法律學系碩士論文，頁 11。 17.

(26) 抱持反抗態度33。此反抗勢力隨著清教徒來到了殖民地─美國，不自證己罪原則的精神當然也因此為美國所繼受。1637 年，波士頓法院在 John Weelright 案中，第一次承認不自證己罪原則，隨後康乃狄克州之法院在 1698 年賦予證人免訴權，以保障證人迫於陳述義務而說出有關自身之犯罪事實時，免於受到追訴之危險。雖然由上可發現各州對不自證己罪原則之內涵並一致，但仍可就此發現該原則已開始在北美洲萌芽34。接著，在 1776 年，維吉尼亞權利宣言在第八條規定：「任何人不論在民事或刑事程序中，…不可強迫其提出對己不利之證據。」該宣言被其他各州陸續採納，並規定於州憲法中。到了 1789 年，James Madison 擬定《聯邦憲法》增修條文第五條之草案：「不得強迫任何人為不利於己之證人」，後來再經紐約一名律師修改成：「任何人不得被迫在任何刑事案件中，為不利於己之證人」並經參議院通過，成為現行之規定，確立了不自證己罪特權之憲法地位。然增修條文僅在約束聯邦政府，並不具有限制州政府之效力。為免州政府濫權侵害人民權利，美國在 1868 年通過了增修條文第十四條，使增修條文之效力擴及於州政府35。觀草案和現行法之差別在於，現行法多了「在任何刑事案件中」等文字。而當初草案擬定者為何不放入該等文字，不得而知。但或許其是為了不希望限縮不自證己罪原則僅能適用於刑事案件。再觀現行法之規定，不自證己罪特權似乎僅適用於被告，並無適用於證人，且似僅在刑事訴訟中有其適用，在民事訴訟中則否。有學者認為若按此方式，單就條文文字推論不自證己罪之適用範圍，恐屬不當。因該條規定之制定者在制定時，疏於考慮該原則在 18 世紀時，美國所普遍公認之適用範圍。早期的裁判亦已證實，理解不自證己罪原則不一定須依靠第五條，該原則已如同普通法般為裁判者所遵循。且在實際審判中，證人之不自證己罪權利亦一直受到承認36。 33. 朱朝亮（2003），〈緘默權之研究〉，黃東熊等著，《刑事證據法則之新發展》，頁 309，台北：學林。. 34. 王士帆（2007），《不自證己罪原則》，頁 34，台北：春風煦日。. 35. 謝冠正（2006），《行政調查中當事人協力義務之界限－以「不自證己罪」原則為中心》，台北大學法學. 院法律學系碩士論文，頁 62。 36. 王士帆（2007），《不自證己罪原則》，頁 35，台北：春風煦日。 18.

(27) 1966 年，美國聯邦最高法院在 Miranda v. Arizona 一案之判決中，確立了米蘭達法則。該案之事實是在 1963 年，該案被告 Miranda 在自己的住處因涉及綁架、強姦等罪而被逮捕，並經由證人確認。警察帶 Miranda 到偵訊室，並偵訊兩個小時，警察承認過程中並沒有告知其享有律師接見權。兩個小時過後，Miranda 選擇了自白。該自白之聲明文件上有一段文字，描述該自白係出於自願，非出於脅迫或利誘，且該被告知道所有得主張之權利，也了解該聲明將可能作為不利於己之證據。在審判過程中該自白聲明被當作證據，Miranda 獲判有罪。此案涉及了一些法律爭議，包括警察是否有義務在訊問遭拘禁之犯嫌前，告知其享有不自證己罪特權及選任辯護人之權利？又若未履行告知之情況下，所取得之自白是否具有證據能力？聯邦最高法院在判決中為解決上開爭議所確立之米蘭達法則，其內容主要為：「偵查機關對於被拘禁或因其他方式行動自由受重大限制之犯罪嫌疑人，在對其訊問之前須先告知其 1.有保持緘默之權利，2.若其任何為陳述，可能將成為對其不利之證據，3.有接見辯護人之權利，4.如不能自行選任辯護人，國家將為其指定。若未踐行上開告知義務，其調查所得之供述，不論對犯罪嫌疑人有利或不利，均不得利用之37。」聯邦最高法院在判決中有說明，其之所以會作出如此決定，係因警察在偵訊過程中，運用之各式各樣的心理上、技術上的技巧，對於一個行動受到拘束的嫌疑人來說，本來就會造成強制性之壓力，間接的強制、壓迫嫌疑人的陳述自由。故判決才設計出一系列的告知程序，讓嫌疑人得以知道自己具有哪些權利，尤其是緘默權，使其能抵抗上開偵訊過程之壓力，並落實不自證己罪特權之保障。另外，上述之告知事項，一、二項是在保障受訊問人之不自證己罪特權，較無疑問。而三、四項雖然看似在保障被告選任辯護人之權利，然實則仍在保障嫌疑人之不自證己罪權利。因若嫌疑人在面對國家訊問過程中，面對前述壓力之情況下，有辯護人在場時，則更能期待嫌疑人之不自證己罪特權能獲更完整之保障。因此，總的來說，米蘭達法則. 37. Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436(1966) 19.

(28) 之目的可說就是在保障嫌疑人之不自證己罪特權，並非在保障其選任辯護人之權利38。而在聯邦最高法院作出該判決後，實務上警察在訊問時，便將上述應告知的所有事項，通通印成一張書面，訊問前交給嫌犯簽名存證，該書面又稱為 Miranda Card39。值得注意的是，米蘭達法則並非規定警方訊問任何嫌疑人，皆須告知上述緘默權等事項，有個前提要件就是，該嫌疑人必須是處於受拘禁狀態。而判決強調「受拘禁狀態」的判斷重點在心理的而非身體的40。然而米蘭達法則自創立以來即不斷受到反省、質疑，其中最大之挑戰，當屬美國聯邦第四巡迴法院於 1999 年 2 月所作之判決41。該判決認為米蘭達法則僅是為了落實憲法第五修正案之預防措施，但其較第五增修條款更為嚴格，導致有些訊問過程雖然未為米蘭達告知義務，但未必違反第五修正案之意旨。換言之，米蘭達法則並非憲法上之權利，掌握立法權限之國會應可立法推翻該法則42 經過長時間之演進，美國已對增修條文第 5 條之構成要件，有相當清楚之解釋。首先，美國聯邦最高法院認為，第五修正案之「任何人」包括被告和本案之證人。依此解釋，第五修正案之權利將優先於第六修正案之權利：「在一切刑事訴訟中，被告應享有下列權利：……要求以強制手段取得有利於本人之證人……。」因當一個被告主張第六修正案之權利，要求以強制手段強迫一名犯罪之人作為有利於己之證人時，該證人仍得主張第五修正案賦予其拒絕作證之權利43。其次，單從第五修正案之文字以觀，犯罪嫌疑人似乎不適用該規定。但自從 1966 年之米蘭達判決出現後，該規定適用範圍即由審判程序擴張至犯罪嫌疑人被監禁時之偵查階段。該判決提到適用之理由在於，當被告受. 38. 劉海倫（2003），《緘默權之理論與實務》，台灣大學法學院法律學系碩士論文，頁 16。. 39. 朱石炎（1994），〈論刑事被告緘默權〉，《法令月刊》，45 卷 2 期，頁 8。. 40. Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436(1966). 41. 劉海倫（2003），《緘默權之理論與實務》，台灣大學法學院法律學系碩士論文，頁 21-22。. 42. U.S 4. 43. 朱朝亮，緘默權之研究，收錄於黃東熊等著，刑事證據法則之新發展，學林文化事業有限公司，2003. th. Circuit Court of Appeals:United States v. Dickerson, No 974750(1999). 年 6 月，頁 327。 20.

(29) 監禁時，其在與外界隔絕之環境下接受偵訊，即屬一種脅迫，有害不自證己罪原則基礎。最後，美國聯邦最高法院在 1974 年之 Bellis v. United States 一案之判決中強調，鑒於不自證己罪原則之原始功能在使自然人免於對自我控訴，因此該原則僅得適用於自然人，法人或非法人團體並不具適用之資格44。「強迫」依據是否具物理強制力區分，可分為直接強迫與間接強迫。直接強迫係指透過物理上之強制力取得；而間接強迫則指用處罰或對不配合作不利之推斷等方式，來脅迫人民配合45。另外，亦可從空間區分，包括法庭內之強迫與法庭外之強迫46：法庭內之強迫係指在刑事審判程序中強迫坐上證人席；法庭外之強迫可分為兩種情形，首先是在刑事程序以外之其他強迫行為，例如對於拒絕陳述之政府聘僱人員予以解僱，雖然此係刑事程序以外之行為、手段，惟聯邦最高法院仍認為亦屬第五修正案所稱之強迫47。其次是警察之訊問，如前所述，米蘭達判決指出凡是拘禁中之訊問，皆屬強迫之環境。美國聯邦最高法院認為雖然第五修正案使用之文字是「刑事案件」，但適用上仍應廣泛解釋之，不論是刑事起訴案件或民事案件、行政調查之案件，皆有本條適用。亦即在任何正式、非正式程序中強迫作證之證詞，在將來有導致受刑事追訴之虞者，皆屬之48。例如聯邦最高法院在 1886 年的 Boyd v. United States 一案中即表示，在財產沒收程序，為取得刑事追訴證據，課予當事人提出單據、帳冊或其他文件資料之義務，即屬在「刑事案件」中強迫當事人自證己罪，違反憲法第五修正案之規定49。. 44. Bellis v. United States,417 U.S. 85 (1974). 45. 王兆鵬（2008），《一事不再理》，頁 235，台北：元照；Griffin v. California 380, U.S. 609 (1965). 46. 謝冠正（2006），《行政調查中當事人協力義務之界限－以「不自證己罪」原則為中心》，台北大學法學. 院法律學系碩士論文，頁 66-67。 47. Garrity v. New Jersey ,385 U.S. 493 (1967). 48. 謝冠正（2006），《行政調查中當事人協力義務之界限－以「不自證己罪」原則為中心》，台北大學法學. 院法律學系碩士論文，頁 68-69。 49. Boyd v. United States ,116 U.S. 616 (1886) 21.

(30) 第五修正案規定任何人不得被強迫在任何刑事案件中，為不利於己之證人。而證人之作用在證明特定事實，因此可知條文中之「不利於己」，可用「不利於己之事實」來理解。而何謂不利於己之事實呢？聯邦最高法院在 1892 年之 Couselman v. Hitchcock 一案之判決中，進一步解釋所謂不利於己之事實非僅限於證明犯罪之「直接事實」，還包括可被用來獲得其他犯罪直接證據，或證明被告與犯罪之關係之「間接事實」。換言之，該事實只要使自己未來有遭受刑事追訴之可能，便可主張第五修正案之權利50。「證人」是指以人陳述其思想內容之言語為證據，換言之，該證據是一種口頭證據51。因此不自證己罪原則保障之範圍包括供述證據，此較無疑問。然依照反面解釋，非供述證據似乎即不在第五修正案之規範範圍。針對此問題，不自證己罪原則之保障範圍是否及於非供述證據，美國實務上提出了不少看法。1886 年，美國聯邦最高法院在 Boyd v.United States 案件中表示扣押、強迫提出私人單據、帳冊或其他文件資料，並將之作為刑事追訴之證據，等同強迫自證己罪，違反第五修正案之規定。可見其認為第五修正案之保障範圍不限於供述證據52。然 1976 年 Fisher v. United States 一案之判決中，聯邦最高法院表示了不同看法，其認為第五修正案限於被告受到物理上、心理上之強迫時，始有適用之空間。而僅要求提出書面文件資料並不具強迫之性質，故不在第五修正案之保障範圍53。 1966 年，聯邦最高法院在 Schmerber v. California 判決中更明確揭示，第五修正案僅保護任何人不得被強迫提供具有「供述或溝通之本質」(Testimony or Communications Nature)之證據54。由此可知美國聯邦最高法院之態度傾向認為不自證己罪原則之保障範圍並未擴及至非供述證據。距離現在較近之 1990 年 Pennsylvania v. Muniz 案中，聯邦最高法院就提到，第五修正案目的在保障被告免於陷入偽證罪、藐視法庭罪與自陷於罪 50. Counselman v. Hitchcock ,142 U.S. 547 (1892). 51. 黃朝義（2013），《刑事訴訟法》，頁 474，台北：新學林。. 52. Boyd v. United States, 116 U.S. 616 (1886). 53. Fisher v. United States ,425 U.S. 391 (1976). 54. Schmerber v. California ,384 U.S. 757 (1966) 22.

(31) 之三難困境，以貫徹控訴制度。故基於上開立法目的，僅有可能讓被告陷入三難困境之「供述證據」在不自證己罪原則之保障範圍內55。非此種類型之證據，國家皆可強迫人民提出來自證己罪。例如美國聯邦最高法院就認為醫生聽從警察指示，強制採取被告之血液，係以被告為物理證據，而非以其供述為證據，故不違反不自證己罪56。同樣地，儘管透過測謊所獲證據雖然貌似物理的、非供述的證據（physical evidence），但聯邦最高法院認為其會揭露人民之所知、所思、所信，實質上屬具供述或溝通之性質之供述證據，故亦受第五修正案之規範，不得強迫人民接受之57。二、. 德國德國不自證己罪原則之萌芽，啟蒙運動提供重要的助力。在啟蒙運動之前，德國採. 行之糾問訴訟制度具有以下特徵：1.法官依職權開啟審判程序；2.秘密審判；3.書面審理原則；4.法定證據評價法則：法院判決只能基於固定證據規則，乃「證明力」層次的法則，可遠溯至希伯來法；5.被告為證據方法之一，有協助發現真實的義務，國家可以刑訊取得自白。由上可知，被告處於調查客體地位，且按法定證據評價法則，自白應為有罪裁判的唯一證據。在此情形下，被告無人格權可言，不自證己罪原則無發展空間。啟蒙運動之後，因該運動提倡人的主體性，而刑訊卻嚴重妨礙被告人格的主體性，廢除刑訊聲音便從四面八方陸續出現，刑訊制度最終在 1740 年由菲德烈大帝廢除。在此種重視被告人格主體性之思潮下，啟蒙運動的重要推動人物─義大利人貝加利亞在 1764 年於其書中提到禁止自我控訴的概念。可惜的是，該原則尚未在德國法制獲得承認，且廢除刑訊制度並無對被告知陳述義務有太大影響，因「不服從刑罰」與「說謊刑罰」取代刑訊強迫被告陳述之地位，當被告保持緘默、否認或說謊時，即須被體罰或拘. 55. Pennsylvania v. Muniz , 496 U.S. 582 (1990). 56. Schmerber v. California ,384 U.S. 757 (1966). 57. Schmerber v. California ,384 U.S. 757 (1966) 23.

(32) 禁58。但無論如何，啟蒙運動仍掀起德國對糾問制度的反思，開啟了不自證己罪原則在德國發展之序幕。 1789 年法國爆發法國大革命，同年國民會議宣布《人權宣言》，其以 18 世紀啟蒙運動中之重要思想例如天賦人權、三權分立、主權在民等為基礎，並參考美國《獨立宣言》之內容。法國大革命的過程中，法國繼受了英國法制，包括公開審理原則、言詞審理原則、控訴原則、自由心證原則及檢察官制度，造就 1808 年的《拿破崙治罪法典》。後來該法典之理念，亦隨著法國占領德國，相當程度地影響、融入德意志地區。 1800 年，不自證己罪原則首次出現在德國學界，受到貝加利亞影響的 J.A Bergks 提出被告無義務在自己案件成為證人之概念。1830 年，法國發生七月革命帶來君主立憲，進而影響德國刑事訴訟法之發展，隔年，巴登邦廢除「不服從刑罰」與強制被告發現真實義務。之後德國又因法國爆發二月革命，而出現不同程度之人民革命運動，並召開德意志制憲國民會議，制定《德意志帝國憲法》。該憲法第 179 條即規定刑事案件應依照控訴程序。該憲法頒布後新制訂的刑事訴訟法繼「不服從刑罰」之廢除，亦廢除了「說謊刑罰」。此時，被告不再是單純的訴訟客體，其訴訟主體的地位可說是被承認了。但不自證己罪原則在此情形下，仍不能謂已完全受到承認，因雖然「不服從刑罰」與「說謊刑罰」皆被廢除，但被告之真實陳述義務仍是存在，僅不得以刑罰為手段強迫其履行 59. 。 1868 年，德國舉行第七屆德國法律人大會，會中特別討論訊問被告之問題。該次. 會議作了一項決議，即被告對於控告無反駁或答辯之義務。1873 年第十一屆德國法律人大會中，v.Stemann 主張強迫被告自證己等於是剝奪當事人之權利。當時法律上已經承認「不得要求被告對自己的犯行作出貢獻」。1877 年公布的《帝國刑事訴訟法》明定證人的不自證己罪條款，只適用於受刑事訴追之虞。當時被告雖然已享有緘默權，然法並無規定緘默權告知義務。其理由在於，當時法院仍普遍認為緘默即等於自白，可從緘. 58. 王士帆（2007），《不自證己罪原則》，頁 36-39，台北：春風煦日。. 59. 王士帆（2007），《不自證己罪原則》，頁 39-43，台北：春風煦日。 24.

(33) 默推斷被告罪行，立法者擔心緘默權告知義務之規定會使保持緘默之被告處於更糟糕的境地。儘管緘默權告知義務尚未被承認，但不自證己罪原則在《帝國刑事訴訟法》制定後，可說已在德國落地生根。而到了 1964 年，隨著告知義務之增訂(刑事訴訟法§136I2、115III1、 163aIII2、243IV1)，不自證己罪原則之保障又更加落實60。值得注意的是，現行德國法上，緘默權告知義務之違反效果，在德國法上係賦予證據使用禁止之效力。若法院仍採納之，被告即得聲明異議並上訴法律審指謫該違反告知義務之程序瑕疵。此外，當被告保持緘默時，法院不得對該緘默作出對被告不利評價。之所以如此，其理由在於保障被告自由選擇陳述與否的空間，且無經驗法則顯示無罪之人即不會選擇緘默61。三、. 日本 1945 年邱吉爾、羅斯福及史達林等人在德國召開波次坦會議，並通過波次坦宣言。. 該宣言要求日本政府掃除所有有礙日本民主主義發展的阻礙，及要求尊重基本人權。日本在戰敗後也接受了波次坦宣言，並按國際條約及協定，日本須由同盟國管制及美軍佔領，並廢棄《大日本帝國憲法》。在此情形下，美國佔領當局授意日本須修憲，1946 年 2 月盟軍總司令部政治局也擬定了「麥克阿瑟憲法草案」。同年 3 月日本政府也公布了以該草案為基礎的《憲法修正草案要綱》，並將該要綱口語化，制定出《憲法改正草案》，即現在的《日本國憲法》前身。最終在 1946 年 11 月日本正式通過《日本國憲法》，並在隔年施行，此即現行之日本憲法62。該憲法之第 38 條第 1 項規定「不得強迫任何人為不利於己之陳述」。此項權利在日本稱為「拒絕陳述權」、「緘默權」。而該規定實際上是承襲美國憲法第 5 修正案而來，故該條款又稱為「拒絕自我入罪特權」。總而言之，不自證己罪原則在此時之日本法制. 60. 王士帆（2007），《不自證己罪原則》，頁 43-45，台北：春風煦日。. 61. 王士帆譯（2011），Sabine Gless 著，〈不自證己罪原則─在德國、法國及歐洲法的拿破崙遺產〉，《法. 學叢刊》，56 卷 2 期，頁 185-186。 62. 王士帆（2007），《不自證己罪原則》，頁 45-46，台北：春風煦日。 25.

(34) 中已有了明文規定。而該規定隨後也落實到日本之《刑事訴訟法中》63。日本《刑事訴訟法》規定模式與德國較為相像，該法第 198 條第 2 項規定檢警人員在調查嫌犯時，有義務告知嫌犯無須違背自己意思而為陳述。第 291 條第 2 項規定公判庭審判長亦有義務告知被告其有權利自始自終保持緘默，也有權利對於所有訊問拒絕陳述。第 311 條第 1 項則規定，被告於公判程序中有權始終保持緘默，亦有權對各項訊問拒絕陳述64。此外，日本通說認為憲法第 38 條第 1 項保障對象不限於刑事被告或犯罪嫌疑人，包括於刑事訴訟、民事訴訟及議院作證之證人，故不自證己罪原則之適用主體包括上述之人。只是第 38 條第 1 項規定所謂之「不利於己之陳述」應限於與刑事責任有關之事項，反之若與刑事責任無關之不利益，例如財產損失、名譽受損等即不屬之。其理由主 65. 要係因參酌了美國憲法第 5 修正案的制定歷史沿革，皆是從刑事案件出發。. 第三節我國法之發展與法源依據第一項發展 1928 年，國民政府制定了中華民國刑事訴訟法，該法象徵中國第一部獨立的近代刑事訴訟規定誕生。但該法帶有職權主義精神，雖然在總則規定「被告之訊問」一章，並在第 62 條規定：「訊問被告，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法。」但其無就不自證己罪原則有所規定。1935 年，中華民國刑事訴訟法雖經修正，然其大致上仍沿襲過往「被告之訊問」相關規定，不自證己罪原則仍未出現於該法中。國民政府遷台後，1967 年中華民國刑事訴訟法經全盤修正，並公布施行新的刑事訴訟法，該法即現行之刑事訴訟法66。其中與不自證己罪原則相關者，即增訂之今第 156 條第 4 項(當時之第 3 項)與第 181 條規定。. 63. 王士帆（2007），《不自證己罪原則》，頁 46-48，台北：春風煦日。. 64. 朱石炎（1994），〈論刑事被告緘默權〉，《法令月刊》，45 卷 2 期，頁 8。. 65. 王士帆（2007），《不自證己罪原則》，頁 46-47，台北：春風煦日。. 66. 劉海倫（2003），《緘默權之理論與實務》，台灣大學法學院法律學系碩士論文，頁 6。 26.

(35) 首先，第 156 條第 4 項規定：「被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行」，當時增訂之理由謂：「按刑事被告應有拒絕陳述或保持緘默之自由，在美國憲法修正條文第 5 條及日本憲法第 38 條第 1 項均已明文規定，不得強制刑事被告為不利於己之陳述，我國憲法就此雖無明文，但依本法第 98 條及本條第 1 項之規定，固亦涵有此義，惟我國傳統觀念每遇被告之拒絕陳述或保持緘默者，不復注意調查其他證據，即認為理屈詞窮是於被告至為不利，故本條增第 3 項酌採英美證據法則，增加一項明定不得僅因被告拒絕陳述或保持緘默而推斷其罪行，藉以維護被告之利益」由此可知當時立法者已承認發源於英國，再相繼傳到美國、日本之不自證己罪原則，已為我國法所繼受。其次，第 181 條之規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」如前所述，美國之不自證己罪原則非僅適用於被告，在實際審判中，證人之不自證己罪權利亦一直受到承認。且美國憲法修正條文第 5 條係規定「任何人」不得被迫在任何刑事案件中，為不利於己之證人，從文義觀察之，證人亦應當具有不自證己罪之權利。而觀我國刑事訴訟法增訂第 181 條賦予證人之拒絕證言權，其應是承繼上開美國法不自證己罪原則之適用範圍，使恐因陳述而自證己罪之證人，得拒絕證言，避免國家藉由證人之真實陳述義務強迫其證明自己之罪行67。總而言之，在 1967 年刑事訴訟法的大翻修，不自證己罪原則可說在我國受到實定法的承認，惟此時尚未發展出緘默權之告知義務此種落實不自證己罪權利保障之手段。 1997 年立法院又對刑事訴訟法進行修法，而其中將第 95 條原規定：「(第 1 項)訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名。(第 2 項)罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知。」修改為：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無需違背自己之意思而為陳. 67. 林鈺雄（2013），《刑事訴訟法(上冊)》，台北：作者自版，頁 546。 27.