第二章 文獻探討
第四節 「跨性別」在我國相關政策中的定位
一、友善校園計畫的背景
二戰結束以後的臺灣受到國內外局勢各種因素影響，使國家主義瀰漫各社 會部門，由政府對各項決策進行干預與控制，對個人強調秩序、集體、理性，
而忽視每個人之間的差異，表現於教育現場，可以見到堅持課程與教學的標準 化、考試制度的統一化。對大部份人來說，在這樣一切追求效率與進步的現代
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化（modernization）思潮之下，以理性科學的態度探究問題並追求經濟富裕，
似乎一切是為所謂「好的社會發展」的合理方式，但是這樣的思潮與發展模式 逐漸無法與變遷中的臺灣社會相契合。時至 1980 年代開始，臺灣政治走向民主 化、經濟邁向自由化、社會朝向多元化以及文化趨向開放化等態勢，唯獨教育 部門受到的影響相對有限。
1994 年是臺灣教育史上非常重要的一年，民間組成「410 教育改造聯盟」
走上街頭，提出「落實小班小校」、「廣設高中大學」、「制定教育基本法」與「推 動教育現代化」四項訴求。隨後行政院也成立「教育改革審議委員會」，並於 1996 年提出《教育改革總諮議報告書》，此報告書提出提出「教育鬆綁」、「帶好每個 學生」、「暢通升學管道」、「提升教育品質」、「建立終身學習社會」五項建議做 為教育改革的基本方針，教育改革儼然開始成為公共論述的一部分。另一方面，
1990 年代，臺灣也開始面臨全球化的競爭，多數公共政策越來越以新自由主義 的思維來制定，企業經營者亦多次提出當時的教育無法培育出企業界可用的人 才（天下編輯，1994）。臺灣的教育改革，就在 1990 年代就在全球化的競爭以 及政治、經濟、社會、文化的轉變當中就此成形與開展。在此，借用博蘭尼
（Polanyi，1989）的觀點來觀察臺灣的教育政策與變遷，各國教育政策與變遷 都會和整體經濟社會制度都鑲嵌（embeddedness）在一起，任何教育變遷及體 制都無法與在地整體社會及歷史進程分離而獨立的解釋與描述，不同的制度安 排與歷史進程，也導致不同的教育制度或變遷方式。臺灣的教育變遷就與整體 政治、經濟、社會、文化的變遷，交互影響。
在教育改革的浪潮之下，民間教育團體（史英，1994；振鐸，1994；410 教育改造聯盟，1996；黃武雄，1996；林本炫，1997）與政府教育部門也提出 許多教育改革方案（教育改革審議委員會，1996；教育部，1995、1998、2000），
但是此時期的教育改革內容多屬總體而宏觀的大政策。例如於 1996 年 2 月至 1997 年 6 月擔任教育部長的林清江教授，他所起草的《教育改革總諮議報告書》
中提及「帶好每個學生」，此項目之中共有 12 個子項目，其中「重建學生行為 輔導新體制」之內容敘述如下：「學生行為輔導，應整合目前中小學之訓導處與 輔導室，重建學生輔導新體制，統整中小學之訓導和輔導資源，統一事權，增 設專業人員，並落實教師普遍參與輔導學生之理念。修改訓育、輔導法令及各 級學校規程，以符時代之需求。此外尚應落實團體活動和學生自治團體的實施。」
此外，「落實兩性平等教育16」則做了如下的敘述：「落實兩性平等教育方面，應 成立兩性平等教育委員會，處理、監督兩性平等相關事件，並制度化地推動兩 性平等教育。全面檢討中小學教材及讀物的兩性刻板印象，增加女性素材。各
16 2004 年「兩性平等教育法」更名為「性別平等教育法」。修正目的在於「兩性」這個名稱，
無法涵蓋人格特質介於中間值的人，因此，才改用「性別」這個較為廣泛的概念（國立臺灣師 範大學教學發展中心，2012）。
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級教育課程不應以性別為區隔，師資培育應加強兩性平等教育的研習，並應促 進有關兩性的研究與教育。」可以見到這些教育改革內容多是原則性的建議，
作為日後政策制定時的方向指引。
如同政治學中行為主義論者 David Easton 所描述，當政策實施輸出（output）
之後對社會產生一定的影響，隨後又繼續影響到社會對政治系統之再次輸入
（input），此循環稱為反饋（feedback）（轉引自彭懷恩，2006）。臺灣社會對教 育改革的期望並不因此而停止，隨著越來越多教育事件成為民眾所關心的議題 後，民間社會所關心的教育改革不再只是總體而宏觀的大政策，民間社會更進 一步要求具體、合理可以親身感受到的教育改革政策；例如升學制度如何兼具 公平與彈性？課程設計如何兼具品質與多元？而在學生人權方面，因為校園暴 力事件、教師體罰學生、能力編班問題、校園性別歧視等各類新聞事件層出不 窮，致使校園人權成為日漸重視並亟待解決的議題。至此，可以見到一味追求 現代主義式的發展，在當代社會中已經出現許多矛盾與困境；例如在經濟方面 產生異化，政治方面出現集權化，同時也犧牲了個人的差異，現代主義式的學 校教育體制是隨者大工業對勞動力提出的要求而建構出的體制，因此規模大、
學生多，採用固定的班級授課……等等的教育模式（張文軍，1998），在理性的 思維下，求最大效率的結果。這與變遷中的臺灣社會當然顯得格格不入，於是 校園內外開始慢慢出現轉變，以求鑲嵌於變遷中的社會體制中。
在過往國家主義學說中，學者將學生與學校間的「在學關係」，歸類為「特 別權力關係」，相對於一般權力關係，特別權力關係是以「統治、被統治的」角 度加以思考（李惠宗，2004）。特別權力關係有五項重要的特徵：「當事人地位 不對等」、「義務人之義務不確定」、「義務人違反特別規則行政主體有懲戒權」、
「原則上不得提起行政爭訟」以及「不受法律保留原則拘束」（楊日然，1984）。
換句話說，過去學校為達行政目的，可以運用行政規則來限制學生權利，且學 校所做成的處分或指令，被視為一種「內部行為」，而非行政處分，因此不適用 一般權利保護，不得提起訴願或行政訴訟，也不受法律保留原則所拘束（陳啟 榮，2008）。然而受到近代人權思潮的影響，大法官不斷透過釋憲解釋文去論述 憲法意旨，並突破「特別權力關係」17，其中在 1995 年做成的釋字第 382 號解 釋，更是對學生人權跨出了保障的一步，該解釋文明確指出：當學校對學生做 出足以影響學生身分的重大處分時，當事人並非不得向法院提起訴訟以為救 濟，這個解釋修正了過去特別權力關係的內容，大法官特別強調：「人民有受教 育之權利，為憲法所保障。而憲法上權利遭受不法侵害者，自得行使憲法第 16 條訴願及訴訟之權，於最後請求司法機關救濟，不因其身分而受影響」。雖然 382 解釋文僅適用於各級學校學生的「退學或類此之處分」而提出行政爭訟，並且
17 釋字 187、201、243、266、298、312、323、338、491、575 號解釋是針對公務員對國家提 起行政爭訟的權利、釋字 430、436 號解釋是針對軍人對國家提起行政爭訟的權利
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受到「用盡校內申訴途徑」之後才能提起的限制，但此號解釋仍不失為對學生 人權開創性的進步。
2011 年 1 月，臺灣社會正為校園霸凌事件而沸沸揚揚之際，大法官做出釋 字第 684 號解釋，該解釋文內容為：「大學為實現研究學術及培育人才之教育目 的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教 育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本於憲法第 16 條有權利即 有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。
在此範圍內，本院釋字第 382 號解釋應予變更。」
2011 年的釋字第 684 號解釋文與 1995 年的釋字第 382 號解釋文相較之下，
是大學生對基本權利遭受侵害之時，其救濟事因不再限於退學或類此之處分，
而及於其他基本權利受損之情形。就權利保護而言，大學學生與大學之間的關 係，其救濟可能性，如同一般人民與政府機關間的關係，不再有差異。此外，
尚有適用對象的差異，382 號解釋可適用於各級學校學生，但 684 號解釋的適用 對象僅限於大學生，因此，存在於高中以下學校與學生之間的特別權力關係尚 未完全破除。
憲法第 16 條規定：「『人民』有請願、訴願及訴訟之權。」這裡的「人民」
是指每一個人民，自然也包括高中以下學生。理論上學生本於憲法規定，即可 針對自己受侵害之權利，依法提起申訴、訴願及行政訴訟。因此，無論從人民 救濟權利保障主體、行政爭訟權之限制、相關立法之現況、應對兒童特別保障 的法理，以及降低保障中小學生行政爭訟權等角度來看，684 號解釋文皆難有正 當性可言18。舉例來說，若高中以下跨性別學生因其性別認同因素希望穿著異性 制服、使用異性廁所或無法配合特定課程要求，而與校方發生衝突，而學校並 未給予該生退學或類此處分，學生也就不能提起校外救濟途徑，若情況嚴重難 以收拾，還可能進一步產生中輟、休學等中斷學業、受教權被犧牲的結果。
誠如吳庚（2003）所指出，我們應以特別法律關係理論來取代特別權力關 係理論。而特別法律關係與其他公法關係本質上無不同，雖然可能因特別原因 之考量而對義務相對人設有較一般人更多之限制，但也應有法律之規定與授權 依據始得為之。特別規則之存在就算不能避免，也須合情合理，一但相對義務 人受到基本權利之侵害與限制，則必須有法律保留原則之適用與司法救濟途徑 之准許。
從釋字 382 號解釋文出爐以後，學生與學校的關係開始從「義務本位」漸 漸走向「權利本位」。事實上，這一段時期亦出現許多將「學生」作為教育主體
從釋字 382 號解釋文出爐以後，學生與學校的關係開始從「義務本位」漸 漸走向「權利本位」。事實上，這一段時期亦出現許多將「學生」作為教育主體