現代社會之風險管理
風險 現代風險社會
無論過去、現在或將來，我們生活總是充斥著未知的風險，而處 理這些風險乃是我們生存迄今的基本條件，否則人類早如同恐龍般絕 跡於地球了。西方在中世紀時期，對於危險或未知的區域，傳說會在 地圖上標示警語：「注意！這裡有龍」(如以拉丁文標記 HIC SUNT DRACONES)，雖然這句話未真正出現在歷史上著名的地圖中，但至 少也是對「風險」不錯的譬喻13。按「風險」一詞最早使用是在西元 16、17 世紀中，西方探險家開啟大航海時代所創造的詞彙，原意涵指
「於地圖上未標明的水域航行」14，爾後在商業等其他領域被逐漸引 用涉指未來不確定之情勢、可能之結果等概念。
1986 年德國社會學家 Ulrich Beck 在其書中提出「風險社會」的 概念，開啟有關「風險」之新興研究領域，逐漸打開社會科學探討風 險議題，風險社會學說(Risk Society)形成一門研究的範疇。Ulrich Beck 認為風險並非新時代的產物，以哥倫布發現新大陸為例，要有所獲本 來就必須付出一定的風險為代價，但之前都只是「個人風險」，無關 乎整體人類的危險處境(如現代核彈爆炸對全球造成之陰影)。現代科 技中不確定因素改變了傳統社會型態，人類從對物質的需求，轉變成 為對安全的需求，進而形成「風險社會」，故今日與之前的風險，最 主要的區別乃在其全球性的威脅(包含對人類、動物和植物)，此亦「現
13 Simon Garfield 著，鄭郁欣譯，地圖的歷史(On the Map : Why the World Looks the Way It Does)，馬可孛羅文化出版，2014 年 2 月初版，頁 75-77。
14 David Denney 著，國立編譯館主譯、呂奕欣、鄭佩嵐譯，面對風險社會(Risk and Society)，
韋伯文化國際出版有限公司，2009 年 2 月初版，頁 9。
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代化風險」的特徵，而風險意識的核心並非在當下，在於對未來的危 險是否能開展出相關預測或提出預防行為之可能性15。
Ulrich Beck 認為大航海時代的風險，其實包含了冒險與勇氣的成 分，屬於個人(如航海家、企業家)自發性的風險，此類傳統的風險不 僅個人要加以承擔，後來在社會需求下保險制度應運而生，將風險量 化計算出發生的蓋然率，以金錢作為分攤風險的方式。但隨著現今科 學技術發展所創造出來的新型態風險，並非單純因個人自由意志所造 成，因果關係認定亦有困難，可能已無法完全透過保險制度由個人或 國家採損失補償方式處理(如臭氧層破洞、水質汙染等環境破壞)，對 於社會結構歷經工業革命而至現代科技發展高度複雜化的社會，人們 必須時時刻刻面對接踵而來的新事物，而新風險類型眾多，因已無法 每件事物藉由足夠的時間去經驗評價存在的客觀現象屬於危險或非 危險16，故對於人類潛在性危險也逐漸顯現中。
人類自行建構並且持續強化的社會叢林，新型態風險已化身林林 總總的態樣，不斷地對全人類產生接二連三的衝擊。電影「侏儸紀公 園」中的風險並非源於恐龍的獸性，而是人類自我詮釋認定的「理性」， 不過這個認為已經「理性」精密計算的計畫，因不確定因素的介入而 失控17，所以風險本質就是現在對於未來的不確定性。
在這個不確定的風險社會中，隨時都可能出現襲捲全球的事件發 生，將導致國家邊界如同一些聯盟體系或經濟體系般模糊，慢慢變成 一個去疆界化的危險共同體，任何國家都無法獨善其身孤立於世外。
法學領域風險概念之演變
不論人文或自然科學各個學科中，因研究風險者關心之議題或領 域不同而有分歧多樣的見解與理論，如商業管理領域多從經濟成本效 益的觀點分析風險決策；有著重科學機率數據，研究如何降低減少錯 誤的設計，提升科學技術的風險控制；有從社會學角度出發，探索風
15 Ulrich Beck 著，汪浩譯，風險社會(Risikogesellschaft : auf dem Weg in eine andere Moderne)，巨流圖書公司，2004 年 2 月初版，頁 6-7 及 24。
16 吳志強，補償天秤兩端的冤獄賠償與被害保護－以釋字第 670 號解釋及最高行政法院 99 年 判字第 684 號判決為中心，司法新聲，第 102 期，2012 年 4 月，頁 56-57。
17 Ulrich Beck 著，汪浩譯，風險社會(Risikogesellschaft : auf dem Weg in eine andere Moderne)，巨流圖書公司，2004 年 2 月初版，導讀代譯序頁 vii。
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險對於社會結構、文化價值等的影響，而本文主要探討法律與風險間 之關聯。
以法律解決爭議的方式有，藉由裁判機關定奪雙方之法律衝突，
而法院的裁判乃以「過去經驗」為判斷基礎；亦可透過協商或調解化 解法律糾紛，一般以解決「現在」的法律爭執；而另一種模式為「預 防法學」(Preventive Law)，植基於預防之理念，期盼有效控管可能產 生之危害風險，此模式趨向於對未來可能產生之損害或法律責任預先 控管，期望將可能產生之風險降低，減少未來可能必須負擔之法律責 任或身心損害、財產損失賠償等情事發生18。
風險預防在法學上的探討在晚近才有逐漸熱絡的趨勢，主因在於 傳統法學是以損害結果排除或危害防止為重點，對於風險防範憑藉合 理懷疑或只是純粹臆測就提前發動國家公權力介入，對其正當性有所 質疑，但現代國家為了因應環境的快速發展，管制手段有從危害防止 轉至風險預防的趨勢。
我國學說多承襲自德國法理論，德國傳統警察法學賦予警察有危 害防止（Gefahrenabwehr）19的任務，所謂的危害（Gefahren）係指現 行一個具體的危險，如果不加以阻止繼續發展則會對法益造成損害的 結果20。從傳統的危害防止到現代的危險預防（Gefahrenvorsorge），
使得原本存在於環境法內的預防原則，被援用到警察法學內成為指導
18 唐淑美，法律風險管理之理念與建構，收錄於法律風險管理，亞洲大學，2011 年 7 月 2 版，頁 3-4。
19 李震山，警察行政法論:自由與秩序之折衝，元照出版有限公司，2007 年 9 月初版，頁 23、林明鏘，由防止危害到危險預防：由德國警察任務與權限之嬗變檢討我國之警察法 制，收錄於警察法學研究，新學林出版股份有限公司，2011 年 7 月，頁 6、陳春生，行政 法學上之風險決定與行政規則－以規範具體化行政規則為中心，收錄於法與義：Heinrich Scholler 教授七十大壽祝賀論文集，五南圖書出版有限公司，2000 年 5 月初版，頁 94，以 上均將 Gefahrabwehr 譯為「危害防止」；程明修，核能剩餘風險之管制瓶頸，台灣法學雜 誌，第 193 期，2012 年 2 月，頁 91-92，譯成「危險防禦」；陳信安，基因科技風險之立法 與基本權利之保障－以德國聯邦憲法法院判決為中心，東吳法律學報，26 卷 1 期，2014 年 7 月，頁 13，譯成「危險防範」，基於統一用詞，本文採「危害防止」之譯名。
20 林明鏘，由防止危害到危險預防：由德國警察任務與權限之嬗變檢討我國之警察法制，收 錄於警察法學研究，新學林出版股份有限公司，2011 年 7 月，頁 6。
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原則，而「危險預防」取代了「危害防止」，亦可謂「危險預防」涵 蓋了傳統「危害防止」之範疇21。
在自由法治國家傳統任務是針對具體的危害，但環境之演變，國 家任務擴大及於預防措施以對抗未來之風險，成為從危害防止轉變為 危險預防的一種新形態任務。惟國家若對所有尚未確知或尚有爭議的 風險，皆以所謂「風險決定」為名採行干預或管制措施，是否會侵越 法治國原則的界線則值得探究22。
陳春生大法官在司法院釋字第 714 號協同意見書中揭示，在風險 社 會 之 現代 ，警察 任 務 須從 危險防 止 進 一步 發展成 為 風 險預 防
（Risikovorsorge）23。探索風險議題主要期望能預防威脅，至少能降 低損害，法學在確認責任歸屬及分配時，仍須仰賴風險的概念，以決 定風險的歸責與分配，刑法學上有提出客觀歸責理論處理風險的責任 歸屬問題24，雖尚有爭議但「風險」二字可能將是法律制定或立法理 由中常見的詞彙，風險預防將提供國家面對不確定未來預先防範的概 念基礎，也是合法干預人民基本權的理由。
從傳統的危害防止到現代的危險預防，法律形式能否因應現代風 險社會處理新興的風險議題﹖法治國人權保障理念與風險預防管理 衝突時何者優先﹖國家權力提前介入欲排除可能對社會造成重大衝 擊的風險問題時，對於不確定性的未知狀態，如何置入法體系中獲得 法 效 力 之基 礎﹖國 家 如 何規 範並避 免 人 民基 本權遭 受 過 當的 干 預﹖…等等問題都是傳統法律體系面臨風險議題的新挑戰。
行政法學之風險管制階段
風險係指未來的不確定狀況，隨著時間的流動本來的未知狀態會 有底定之日，因此風險會隨著時間改變而成為現實，可能發生了實害，
也可能只是虛驚一場或是跟損害擦身而過。與傳統民法、刑法以結果
21 林明鏘，由防止危害到危險預防：由德國警察任務與權限之嬗變檢討我國之警察法制，收 錄於警察法學研究，新學林出版股份有限公司，2011 年 7 月，頁 12。
22 李震山，多元、寬容與人權保障－以憲法未列舉權之保障為中心，元照出版有限公司，
2005 年 10 月初版，頁 441。
23 詳參司法院釋字第 714 號陳春生大法官協同意見書之註九。
24 詳參林鈺雄，新刑法總則，元照出版有限公司，2009 年 9 月 2 版，頁 161 以下。但亦有學 者採質疑之見解，詳參黃常仁，刑法總論:邏輯分析與體系論證，新學林出版股份有限公 司，2009 年 1 月 2 版，頁 29-31。
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為論據的法律相比，行政法學越來越重視風險預防的規範，面對當今 所謂風險社會的新時代挑戰，行政法如何灌注新的指導理念與建制原 則，尤為不可迴避之課題25。
行政法上管制階段自「危害防止」轉到「危險預防」與「風險預 防」，原則上國家為實現危險防護，再到風險預防的目的，人民的基 本權將受到不斷層昇的限制26。
行政法上管制階段自「危害防止」轉到「危險預防」與「風險預 防」，原則上國家為實現危險防護，再到風險預防的目的，人民的基 本權將受到不斷層昇的限制26。