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第四章、︑､資訊不實刑事責任之法規適⽤用
於適度劃清「公開說明書」與「財務業務文件」之界線與釐清「公開說明書 不實」與「證券詐欺」之適用關係後，本文試圖進一步探討我國證交法關於公開 說明書不實與財報不實刑事責任規定之問題。除將檢視此等法規本身之規範問題 外，亦會就適用此等法規後所衍生之相關問題逐一探討。
第⼀一節、︑､現⾏行法下之爭議
第⼀一項、︑､證交法第 174 條之疑義
第⼀一款、︑､證交法第 174 條第 1 項第 1 款與證交法第 174 條第 1 項第 3 款之適⽤用
我國證交法第174 條第 1 項第 1 款為規範「於依第三十條規定之申請事項為 虛偽之記載」之規定，而第174 條第 1 項第 3 款則為規範違反「第三十二條第一 項之情事，而無同條第二項免責事由」之規定。雖係針對違反不同法條所規定之 事項，然若細究之，即可發現此二款針對之文件似為同一公開說明書。
證交法第30 條第 1 項規定：「公司募集、︑､發⾏行有價證券，於申請審核時，
除依公司法所規定記載事項外，應另⾏行加具公開說明書。︒｡」而其第 2 項規定：「前 項公開說明書，其應記載之事項，由主管機關以命令定之。︒｡」可知此公開說明書 之應記載事項為何，須依照公司募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則。
是以，所謂「於依第三十條規定之申請事項為虛偽之記載」自應包括「另行加具 之公開說明書」為虛偽之記載，而此另行加具之公開說明書應記載事項又與第 32 條之公開說明書相同，皆須依照上開準則之規定，故可判斷此二公開說明書 應為完全相同之文件。
然為何相同公開說明書之內容不實於證交法上出現兩個規範條文，且位於同 條項之不同款中，似生適用上之疑義。本文以為，若從法條文義與體系觀察，此 二款之差別應係在公開說明書給予之時點與給予之對象上。證交法第30 條第 1 項之公開說明書為「申請審核時」須交予「主管機關」之文件；而證交法第32 條之公開說明書依第31 條則係「募集有價證券時」交予「認股人或應募人」之 文件。惟雖於交付時間點與交付對象上有所不同，然此二相同之公開說明書皆規
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定在適用相同刑事責任之同條項上。本文以為，若刑度相同，在立法論上實無區 分規定之必要，否則僅會造成實務上適用法條之疑義。
另須注意者為，我國證交法對於證券公開發行之管理，於民國95 年 1 月後 已採行「申報生效制」，主管機關對相關文件僅為「形式審查」。然證交法第 30 條第 1 項目前仍使用「申請審核」此一字眼，容生誤會，未來或可考慮參照 發行人募集與發行有價證券處理準則第6 條第 1 項215進行修正。
第⼆二款、︑､證交法第 174 條第 1 項第 5 款與第 178 條第 1 項第 4 款之辨明
證交法第178 條第 1 項第 4 款之規定為：「發⾏行⼈人、︑､公開收購⼈人、︑､證券商、︑､
證券商同業公會、︑､證券交易所或第⼗十⼋八條第⼀一項所定之事業，於依本法或主管機 關基於本法所發布之命令規定之帳簿、︑､表冊、︑､傳票、︑､財務報告或其他有關業務之
⽂文件，不依規定製作、︑､申報、︑､公告、︑､備置或保存。︒｡」與第 174 條第 1 項第 5 款比 較，所規範之主體完全相同，客體部分亦僅因其限於「基於『本法』所發布之命 令」而較第174 條第 1 項第 5 款之「基於『法律』所發布之命令」稍微限縮。而 其行為態樣「不依規定製作、申報、公告、備置或保存」與第174 條第 1 項第 5 款之「內容有虛偽之記載」應如何區分，似存有爭議。
若從立法脈絡觀察，應可認為證交法第178 條第 1 項第 4 款主要係在規範「完 全未編制」或「不按時編制」時之行政責任。
民國89 年以前，證交法第 178 條第 1 項第 3 款217係規定「不為製作、申報、
公告、備置或保存者」，後為防止藉逾期製作、申報、公告等方式規避行政責任，
故將條文修正成「不依規定製作……」。而依立法理由「為防止藉逾期製作、申 報、公告等方式規避行政責任，故修正第一項第三款，概括規定祇要不依規定製 作、申報、公告等，即已構成行政罰鍰之要件，不以完全不作為為唯一條件218。」
可知立法者當初修法時以「不依規定」取代「不為」，僅係希望藉此含括「逾期」
製作等違法情狀。
故本文以為，證交法第178 條第 1 項第 4 款應為規範「形式上」不法之規定，
若涉及內容不實而屬「實質上」之不法，方有依第174 條第 1 項第 5 款論及刑事 責任之可能。
215 發行人募集與發行有價證券處理準則第 6 條第 1 項：「發行人申報募集與發行有價證券，應
檢具公開說明書。」
217 民國 94 年此規定方移至第 4 款。
218 立法院公報，89 卷 39 期，院會紀錄，頁 345。
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第三款、︑､證交法第 174 條第 2 項第 2 款之疑義第⼀一⽬目、︑､「⽂文件」、︑､「資料」包含公開說明書？
我國關於公開說明書不實之民事責任規定於證交法第32 條；至於刑事責任 之規定，似不完全。證交法第174 條第 1 項第 3 款之規範對象僅限於「發行人或 其負責人、職員」，故若欲課以會計師對於公開說明書不實之刑事責任，現行法 下勢必得動用到主要規範財報不實之第174 條第 2 項第 2 款。而審視第 174 條第 2 項第 2 款之條文，此款並無明文「公開說明書」，唯一有解釋空間的文字為此 款的「文件或資料」。
而觀諸國內學術論著，大多未對此爭議有所著墨，稍加提及者僅逕自將第 174 條第 2 項第 2 款視為會計師對於公開說明書不實之刑事責任規定219，並無論 述其得出此適用結果之推導過程。惟本文以為此並不符合罪刑法定原則，蓋「文 件」、「資料」可涵蓋之內容包羅萬象，此種包裹式之刑事責任，實有侵害會計 師權益過甚之虞。
另外，在現行法下若將「文件」、「資料」解釋為公開說明書，則此等公開 說明書即不限於在募集、發行有價證券之公開說明書，如會計師在其他不涉發行 有價證券所編制之公開說明書上簽章，似亦可適用第174 條第 2 項第 2 款220。 第⼆二⽬目、︑､未限制「依法」「應」申報或公告之⽂文件或資料？
關於證交法之資訊不實規定，規範之客體多為依法律或命令須提出之文件，
如證交法第20 條第 2 項之「依本法規定申報或公告」、第 32 條之公開說明書依 第31 條「應」交付予認股人或應募人、第 174 條第 1 項第 5 款之「依法或主管 機關基於法律所發布之命令規定」等。惟第174 條第 2 項第 2 款之客體並未有此 限制，換言之，若公司主動提供額外、非強制性揭露之財務資訊予大眾，而這類 資訊又有不實情事，此時得否適用第174 條第 2 項第 2 款非無疑義。
219 賴英照，同前註 69，頁 12。
220 賴英照，同前註 1，頁 35。
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第⼆二項、︑､證交法第 171 條之疑義第⼀一款、︑､證交法第 20 條第 2 項之⾏行為主體為何？
證交法第20 條第 2 項所規範之行為主體為何，本文曾於第二章有初步之討 論，若主體僅限於發行人，似乎與實際狀況不合。有學者即認為，依文義解釋，
第20 條第 2 項係規定「發行人申報或公告之財務報告及財務業務文件」之內容 不得有虛偽或隱匿之情事，並非規定「發行人『為』申報或公告之財務報告及財 務業務文件」，此就文義解釋而言，該負責之人不限於發行人似為合理之解釋。
且由第20 條第 1 項觀之：「有價證券之募集、︑､發⾏行、︑､私募或買賣，不得有虛偽、︑､
詐欺或其他⾜足致他⼈人誤信之⾏行為。︒｡」其亦明文規定有價證券不得有該等情事發生，
然並未以特定人為應負責之人，故由文義解釋觀之，該應負責之人應不限於發行 人。依體系解釋，不論依前述證交法第20 條第 1 項或第 32 條第 1 項之規定，其 有虛偽、隱匿之詐欺行為者，應負責之人均不限於發行人，若僅限於發行人，該 等條文功能即大受限制。就立法目的解釋而言，該規定係防止證券市場之詐欺行 為，若限於發行人為追訴對象，實際不法行為人不受責任追訴，此顯與證交法第 1 條之立法目的–保障投資人有所不符，而無法有效遏止市場詐欺及保障投資人 之權益221。
此外，就證交法第174 條第 1 項第 5 款觀之，其條文所針對之主體雖不限於 發行人，然單就發行人而論，其條文之規範模式與第20 條第 2 項幾近相同。不 論依文義、體系或目的解釋，其應負責之人亦不應僅限於發行人。故本文後述關 於第20 條第 2 項行為主體之探討，亦可適用於第 174 條第 1 項第 5 款上。
對此，本文亦認為證交法第20 條第 2 項與第 174 條第 1 項第 5 款所規範之 主體不應限於發行人，蓋財務報告及財務業務文件本為多數人所共同製作，故若 其內容有虛偽、隱匿之情事，參與製作之人皆應負責，又其條文文義雖不盡明確，
然如同學者之言，「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件」
此段文字，縱依文義亦應不致解釋成發行人為第20 條第 2 項之唯一行為主體。
221 陳春山，同前註 97，頁 296、297。
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第⼆二款、︑､證交法第 171 條與第 174 條之競合-證券交易法第 20 條第 2 項
證交法第171 條第 1 項第 1 款規定：「有下列情事之⼀一者，處三年以上⼗十年 以下有期徒刑，得併科新臺幣⼀一千萬元以上⼆二億元以下罰⾦金：違反第⼆二⼗十條第⼀一 項、︑､第⼆二項、︑､第⼀一百五⼗十五條第⼀一項、︑､第⼆二項、︑､第⼀一百五⼗十七條之⼀一第⼀一項或第
⼆二項規定。︒｡」故若違反證交法第 20 條第 2 項關於財報不實之規定，即須面臨刑 事上之處罰。
而觀證交法第174 條第 1 項第 5 款之規定：「有下列情事之⼀一者，處⼀一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣⼆二千萬元以下罰⾦金：發⾏行⼈人、︑､公開收購⼈人、︑､
證券商、︑､證券商同業公會、︑､證券交易所或第⼗十⼋八條所定之事業，於依法或主管機 關基於法律所發布之命令規定之帳簿、︑､表冊、︑､傳票、︑､財務報告或其他有關業務⽂文 件之內容有虛偽之記載。︒｡」此規定亦是在規範財報不實之規定，與第 171 條第 1
證券商、︑､證券商同業公會、︑､證券交易所或第⼗十⼋八條所定之事業，於依法或主管機 關基於法律所發布之命令規定之帳簿、︑､表冊、︑､傳票、︑､財務報告或其他有關業務⽂文 件之內容有虛偽之記載。︒｡」此規定亦是在規範財報不實之規定，與第 171 條第 1