論預防原則於通關查驗之適用

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 論預防原則於通關查驗之適用 The Study about the Application of the Precautionary Principle on the Inspection of Clearance. 研究生：李智偉指導教授：張永明. 撰博士. 中華民國 104 年 7 月.

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(3) 謝辭論文不是資料整理而已，重點是要「論」，形成自己的見解。「言之有物」是張永明教授對我們這些研究生最基本的要求。由衷感謝張老師對於學生諄諄不倦的教誨，總覺得老師的付出比學生還多。在上課期間，不僅感受到老師扎實的學術實力，實務面應用更拓展了我前所未有的視野，且有幸加入老師主持的大陸法制中心，藉此機緣建立起接觸兩岸學術交流的機會，讓我了解法律研究並非閉門造車；在論文指導階段，老師每每犧牲自己假期，定期論文會議裡，追蹤大家論文進度與修改方向，雖甚感壓力(喝了不少咖啡提神、夢中老師還曾來指點…)，但沒有此積極要求下，這篇論文可能還無法循序漸進完成。再者，感謝兩位口試委員李仁淼教授與王服清教授，在口試時給予學生諸多醍醐灌頂的指教與分析，一針見血的指出盲點並提出精闢建議，深刻感受到老師們治學嚴謹與提攜學生不遺餘力之風範，點出的許多核心問題，並給予相當多的精進意見，才能使學生的論文有機會更趨近完整與周延，謹此致上最真摯的感謝！個人覺得論文寫作過程，另一個收穫在於如何克服心魔。經由自我激勵，不斷告訴自己「被寫一篇論文打敗，之後還能做甚麼事呢﹖」撰寫過程就像打水漂，不是把石頭丟到水裡，而是練習找出方法讓石頭彈跳起來越多次越好。當然在老師的帶領下，自會逐漸上手，所以只是堅持下去，鼓起勇氣與毅力排除艱難，終能完成寫作過程中總以為不能達到的任務。總而言之，2015 年是個收割年，年初總統接見、捐血破千、小升薦任八職等專員，及完成這篇碩士論文。雖然人生不會像童話故事般，從此以後過著無憂無慮的生活…，因生命總是充滿挑戰，過了一關還有另一關，但沒闖過就不知道自己的潛力在哪裡! 拿到法律碩士文憑，不表示自此成為法律「專家」；對我而言，只是從門外漢，拿到可一窺堂奧的敲門磚而已。查理．蒙格（Charles T. Munger）在「窮查理的普通常識」書中強調終身學習和保持求知欲望的重要。大學是念廣播電視系，即使加上在新聞界工作，也比不上從開始接觸法律、考到公職，到現在拿到法律碩士學位的時間長了。.

(4) 這是個需要不斷「刷新」的時代，畢業不是終點，期許自己仍要保持不斷充實的心境，培養成為一位終生學習者，自我要求每天能更進步一點點。再次，感謝一路來支持與提攜我的師長、長輩、家人、長官與好友們。You complete me. 智偉謹誌. 2015 年 8 月.

(5) 論預防原則於通關查驗之適用. 指導教授：張永明德國波昂大學法學博士學生：李智偉國立高雄大學法律學系研究所摘要現代風險社會的核心，在於對未來的危險是否能提出相關的預測或預防行為，法學領域從傳統的危害防止開始轉移到風險預防，原則上為了實現危險防護的責任，國家伸出越來越長的手以達到風險預防之目標時，對於人民的基本權亦會造成某種程度的干涉。故國家在風險預防的措施當中，應致力於以最少的代價獲得最大的風險管理成效，即預防風險的過程，國家與人民付出的代價至少仍要在合理範圍內，否則就有行政濫權的疑義。基於國家對於人民的保護義務，在傳統法學以危險防止為核心之體系，對於風險預防確有不足之處，此際國際法中發展出的預防原則就具有相當的參考性。預防原則是風險管理的方法之一，可當政策指南以確保對風險作適當的管理，且應用預防原則於風險評估，才能達成風險管理的目標。我國食品安全衛生管理法中已採納事先預防原則，由事後追懲模式，提前至風險預測、危險預防之事前積極行為義務之履行，可藉此觀察預防原則於現行通關實務上落實風險管理機制之可行性。通關查驗應以預防原則為理念建構風險管理機制，主動積極的未雨綢繆預作防範，有效化解危機為轉機，以符合時代潮流便捷經貿之趨勢，又要兼顧人民基本權利之保障，即邁向現代風險社會，從私人到公部門都應思索如何與風險共榮共存，此亦我國海關未來戮力發展之方向。. 關鍵字：海關、預防原則、通關查驗、風險管理、司法警察權.

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(7) 簡目第一章緒論 ............................................................... 1 研究動機與目的 .................................................. 1 研究方法 ............................................................. 4 文獻回顧 ............................................................. 5 研究架構 ............................................................. 9. 第二章. 通關之風險預防概念 .................................... 11 現代社會之風險管理 ........................................ 11 預防原則之意涵 ................................................ 26 通關查驗之預防管理 ........................................ 38. 第三章. 通關查驗之風險管理措施 ............................. 51 海關風險管理之發展 ........................................ 51 我國通關查驗之現況 ........................................ 64 通關查驗實務之分析 ........................................ 85. 第四章. 預防原則之應用與人權保障之衡平 ............ 103 預防原則於通關查驗之應用 ............................103. 第二節. 侵犯基本人權之爭議 .......................................120 風險行政之救濟途徑 .......................................132. 第五章. 結論 ............................................................ 145 研究發現 ..........................................................145 I.

(8) 建議與展望 ......................................................146. 參考文獻 ................................................................... 149 【附錄】 ................................................................... 157. II.

(9) 詳目第一章. 緒論 ............................................................... 1 研究動機與目的 .................................................. 1 研究動機 ..................................................................... 1 研究目的 ..................................................................... 3. 研究方法 ............................................................. 4 文獻回顧 ............................................................. 5 研究架構 ............................................................. 9. 第二章. 通關之風險預防概念 .................................... 11 現代社會之風險管理 ........................................ 11 風險............................................................................11. 風險管理 ....................................................................16. 風險管理概念之延伸 ..................................................22. III.

(10) 預防原則之意涵 ................................................ 26 第一項. 預防原則之意義 .........................................................26. 第二項. 預防原則之運用 .........................................................30. 第三項. 預防原則之疑義 .........................................................34. 通關查驗之預防管理 ........................................ 38 兼顧風險預防與法治國原則.......................................38. 第二項. 通關風險預防決策之評估 ..........................................42. IV.

(11) 第三項. 預防原則適用於通關查驗之分析 ...............................46. 小結............................................................................49. 第三章. 通關查驗之風險管理措施 ............................. 51 海關風險管理之發展 ........................................ 51 海關風險管理 .............................................................51. 國際貿易便捷化之趨勢 ..............................................57. 強化邊境安全管制措施 ..............................................60. 我國通關查驗之現況 ........................................ 64 第一項. 通關程序 ....................................................................64 V.

(12) 通關查驗機關 .............................................................70. 我國關務風險管理問題探討.......................................76. 通關查驗實務之分析 ........................................ 85 通關查驗之性質 .........................................................85. 司法警察權對海關查驗成效影響 ...............................90. 通關查驗機關之管轄權限 ..........................................96. VI.

(13) 第四項. 第四章. 小結.......................................................................... 100. 預防原則之應用與人權保障之衡平 ............ 103 預防原則於通關查驗之應用 ............................103 明定風險預防之法源 ................................................ 103. 法規依據 ........................................................................... 105 邊境查驗方式 ................................................................... 106. 法規依據 ........................................................................... 108 產地源頭管理機制 ........................................................... 109. 第二項. 通關查驗實務問題探討 ............................................ 111. 繳納保證金擔保制度 ....................................................... 112 國際自由貿易協議 ........................................................... 114. 現代風險社會的危機與契機..................................... 117. VII.

(14) 第二節. 侵犯基本人權之爭議 .......................................120. 第一項. 實務密報案例與查驗程序 ........................................ 121. 第二項. 通關查驗涉及憲法之基本權..................................... 123. 密報通關旅客之爭議分析 ........................................ 126. 風險行政之救濟途徑 .......................................132 第一項. 風險行政之救濟特性 ................................................ 132. 通關查驗之法律性質 ................................................ 135. VIII.

(15) 通關密報查驗之救濟方式 ........................................ 137. 第四項. 第五章. 小結.......................................................................... 144. 結論 ............................................................ 145 研究發現 ..........................................................145 通關應採廣義之界定 ................................................ 145 預防原則在通關上有適用 ........................................ 145 基本權保障之爭議 ................................................... 146. 建議與展望 ......................................................146 海關之定位與統籌機關之設立 ................................. 146 落實預防原則於通關風險管理 ................................. 147 兼顧風險預防與保障基本人權 ................................. 148. 參考文獻 ................................................................... 149 【附錄】 ................................................................... 157 附錄一：財政部風險管理及危機處理作業要點 ......................... 157 附錄二：海關處理走私漏稅密報作業要點 ................................. 161 附錄三：海關檢查旅客及其行李所生之損害（失）處理原則 ... 164. IX.

(16) 圖表目錄圖表 1 研究架構 .................................................................................... 9 圖表 2 國家伸出的手－風險預防階段 ............................................... 39 圖表 3 通關風險預防決策評估圖 ....................................................... 44 圖表 4 海關風險管理步驟圖 ............................................................... 56 圖表 5 旅客出境通關流程 ................................................................... 66 圖表 6 旅客入境通關流程 ................................................................... 67 圖表 7 貨物進出口通關流程 ............................................................... 69 圖表 8 主要通關簽審主管機關與查核事項表 .................................... 72 圖表 9 通關查驗行政機關分類表 ....................................................... 75 圖表 10 財政部風險可能性及影響度之評量基準表 .......................... 77 圖表 11 影響敘述分類表 ..................................................................... 78 圖表 12 財政部關務署重大危機事件通報表...................................... 79 圖表 13 財政部○月份風險管理紀錄表 ............................................. 80 圖表 14 財政部○年度關務業務風險項目........................................... 81 圖表 15 二元體制法體系表 ................................................................. 87 圖表 16 行政執行法修正草案條文對照表 ....................................... 139. X.

(17) 第一章. 緒論. 從步入一個國家的邊境，第一眼印象即可大致斷定此地是文明進步或物資落後，重視法治的社會或貪瀆橫流之處－「現代化海關」並非一個新名詞，而是可與時代並進的同義詞。海關除了是主權獨立的象徵，其規劃與實際作為也代表了國家能否與時俱進，是否有能力因應未來的挑戰，在世界地球村上享有一席之地，現今國際貿易發展以通關便捷化為重要目標，故如何兼顧貿易之便利效率，亦能確保國境安全，儼然成為各國關務之重要課題。. 研究動機與目的研究動機我國經濟以出口為導向，經貿體制緊密融入國際體系中，故國家經濟政策對於關務現代化亦在呼應世界各國在貿易自由化、便捷化、法制化之永續發展目標。而為促進國際貿易活動之便捷，提供業者一個順暢的通關環境，減少不必要的非關稅障礙乃時代趨勢，但必定有不肖者利用推動貿易便捷化等相關便民措施，逕行走私管制物品、毒品、槍彈等，恐導致影響國內經貿體系金融秩序，甚至會破壞國家社會之安全與國民身心健康，因此在整個通關過程中須進行必要的管制與查緝措施，在 WTO 貿易理事會相關會議中亦建議各會員體應以風險管理理念摻入關貿便捷化的措施中，以預防不法行為之危害。海關為國家主權之表徵，除關稅稽徵及查緝走私外，現行為促進經濟繁榮，各國海關組織莫不將其關務執行重點放在通關程序之簡化以促進貿易之便捷；然而海關亦為邊境管制之執行者，尚肩負保障國家安全及社會安康，惟自美國 911 事件後，讓世界各國重新意識到關貿便捷與國境安全衡平的重要性。即國際貿易便捷化發展之過程，如何兼顧效率亦能確保安全，已成為全球貿易順利推展之重要課題，在注重發展國際經貿與邊境安全調和之過程，國際間先進國家目前大都運用風險管理機制於通關程序及邊境檢查，而風險其實都涉及到預防的概念，法律上的「預防原則」係指藉由合理懷疑，在問題發生前就對未知風險進行管理，為風險議題的主要法律依據之一。本文嘗試討論「預防原則」在我國通關領域上的適用，冀盼賦予現行實務上推行. 1.

(18) 風險管理機制之理論基礎，並論述現行之疑義與將來可行之發展，此為研究動機之一。大體而言，我國目前「海關」係指依據關稅法、海關緝私條例、懲治走私條例等法令，執行進出國境之人員與貨物關稅稽徵、走私查緝兩大任務重點，並執行或配合其他行政機關委託辦理事項之關務機關，目前行政機關名稱為財政部關務署。然而在整個人員與貨物通關運作過程中，除海關本身外，尚涉及如內政部入出國及移民署(以下簡稱移民署)、內政部警政署航空警察局或保安警察第三總隊(以下簡稱航警局或保三總隊)、行政院農業委員會(以下簡稱農委會)、衛生福利部疾病管制署(以下簡稱疾管署)、環境保護署、原子能委員會、經濟部標準檢驗局、國際貿易局、工業局、交通部…等數十個行政機關，另針對邊境走私等犯罪行為，檢警調單位及行政院海岸巡防署(以下簡稱海巡署)亦有權限查緝辦案。故如何落實通關便捷，並配合國家政策與兼顧社會安定，不僅是海關的責任，乃需諸多單位協調合作會同辦理。 2013 年起財政部關政司與關稅總局簡併成為財政部關務署，但海關在新組織法後的定位及與其他協同機關間之管轄權問題仍時有爭議。因我國不像美國已將海關、移民、檢疫、海岸巡防等國境管理相關機關統一由其「國土安全部」管理，故各個通關機關都有其法定管轄權限與分內政策須執行，各司其職下總有任務衝突甚至爭功諉過之情況發生，而海關雖名為查緝走私之主管機關，但查緝範圍有限(僅在國際通商口岸)，查緝能力有限(無司法警察權)，且隨著關稅收入比例降低1、海關緝私艦大都移交海巡署使用、燈塔業務撥歸交通部…，海關業務似乎有式微之趨勢，實務上其他權責機關查緝走私時已有不願海關介入之情況發生。故海關在組織改造後仍管轄權限重疊妾身未明下，未來之定位與功能何在，此為本研究背景之一。關務行政主要涉及旅客行李檢查與貨物進出口查驗，微觀下還有許多議題可研究(如保稅、事後稽核…等)，惟本論文研究重點在於通. 1. 關稅因長期以來的稅制改革與內地稅加強稽徵，其收入比重已然趨低，2013 年關稅收入占國稅收入為 6.7％，占賦稅收入或中央歲入比重，分別為 5.3％及 5.6％而已。詳參財政部關務署編印，中華民國 102 年關務年報，2014 年 7 月，頁 20。 2.

(19) 關過程實施風險管理之制度與通關前階段預警之法律原則適用，僅以一般旅客與貨物通關之議題作為研究範圍。研究目的綜合整理本論文之研究目的如下：一、界定我國「通關」之定義與包含行政機關之範圍。各國海關運用風險管理的觀念管制邊境已是現代化趨勢，而我國新政府組織法實施後成立的財政部關務署－即所謂的「海關」，仍和一般民眾認知之「通關」定義有所差距，因為我國完整的入出境程序，其實需要數個行政機關間配合才算完成通關流程。本文將界定出以關務署為主的「狹義」通關（通過海關）；「廣義」的通關應包含其他邊境檢查單位，以國際機場為例，尚有執行入出境人別身分確認的移民署、針對動植物入境進行防疫檢疫的農委會、動植物防疫檢疫局、疾管署隨時監控疫情、國貿局等簽審機關…等，凡涉及在國境執行人員與貨物入出境管制業務之機關皆應含括在內；除上述行政機關外，擁有武力且具備查緝走私權限之邊境安全檢查機關，如負責航空保安之航警局、非通商口岸巡緝的海巡署等應納為「最廣義」之通關範圍。界定「通關」範圍之實益在解決機關間管轄權限重疊之爭議，如走私查緝之職責，依海關緝私條例等規定，關務署認為其是「查緝走私之主導機關」，然而其他單位(如海巡署、保三總隊)亦有依法查緝之依據，在權限重疊時就容易產生爭功諉過之問題，遑論落實通關風險管理制度欲將有限資源用於查察風險最高之處。一個從狹義至廣義甚至到最廣義的通關範圍裡，每各機關的角色就像一面鋪出去的蜘蛛網，在交接的節點上應該是互相配合或職務協助，而非互相攻訐反成為網子上容易被攻破的弱點。二、探討預防原則於通關預防查驗上之適用。通關之查驗有時會涉及搜索、勘驗等類似刑事偵查之權限，本文將先行界定通關預防查驗之性質，分析其與一般行政調查之異同，海關於通關查驗時之角色與定位、是否有公私協力預防查驗之可行性；接著論述預防原則之理論架構與適用上之研究，並以我國食品安全衛生管理法首採納預防原則作為邊境查驗理論基礎為例，驗證預防原則運在通關查驗上配合現. 3.

(20) 行風險管理機制之可行性，期盼以預防原則之觀念強化通關風險管理之理論基礎，並落實國家推行風險管理之政策。三、預防性風險行政濫權之疑義。雖在各國提倡貿易自由化的趨勢下，關稅在國家稅收上比例已逐漸降低，但新興關務問題仍具極大挑戰，人民亟待國家能預先防範提出因應對策，如查緝無孔不入的新型態毒品、新興科技或病毒破壞生態之疑慮、監控國際間恐怖份子活動等。在民主國家民意高漲下，落實依法行政且期望能防範於未然外，還是要兼顧法治國家人權保障之精神，本文將以實際案例論述預防查驗可能侵犯個人隱私等基本人權之爭議，並分析預防行政之救濟途徑，最後嘗試建構落實預防原則並可與法治國人權保障衡平的通關查驗預防管理模式。. 研究方法本文所使用主要研究方法為預防原則之理論。預防原則被援用到警察法學內，從傳統的危害防止到現代的危險預防，不僅是危險概念之轉換，在實質上警察法體系，亦帶來整體連帶性之影響2。預防原則也被引用於警察法之外，如環境法領域已廣泛使用此觀念，以及近來熱門的食品衛生安全管理，由事後追懲之模式，提前至風險預測、危險預防之事前積極行為義務之履行，已於食品安全衛生管理法中，對事先預防訂定明文之規定3。在現今高風險的社會中，有些領域對人類產生之危害程度嚴重，故只要有危害之疑慮，則擴大應承擔責任者之範圍，主管機關均得行使危險排除之職權，而行為人亦承擔一定之法律責任4。而關務領域之通關查驗是否也有預防行政之適用空間，將是本文論述之重點。海關現行已導入風險管理之觀念，即系統性採用管理程序及措施提供海關必要之資訊，以注意顯現風險之人及貨物，而預防. 2 3. 4. 林明鏘，由防止危害到危險預防：由德國警察任務與權限之嬗變檢討我國之警察法制，收錄於警察法學研究，新學林出版股份有限公司，2011 年 7 月，頁 12。食品安全衛生管理法第 4 條第 1 項：「主管機關採行之食品安全管理措施應以風險評估為基礎，符合滿足國民享有之健康、安全食品以及知的權利、科學證據原則、事先預防原則、資訊透明原則，建構風險評估以及諮議體系。」張永明，臺灣食品衛生管理的新挑戰，月旦法學雜誌，第 224 期，2014 年 1 月，頁 109110。 4.

(21) 性原則可以被應用作為風險管理之工具5，以協助決策者選擇採取何種預防方式。世界貿易組織(WTO)成立的宗旨係在建立國際貿易之間無障礙的通關環境，用以推動國際貿易之自由化，另方面通關流程上也必須兼顧查緝不法的需要，所以建立一套風險管理機制控管危險群。社會學家認為我們正處於一個風險社會，現代社會的特徵之一就是危險隨時存在，且會影響每個人的日常生活，如美國歷經 911 攻擊之後，恐怖畫面瀝瀝人心，各國對於邊境通關管制重視亦隨之升高，所以需要透過風險管理，估算出危險族群最易違法的區域、時間，分類出高中低危險的可能性，給予不同的風險評估。而預防原則是風險議題的主要法理之一，即藉由合理懷疑，在問題發生前就對未知風險進行管理的法律依據。預防原則落實於風險管理機制，代表現代化通關不再只是消極被動等著危機狀況發生再行處理，而是積極主動的見微知著防範於未然，或減少實際上發生的衝擊，達成兼顧貿易繁榮與國家安全的衡平目的。故本文冀盼以預防原則理論，驗證現行政府風險管理政策並強化其風險管理之法律面理論基礎。本研究以專書、期刊論文、政府部門出版品、相關法規命令、司法院大法官解釋及網站相關資訊等作為文獻分析之主要依據，論述核心理論預防原則，並縯繹、推論其在通關實務操作之可行性，以期歸納研究心得，提出未來適用該理論之建議及方向。. 文獻回顧目前關務類論文泰多從公共政策、管理學、經濟學6等角度出發，從法律學分析者，多半從刑法或犯罪學方向研究走私態樣，又論及到. 5 6. 王服清，論「預防原則」之意涵與應用，國立中正大學法學集刊，第 37 期，2012 年 11 月，頁 150。如郭書良，完全信息下海關緝私之策略，國立臺灣海洋大學商船學系所碩士論文，2010 年 7 月。該論文以經濟學上的「賽局理論」導出：當稅率為零時，海關策略應為不查驗，進口商則不需要走私；若稅率變為無窮大，則海關策略為查驗，進口商會選擇以走私方式。但該文未論述行政罰或刑罰的處分是否會影響走私抉擇；之前亦有類似結論的碩士論文，如盧振茂，我國海岸走私行為之經濟分析與管理策略之探討，國立中山大學公共事務管理研究所碩士論文，2003 年 7 月。撰者結論中建議：海關應適度降低稅率，以經濟手段解決高稅率所衍生的走私問題，且適當修法提高走私犯罪罰則，遏止走私行為。其實目前減少進口貨物稅率，打破關稅壁壘已經是國際間重要的協商議題了。 5.

(22) 風險概念者屈指可數7，而在警察法、環境法等領域已援用多時的預防原則，目前則尚未在關務相關博碩士論文中引述。 2008 年劉興國碩士論文，以「貿易便捷化中－美國海關現代化法上合理注意義務之研究」為題，屬近年一篇由法律系所論及海關風險管理者。總括來說，海關透過風險管理措施來評估風險，亦須納入相當程度的風險應由國家來承擔。此種判斷何種程度之風險應由政府承擔之標準，即為美國法上的「合理注意義務」，透過此套標準，供業者自我檢視是否善盡注意義務，亦提供海關及法院具體認定過失之標準，如進口商已善盡合理注意義務，除針對當事人可免除過失責任外，亦可將所造成之風險轉嫁給政府承擔8。對於作者認為海關應實行風險管理措施，藉以分析進口貨物之風險程度並給予適當之查核，但對於進口商非因故意而違法之行為，原則上加以除罪化，過失所為之違法行為應予免罰，若涉及稅則僅須補齊稅額之責任，俾減輕進口商之責任，此符合國際上將風險管理落實於邊境管制，兼顧了促進貿易便捷與安全之理念敬表贊同。配合行政院組織改造，原本的關政司與關稅總局因組織重疊或組織功能消失等原因，2013 年 1 月 1 日起財政部關政司整併成立財政部關務署，海關在新組織法後的編制與權限，之前論文無法及時更新，故希望藉此篇論文釐清海關之定位及與其他協同機關間之管轄權問題；並討論預防原則是否在通關領域亦有適用之空間，嘗試聯結現行實務上推行風險管理機制之法理理論基礎。黃宋龍於 2002 年之碩士論文「進入世界貿易組織後我國貿易便捷化策略之研究－以海關為例」，認為應將風險管理之理念納入通關流程的每一個環節，如海關應將風險理念納入電腦系統中，並重視隨時更新以精確篩選出真正高危險群，以有效進行查緝工作。在後續研究的建議中表示，對於廣義通關時間標準的研究，各國需求不同，運用在通關程序的時點不同，其風險程度亦各有所不同，因此有深入研. 7. 8. 法律系所研究風險議題者，又多從科技、基因改造類切入。如陳宗憶，國家的風險決策與風險決策監督—以建立「風險原則」為中心，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，2008 年 7 月。劉興國，貿易便捷化中－美國海關現代化法上合理注意義務之研究，世新大學法律學研究所碩士論文，2008 年 7 月，頁 88 及 189-190。 6.

(23) 究的必要9。因貨物通關時間為衡量經濟體進行貿易便捷程度的重要指標，我國海關實施通關自動化後，進口貨物由報關到核發稅單為止，雖時間已大幅縮短(可謂「狹義通關」時間)，但實際上完整通關流程是包含自船舶或飛機抵達，經卸貨、拆櫃進倉、報關、查驗或檢疫、繳納稅捐或繳付裝卸倉租等費用，才提領出倉完成通關手續，其中貨主、報關行、運輸倉儲業者，可能接觸到的政府機關有海關、衛生福利部、環境保護署、農委會、原子能委員會、經濟部標準檢驗局、國際貿易局、工業局…等機關分別辦理，每一個作業環節均屬於所謂「廣義通關」時間的範疇，所以本文亦認同為學術研究或實務統計之必要，應再清楚界定「通關」之定義與範圍，以便後續學理涵攝時有明確之主體性。 2005 年鍾清豐「國際規範與台灣海關的關務現代化」碩士論文中，詳述美國海關現代化方案主要內容是將風險管理列為重要工作；簡言之，風險管理就是把海關有限的資源集中用於辨識及處理高危險群的觀念。贊同作者以下想法，海關從以往管理的角色可能要轉變為以服務角色代替，推動貿易便捷化促進關貿繁榮之因應策略應該是採用風險管理精神，即提供正常之業者一個便捷、透明簡單的通關環境，減少不必要的非關稅障礙；而對不肖業者利用便捷化措施進行走私等違法行徑時，應以風險管理理念摻入便捷化中，以達到有效打擊犯罪行為10。而該論文提及中國大陸海關總署設有走私犯罪偵察局，在各地區海關設有分局或分支機構，屬於體制上以海關為主，執行上由海關與公安雙重垂直領導的專門偵查走私犯罪之公安機構，擁有對走私犯罪案件偵查、拘留、逮捕等的司法警察權。撰者認為台灣海關並無類似. 9 10. 黃宋龍，進入世界貿易組織後我國貿易便捷化策略之研究－以海關為例，國立中山大學公共事務管理研究所碩士論文，2002 年 6 月，頁 88-90 及 94。鍾清豐，國際規範與台灣海關的關務現代化，國立中山大學大陸研究所碩士論文，2005 年 5 月，頁 11-12。 7.

(24) 單位，且緝私關員未賦予司法警察權，所以會錯過查緝時效影響甚鉅，故為提昇查緝績效，我國應研擬賦予海關緝私關員司法警察權12。. 11. 海關司法警察權涉及修法、現行人力物力資源及與現行軍警檢調管轄權限是否重疊等問題，海關的主要功能任務，徵收稅捐已由財政目的轉變為經濟目的，重要性已大不如前；在查緝方面，防堵進口槍械、毒品及管制物品、保護智慧財產權等，仍有維護國家社會安全之目的。惟目前海關組織精簡，我國組織改造乃朝向「小而美」之目標，相較美國成立之「國土安全部」則將海關、移民、檢疫、海岸巡防等數十個國境管理相關機關統一管理，建立了一個龐大強而有力的組織機關，兩者政策方向是大相逕庭，故是否有更適合海關的定位與方式，本文認為仍有討論空間。綜合上述相關文獻回顧，係從各個不同主題切入探討關務問題，其所涉層面廣泛，以上各研究者相關論文對本研究均有所貢獻，惟在法律上之預防原則理論卻尚未曾引述論及，殊至可惜。近年來兩岸開放直航且各國之間國際貿易頻繁，相關之關貿便捷化通關議題，不論在制度面、執行面與法律面都必須與國際接軌，然學界上相關整合性研究仍有發展之空間。. 11. 12. 現行重大走私緝案多為組織化、集團化的跨國性犯罪案件，而被海關查獲之行為人，常只是被私梟利用之「交通」（人頭工具），海關於緝獲現場完成行政調查製作筆錄後，因未具備司法警察權無法自行繼續偵辦或直接將案件移送地檢署，須先移送警察機關或調查局接續辦理，警、調偵訊後再移送檢察官偵辦。鍾清豐，國際規範與台灣海關的關務現代化，國立中山大學大陸研究所碩士論文，2005 年 5 月，頁 199 及 250-251。持相同見解者，如劉明珠，我國海關查緝機制策略研究，國立政治大學國家安全與大陸研究碩士在職專班碩士論文，2006 年 6 月。 8.

(25) 研究架構圖表 1 研究架構. 論預防原則於通關查驗之適用. (第二章). (第三章). 風險預防之概念. 關務風險管理之發展. 預防原則之理論. 我國通關之風險管理 (第四章). 預防原則於通關查驗實務之應用. 侵犯基本人權之爭議. 預防行政之救濟途徑 (第五章). 結論. 9.

(26) 10.

(27) 第二章. 通關之風險預防概念現代社會之風險管理風險現代風險社會. 無論過去、現在或將來，我們生活總是充斥著未知的風險，而處理這些風險乃是我們生存迄今的基本條件，否則人類早如同恐龍般絕跡於地球了。西方在中世紀時期，對於危險或未知的區域，傳說會在地圖上標示警語：「注意！這裡有龍」(如以拉丁文標記 HIC SUNT DRACONES)，雖然這句話未真正出現在歷史上著名的地圖中，但至少也是對「風險」不錯的譬喻13。按「風險」一詞最早使用是在西元 16、17 世紀中，西方探險家開啟大航海時代所創造的詞彙，原意涵指「於地圖上未標明的水域航行」14，爾後在商業等其他領域被逐漸引用涉指未來不確定之情勢、可能之結果等概念。 1986 年德國社會學家 Ulrich Beck 在其書中提出「風險社會」的概念，開啟有關「風險」之新興研究領域，逐漸打開社會科學探討風險議題，風險社會學說(Risk Society)形成一門研究的範疇。Ulrich Beck 認為風險並非新時代的產物，以哥倫布發現新大陸為例，要有所獲本來就必須付出一定的風險為代價，但之前都只是「個人風險」，無關乎整體人類的危險處境(如現代核彈爆炸對全球造成之陰影)。現代科技中不確定因素改變了傳統社會型態，人類從對物質的需求，轉變成為對安全的需求，進而形成「風險社會」，故今日與之前的風險，最主要的區別乃在其全球性的威脅(包含對人類、動物和植物)，此亦「現. 13 14. Simon Garfield 著，鄭郁欣譯，地圖的歷史(On the Map : Why the World Looks the Way It Does)，馬可孛羅文化出版，2014 年 2 月初版，頁 75-77。 David Denney 著，國立編譯館主譯、呂奕欣、鄭佩嵐譯，面對風險社會(Risk and Society)，韋伯文化國際出版有限公司，2009 年 2 月初版，頁 9。 11.

(28) 代化風險」的特徵，而風險意識的核心並非在當下，在於對未來的危險是否能開展出相關預測或提出預防行為之可能性15。 Ulrich Beck 認為大航海時代的風險，其實包含了冒險與勇氣的成分，屬於個人(如航海家、企業家)自發性的風險，此類傳統的風險不僅個人要加以承擔，後來在社會需求下保險制度應運而生，將風險量化計算出發生的蓋然率，以金錢作為分攤風險的方式。但隨著現今科學技術發展所創造出來的新型態風險，並非單純因個人自由意志所造成，因果關係認定亦有困難，可能已無法完全透過保險制度由個人或國家採損失補償方式處理(如臭氧層破洞、水質汙染等環境破壞)，對於社會結構歷經工業革命而至現代科技發展高度複雜化的社會，人們必須時時刻刻面對接踵而來的新事物，而新風險類型眾多，因已無法每件事物藉由足夠的時間去經驗評價存在的客觀現象屬於危險或非危險16，故對於人類潛在性危險也逐漸顯現中。人類自行建構並且持續強化的社會叢林，新型態風險已化身林林總總的態樣，不斷地對全人類產生接二連三的衝擊。電影「侏儸紀公園」中的風險並非源於恐龍的獸性，而是人類自我詮釋認定的「理性」，不過這個認為已經「理性」精密計算的計畫，因不確定因素的介入而失控17，所以風險本質就是現在對於未來的不確定性。在這個不確定的風險社會中，隨時都可能出現襲捲全球的事件發生，將導致國家邊界如同一些聯盟體系或經濟體系般模糊，慢慢變成一個去疆界化的危險共同體，任何國家都無法獨善其身孤立於世外。法學領域風險概念之演變不論人文或自然科學各個學科中，因研究風險者關心之議題或領域不同而有分歧多樣的見解與理論，如商業管理領域多從經濟成本效益的觀點分析風險決策；有著重科學機率數據，研究如何降低減少錯誤的設計，提升科學技術的風險控制；有從社會學角度出發，探索風. 15 16 17. Ulrich Beck 著，汪浩譯，風險社會(Risikogesellschaft : auf dem Weg in eine andere Moderne)，巨流圖書公司，2004 年 2 月初版，頁 6-7 及 24。吳志強，補償天秤兩端的冤獄賠償與被害保護－以釋字第 670 號解釋及最高行政法院 99 年判字第 684 號判決為中心，司法新聲，第 102 期，2012 年 4 月，頁 56-57。 Ulrich Beck 著，汪浩譯，風險社會(Risikogesellschaft : auf dem Weg in eine andere Moderne)，巨流圖書公司，2004 年 2 月初版，導讀代譯序頁 vii。 12.

(29) 險對於社會結構、文化價值等的影響，而本文主要探討法律與風險間之關聯。以法律解決爭議的方式有，藉由裁判機關定奪雙方之法律衝突，而法院的裁判乃以「過去經驗」為判斷基礎；亦可透過協商或調解化解法律糾紛，一般以解決「現在」的法律爭執；而另一種模式為「預防法學」(Preventive Law)，植基於預防之理念，期盼有效控管可能產生之危害風險，此模式趨向於對未來可能產生之損害或法律責任預先控管，期望將可能產生之風險降低，減少未來可能必須負擔之法律責任或身心損害、財產損失賠償等情事發生18。風險預防在法學上的探討在晚近才有逐漸熱絡的趨勢，主因在於傳統法學是以損害結果排除或危害防止為重點，對於風險防範憑藉合理懷疑或只是純粹臆測就提前發動國家公權力介入，對其正當性有所質疑，但現代國家為了因應環境的快速發展，管制手段有從危害防止轉至風險預防的趨勢。我國學說多承襲自德國法理論，德國傳統警察法學賦予警察有危害防止（Gefahrenabwehr）19的任務，所謂的危害（Gefahren）係指現行一個具體的危險，如果不加以阻止繼續發展則會對法益造成損害的結果20。從傳統的危害防止到現代的危險預防（Gefahrenvorsorge），使得原本存在於環境法內的預防原則，被援用到警察法學內成為指導. 18 19. 20. 唐淑美，法律風險管理之理念與建構，收錄於法律風險管理，亞洲大學，2011 年 7 月 2 版，頁 3-4。李震山，警察行政法論:自由與秩序之折衝，元照出版有限公司，2007 年 9 月初版，頁 23、林明鏘，由防止危害到危險預防：由德國警察任務與權限之嬗變檢討我國之警察法制，收錄於警察法學研究，新學林出版股份有限公司，2011 年 7 月，頁 6、陳春生，行政法學上之風險決定與行政規則－以規範具體化行政規則為中心，收錄於法與義：Heinrich Scholler 教授七十大壽祝賀論文集，五南圖書出版有限公司，2000 年 5 月初版，頁 94，以上均將 Gefahrabwehr 譯為「危害防止」；程明修，核能剩餘風險之管制瓶頸，台灣法學雜；陳信安，基因科技風險之立法誌，第 193 期，2012 年 2 月，頁 91-92，譯成「危險防禦」與基本權利之保障－以德國聯邦憲法法院判決為中心，東吳法律學報，26 卷 1 期，2014 年 7 月，頁 13，譯成「危險防範」，基於統一用詞，本文採「危害防止」之譯名。林明鏘，由防止危害到危險預防：由德國警察任務與權限之嬗變檢討我國之警察法制，收錄於警察法學研究，新學林出版股份有限公司，2011 年 7 月，頁 6。 13.

(30) 原則，而「危險預防」取代了「危害防止」，亦可謂「危險預防」涵蓋了傳統「危害防止」之範疇21。在自由法治國家傳統任務是針對具體的危害，但環境之演變，國家任務擴大及於預防措施以對抗未來之風險，成為從危害防止轉變為危險預防的一種新形態任務。惟國家若對所有尚未確知或尚有爭議的風險，皆以所謂「風險決定」為名採行干預或管制措施，是否會侵越法治國原則的界線則值得探究22。陳春生大法官在司法院釋字第 714 號協同意見書中揭示，在風險社會之現代，警察任務須從危險防止進一步發展成為風險預防（Risikovorsorge）23。探索風險議題主要期望能預防威脅，至少能降低損害，法學在確認責任歸屬及分配時，仍須仰賴風險的概念，以決定風險的歸責與分配，刑法學上有提出客觀歸責理論處理風險的責任歸屬問題24，雖尚有爭議但「風險」二字可能將是法律制定或立法理由中常見的詞彙，風險預防將提供國家面對不確定未來預先防範的概念基礎，也是合法干預人民基本權的理由。從傳統的危害防止到現代的危險預防，法律形式能否因應現代風險社會處理新興的風險議題﹖法治國人權保障理念與風險預防管理衝突時何者優先﹖國家權力提前介入欲排除可能對社會造成重大衝擊的風險問題時，對於不確定性的未知狀態，如何置入法體系中獲得法效力之基礎﹖國家如何規範並避免人民基本權遭受過當的干預﹖…等等問題都是傳統法律體系面臨風險議題的新挑戰。行政法學之風險管制階段風險係指未來的不確定狀況，隨著時間的流動本來的未知狀態會有底定之日，因此風險會隨著時間改變而成為現實，可能發生了實害，也可能只是虛驚一場或是跟損害擦身而過。與傳統民法、刑法以結果. 21 22 23 24. 林明鏘，由防止危害到危險預防：由德國警察任務與權限之嬗變檢討我國之警察法制，收錄於警察法學研究，新學林出版股份有限公司，2011 年 7 月，頁 12。李震山，多元、寬容與人權保障－以憲法未列舉權之保障為中心，元照出版有限公司， 2005 年 10 月初版，頁 441。詳參司法院釋字第 714 號陳春生大法官協同意見書之註九。詳參林鈺雄，新刑法總則，元照出版有限公司，2009 年 9 月 2 版，頁 161 以下。但亦有學者採質疑之見解，詳參黃常仁，刑法總論:邏輯分析與體系論證，新學林出版股份有限公司，2009 年 1 月 2 版，頁 29-31。 14.

(31) 為論據的法律相比，行政法學越來越重視風險預防的規範，面對當今所謂風險社會的新時代挑戰，行政法如何灌注新的指導理念與建制原則，尤為不可迴避之課題25。行政法上管制階段自「危害防止」轉到「危險預防」與「風險預防」，原則上國家為實現危險防護，再到風險預防的目的，人民的基本權將受到不斷層昇的限制26。 1、危害防止危害防止係針對迫在眉睫的具體危險進行防止或排除，可歸納三個主要特徵:(1)明確性:對於危險及所欲保護之法益具體明確；(2)可預見性：依現有之知識即可以預測未來即將發生的因果流程；(3)限制性: 要以法律限制國家的干預權限。27 危害防止即基於經驗法則對於有無危險進行判斷，是否到達危險的門檻，則取決於應受保護之法益與損害發生蓋然性之間的關聯性。若法益越重要，則對損害發生的蓋然性要求越低；反之，可能發生損害之結果較輕微，發生實害的蓋然性就必須越高28。 2、危險預防相對於傳統行政機關以危害防止為任務，在風險決定的領域，行政任務則在危險預防29。現代社會天災人禍肇致的危害因素繁多，傳統的危害防止體系已面臨重大挑戰，如新型態的傳染疾病或國際恐怖. 25 26 27 28 29. 李建良，行政法基本十講，元照出版有限公司，2013 年 9 月 4 版，頁 91。程明修，核能剩餘風險之管制瓶頸，台灣法學雜誌，第 193 期，2012 年 2 月，頁 91。林明鏘，由防止危害到危險預防：由德國警察任務與權限之嬗變檢討我國之警察法制，收錄於警察法學研究，新學林出版股份有限公司，2011 年 7 月，頁 7。程明修，行政法上之預防原則(Vorsorgeprinzip)─食品安全風險管理手段之擴張，月旦法學雜誌雜誌，第 167 期，2009 年 4 月，頁 131。陳春生，行政法學上之風險決定與行政規則－以規範具體化行政規則為中心，收錄於法與義：Heinrich Scholler 教授七十大壽祝賀論文集，五南圖書出版有限公司，2000 年 5 月初版，頁 94。 15.

(32) 行動，皆不易預見其發生或採取之手段，突破了傳統法律基本架構產生諸多新的問題。危險預防處理的是潛在的、推測性的抽象危險，風險的蓋然性相對不明確也不易預見，不同於危害防止必須以具體危險存在為前提，危險預防更提前到危險的前階段，應以迴避危險為目的30。 3、風險預防不同於具體危險可對於損害發生的因果關係有明確的認識，因為科學知識的囿限，仍有人類現今無法理解預設的未知風險存在，因此國家在現代風險社會中，倘若以保護人民為正當性基礎進行風險預防措施，立法者必須給予行政機關更大的裁量空間，但也要比具驗證基礎的危害防止措施有更高的正當化門檻。風險的概念從社會學、經濟學或法律學等不同學門角度觀之，眾說紛紜有不同的意涵。從法律角度可探討風險概念在規範上的意義，如行政機關有關風險事項的判斷、決策，即為風險決定或預測決定時，亦須在實現國家任務及人民基本權利保護之間達成平衡。風險管理風險管理之概念風險管理係指掌控不確定未來的一種過程31，可從不同角度論述 (如商業管理、社會學、哲學…)衍生出不同的觀點與結論，乃跨領域的整合性學科。概括來說，風險就是不確定性，沒人可以百分之百確知未來一定會如何，如蘇軾在赤壁賦所云：「蓋將自其變者而觀之，而天地曾不能一瞬」，風險社會中唯一可以確定的，就是不確定，套用在風險管理中，唯一不變的就是變。所謂風險，指潛在影響組織目標之事件，及其發生之可能性與嚴重程度；風險管理指為有效管理可能發生事件並降低其不利影響，所執行之步驟與過程32，以預測可能的意外損失，並設計與執行能減少. 30 31 32. 程明修，核能剩餘風險之管制瓶頸，台灣法學雜誌，第 193 期，2012 年 2 月，頁 92。宋明哲，風險管理新論：全方位與整合，五南圖書出版有限公司，2012 年 10 月 6 版，頁 46。行政院研究發展考核委員會編印，風險管理及危機處理作業手冊，2009 年 1 月，頁 83。 16.

(33) 損失發生或降低發生衝擊的科學方法33，透過風險辨識找出危險源，評估風險因子發生的機率與嚴重性，對其執行風險控制以達風險管理之目的34，大致而言風險管理定位在危機管理的前階段，但之間的風險控管和危機預防等部分則有交集之處。對風險已知的部分越多辨識自然越清楚，但風險管理的特性就是至少有局部的內容是不確的。不論對人或對物產生的的風險都是無法百分百預測絕對會發生或絕對不會發生，風險也會隨著不同時間、法令或環境變遷而改變，受影響的範圍亦可大可小，可能突然發生或是逐漸衍生，如透過串聯幾個小缺失相互作用迸發出一個意想不到的大風暴。而傳統上認為風險是有管理的可行性，藉由經驗的累積歸納可能發生之機率，預先措施加上具體管理以降低風險發生機會或損害，即藉由風險管理中斷了事故的因果串聯，化大事為小事，甚至再化小為無。風險都是針對未來不確定的損害，不論事前的準備如何詳盡，它都可能會發生，當然也可能沒有出現任何實害，只有經歷抽象的危險。風險管理就是在「賭」即使事後確定沒發生，已投入的成本遠小於實際發生損害所要支付的龐大資源。事故前投入的成本與減少的損失，之間的差距就是風險管理的效益，但有可能因為事先的準備或其他因素影響，危機並未發生，難免引人「杞人憂天」之疑。其實，未來不確定會發生什麼事並非最可怕者，值得擔憂的是不知道如何去應對，風險管理的目的即找出對策，冀盼以最低的成本消除或降低風險的負面影響。馬克吐溫的經典名言:「歷史未必重演，但相似的事件卻會一再重複」。雖然沒人可以百分之百把握未來的發展，但風險管理就是期盼由蛛絲馬跡中推測可循的線索，替未來預做準備。在科學昌明的今日，雖然風險已俱社會化、全球化而無所不在，但仍期望利用科學方法有. 33 34. Emmett J. Vaughan 著，頼麗華譯，風險管理(Risk Management)，台灣西書出版社，2004 年 9 月初版，頁 30。朱愛群，政府風險管理與危機處理－實例系統分析，中央警察大學出版社，2011 年 8 月初版，頁 13。 17.

(34) 系統、有條理的來處理未來不確定的危險，或降低可能帶來的損害，即為風險管理的目的。風險管理最終目的則是降低風險的發生，在全盤分析了風險評估所取得的各方資訊後，透過設定一個關於風險的適當保護水準，針對科學與社會的效益與風險進行調和，以確保風險管理的結果可以為國家社會整體獲取最大的效益。傳統風險管理之侷限解決風險不確定性的方法，有採用機率原則、證據謹慎原則或預防原則，所有的原則都是希望解決風險不易確定、難以評估與決策之困境。如證據謹慎原則係指欠缺明確科學證據之前，不應禁止相關行為之進行35，這與預防原則對於可能無法回復之重大損害主張先行禁止的主張大相逕庭，而機率原則單純用統計方式計算發生的機率，在傳統型態的風險評估確實能達到一定程度的預測效果，但現代化風險社會中逐漸出現失靈的情況。現代型風險不同以往農業或工業社會存在更多的複雜因素，都可能增加風險評估的困難度與不確定性，現代風險已非傳統實驗室裡的科學模型所能完全解釋與掌握，故使得傳統的應變手段逐漸失效。傳統風險管理多集中在科學證據之評估與判斷，然後根據統計資料與數據來判斷風險的可能性及嚴重程度，交由專家或決策者進行風險管理。因許多風險決策乃建立在定量風險評估基礎上，希望對所有方面都進行量化，為不同政策設定可接受風險的數量規範和標準，此方法因為運用了實驗證據，通常被認為是科學的。但是這並非一種完全客觀的行為，因為它已將以下事項作出了標準化的假設：應解決的損害類型、可接受的風險級別、對判斷可接受風險元素的選擇、那些為難以估量. 35. 如 WTO 的「食品安全檢驗與動植物防疫檢疫措施協定」(WTO Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures, SPS Agreement)第 5.1 及 5.2 條規定科學證據之要求。詳參 http://www.wto.org，最後瀏覽日期：2015 年 7 月 10 日。 18.

(35) 的風險，科學有它知識上空白的不確定性，這也妨礙了對各種結果進行準確界定的機率，所以定量方法因而受到限制36。傳統風險評估認為在可科學作用下，研究對象是可評估的、可計算的，當代科學任務亦要致力於降低不確定性，也就是降低風險的問題。但面臨現代社會複雜性越大越來越不可得，風險遠超過前人的想像，科學家也不見得能預見所有技術發明後應用上之後果，無法確切估計實際的影響，現代社會面臨的不確定因素不像實驗室控制變數下會重複現一致的結果，即科學的假設僅是不代表完全正確一種推測。因為傳統上法律依據因果關係來論斷事後的賠(補)償責任，但可能安全標準未建立或法律未規範，無法對於新的風險危害及時控制，更不用說事先預防，這也衝擊了現今的科層官僚體系，現代風險社會產生的矛盾就是國家不斷想辦法訂立各種的安全標準，但之前未曾出現過的災害一再打破新的規範，讓人民感受安全上的威脅，故要求國家進一步的預防控制，但政府官員做決策往往有將涉及民意、機關權限、法律價值的問題單純化至科技領域的現象37，即一旦科技面臨解決瓶頸時，科學本位的行事哲學則會認為能夠證明損害才應賠償，反之則不應為之，所以會出現政府認為風險已在一定的「可接受值」範圍內不須擔憂，人民卻認為問題很大，政府卻不知民間疾苦。決策者在應用成本效益分析通常會以預期的經濟效益來表示，但往往不易評估那些有長遠性、不確定性或無法挽回的損害情況。即成本效益分析的侷限性使得容易傾向於只關注經濟方面，忽視了公眾的可接受性、不可逆轉性和不可替代性的衡平問題。如決策開發一個區域的土地，儘管可帶來經濟上的收益，但環境所遭受的破壞(生態平衡和多樣性等)及社會價值(群體感覺和安全感)，都是難以量化者，甚至屬不應當被計量的對象。成本效益分析通常只要收益大於成本通常會贊成有風險的活動，即使當中只有少數人獲益而整個群體承受代價。因此，成本和收益加起來可能會使公平和衡平的倫理問題變得模糊。故鑒於成本效益分析的局限性，對其用途的解釋應當慎重，並且應當使用其它方法加以補充(如進行公開辯論)，以解決棘手的政治和社會問題，尤其是當現象 36 37. See The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization: The Precautionary Principle, published in 2005, P29. 廖義銘，行政法基本理論之改革，翰蘆圖書出版有限公司，2002 年 10 月，頁 217。 19.

(36) 難以量化且價值面臨危險時38，此亦公益與商業上考量風險成本的差別處。科學產生副作用的風險問題，基本上是由社會所建構和決定的，因此風險、決定風險的程序也是社會脈絡的產物39。科學理性主義下面對風險經常設定所謂的「可接受值」，這種在實驗室運用機率概念計算出來的可接受值，看似訂定標準對污染設限，其實是同意汙染的存在，在法律上是無罪的，可以合法化正當化存在的風險，而國家以此在法律上頒布檢驗標準、依據汙染者付費或無過失責任等原則訂定罰則來解決風險管制已出現捉襟見肘的問題，如台灣的食安問題讓政府與民間組織面臨前所未有的挑戰。面臨現代環境的複雜性與不確定性，現存的科學數據可能不只一個站得住腳的解釋，故對於現今存在的許多風險議題，在科學上都難達成一致的共識，因此我們也不能百分之百指望科學一定要提供當代風險最終的解決方案。我們必須認知到任何領域(經濟、政治、環境等等)對風險的評估必然存在著不確定性，當主政者為政策辯論時亦須清楚認識到科學依據的侷限性，如何減少人民對於不確定性風險的疑慮，與對科學作用與能力產生合理的期待，這是要努力溝通協調的方向。所以德國社會學家 Ulrich Beck 曾修改一句名言為：「科學理性沒有社會理性是空的，社會理性沒有科學理性是瞎的」40。整合性風險管理風險管理名稱的起源一般認為跟保險有關，於 1931 年美國經濟大蕭條後，企業逐漸累積風險管理的經驗，其階段已轉為整合型風險管理(Integrated Risk Management,IRM)新型態的風險管理概念41。風險管理在國際間的發展趨勢可區分成三個階段，第一階段為 1950 年代前之損害控制管理(Loss Contro1 Management)與保險的整合，該階段強調工業安全與工程控制階段之範疇；第二階段為財務風險(Financial. 38 39 40 41. See The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization: The Precautionary Principle, published in 2005, P30-31. 廖義銘，行政法基本理論之改革，翰蘆圖書出版有限公司，2002 年 10 月，頁 205。 Ulrich Beck 著，汪浩譯，風險社會(Risikogesellschaft : auf dem Weg in eine andere Moderne)，巨流圖書公司，2004 年 2 月初版，頁 19。施茂林，法律風險管理體用矩陣與連動議題之研究，收錄於法律風險管理跨領域融合新論，五南圖書出版有限公司，2013 年 9 月初版，頁 7-8。宋明哲，風險管理新論：全方位與整合，五南圖書出版有限公司，2012 年 10 月 6 版，頁 60-64。 20.

(37) Risk)與危害風險(Hazard Risk)的整合階段，強調風險管理為組織管理之重要一環；第三階段為整合性風險管理，則指以組織整體之觀點，系統地持續進行風險評估、風險處理、風險監控及風險溝通之過程42。依據管理範圍及操作的複雜程度，二十世紀末期開始孕育整合型風險管理之概念，現已取代傳統風險管理的思維模式，更加凸顯風險管理跨領域整合之特性43，其中納入了法律責任的認知，以法律為風險認知及預測因子，以管理的角度多面向跨領域的進行風險管理，無論在企業經營、政府作為、環保…等不同領域中均屬重要44。若以傳統的機會概念看待風險，也就是奠基在可計算量化的概念，此方式看待風險並不考慮社會文化脈絡的因素，目前已不足以因應風險社會中所需的技術與非技術的思維問題，因只能發掘出部分風險的面貌，難以處理現代化社會衍生的新風險爭議；因此新的管理風險概念乃從價值出發搭配新的思維，將社會文化脈絡考量在內，因只有計算風險的數字並無法完全解決社會衝突與困擾人們生活的風險議題，新出發的風險管理概念可幫我們了解遭遇科學不確定時，為何會與專家或政府官員感受不同45。進行整合性的風險管理已經成為一種趨勢，其目標是把所有系統面臨的風險整合至一個有條理、一致性的架構中，政府在風險管理部份確實負有不可推卸的責任與義務，因此風險管理機制之規劃，是行政機關訂定施政目標與計畫時，不可或缺的一環46。處於現代之風險社會，隨著經濟快速發展，社會結構變遷下，面臨前所未有的新形態問題及挑戰，無論政府或民間之決策與作為，考量的基礎已非單純合法與否之條件，還要考量各種可能面對之風險與承擔的結果47。風險評估不再僅是單一理性量化的模式，尤其是公共. 42 43 44 45 46 47. 行政院研究發展考核委員會編印，風險管理及危機處理作業手冊，2009 年 1 月，頁 83。宋明哲，風險管理新論：全方位與整合，五南圖書出版有限公司，2012 年 10 月 6 版，頁 53。唐淑美，法律風險管理之理念與建構，收錄於法律風險管理，亞洲大學，2011 年 7 月 2 版，頁 2-3。宋明哲，風險管理新論：全方位與整合，五南圖書出版有限公司，2012 年 10 月 6 版，頁 662。行政院研究發展考核委員會編印，風險管理及危機處理作業手冊，2009 年 1 月，頁 11。黃兆揚，行政執行之法律制度與風險管理，收錄於法律風險管理跨領域融合新論，五南圖書出版有限公司，2013 年 9 月初版，頁 291。 21.

(38) 風險的評估，還需社會、政治、法律面等的多方位評估，新一代的整合型風險管理操作架構即要彌補傳統風險管理偏向危害管理模式，無法掌握風險的全貌只能頭痛醫頭腳痛醫腳，且容易低估現代型風險的偏執狀態。風險管理概念之延伸法律風險管理法律風險(Legal Risk)係指個人、企業或政府機關在處理公私事務上面臨法律上可能之損害或法律責任，包括損失、傷害、增加之費用、賦稅、法律條件成就效果及法律制裁與法律民刑行政責任等48。法律風險管理(Legal Risk Management)跨越法律學與管理學二領域，如採用量化分析方法進行客觀研析，計算風險發生機率，使預測更為精準。法律風險管理乃屬一種「發展中」概念，藉由事先的妥善規畫及相關的配套措施制定，在尚未發生實害前就事先防堵，預防可能產生的法律責任，避免日後可能產生的冗長爭訟49。風險管理非指化解所有風險，公私部門為實現其政策或營利都要承受一定的風險，只是要避免過高難以承受的風險，盡可能控制並了解可能的損失，有無分攤移轉風險的方法(如保險)，降低失誤避免不必要的損害，而法律風險管理機制係關注於司法紛爭對公私單位產生的影響，預先制定因應對策面對法律上的風險，以降低人為法律上的失誤可能導致的損害(如國家賠償、民事賠償)。法律制度建立完善的風險管理程序，合理謹慎的態度透過法律建立「遊戲規則」，以法律風險管理之理念，建構預防法學有效解決法. 48 49. 施茂林，法律風險管理體用矩陣與連動議題之研究，收錄於法律風險管理跨領域融合新論，五南圖書出版有限公司，2013 年 9 月初版，頁 10。唐淑美，法律風險管理之理念與建構，收錄於法律風險管理，亞洲大學，2011 年 7 月 2 版，頁 5-6。 22.

(39) 律爭端之模式50，即管理好法律風險可降低觸法後產生的損失，除加強私經濟的競爭力外，亦得提升公部門的行政效率。法律風險管理之理念即是「預防勝於治療」，藉由法律風險因子之評估，有效成功達到防非止爭之境界51。現代複雜的社會出現前所未有的法律風險，法律如何新增或修訂與時俱進跟上腳步，管理法律風險會不斷發展和演進，法律的制定一定落後於實際需求，透過風險管理的概念，對法規預見的提出增修乃法律風險管理的挑戰。公共風險管理風險管理源自商業領域的私部門，嗣後觸角亦伸入公部門，即公共風險管理(Public Risk Management)。公共風險管理以追求公共價值為目標，此與追求經濟利益為主的金融風險管理最大的不同處，且國家的角色不僅是政府機關本身風險的管理外，還扮演整體社會風管理政策的制定及監督者52。風險管理在民間保險、銀行、貿易等業界早已採用來改善商業結果，目前公部門亦使用風險管理協助處理存在風險負擔之領域，並決定如何有效分配有限之資源。公共風險管理因目前多是由國家主導決定了何者為風險，之後所有法規命令都是依此存在，而管理風險必須在成本及效益之間求取平衡，但平等的處理所有風險並非符合真正的成本效益，必須要有標準以決定何者構成可接受或不可接受之風險水準，再將有限的資源投入。政府機關面臨來自內部及外部的各種風險，應以中長程施政計畫為基礎，建立內部各相關部門一致性的風險管理目標，且盡可能予以. 50 51 52. 唐淑美，法律風險管理之理念與建構，收錄於法律風險管理，亞洲大學，2011 年 7 月 2 版，頁 4。施茂林，跨過法律，開闊專業視界─兼談法律風險管理，http://www.lrm.org.tw，最後瀏覽日期：2015 年 7 月 10 日。宋明哲，風險管理新論：全方位與整合，五南圖書出版有限公司，2012 年 10 月 6 版，頁 620。 23.

(40) 量化，據此訂定機關風險管理目標，增加機關風險管理的能力，消除或降低某特殊危機事件發生的頻率53。行政機關的風險就是發生與主管業務互相衝突的事件，理論上公共風險管理國家可使用公權力達成主要目的，這是一般商業型態的風險管理所沒有的手段，所以政府機關要重視人權的保障、社會公平正義的確保，才能獲得民眾的信任與支持。原則上有關危及民眾身體健康的風險應該由自然科學來主導，但民眾對此類科學數據的信賴，則可能對政府的風險政策產生質疑，到底風險是否可藉由科學設立門檻來控制，或者認為風險沒有所謂的安全門檻，科學家之間亦有不同的見解(如台灣的核四興建)54，不單純只是科學數據的驗證，還涉及民眾價值觀的選擇，這使得公共風險管理決策更添複雜度，亦反應出民主國家在有關風險政策的制定還要考量民眾願意承受風險的程度、社會公平正義的考量。行政機關制定公共風險管理相關的政策或立法機關通過相關的法案都要考量產生效益與風險間的平衡，還要事先與民眾進行風險溝通(如食安事件)，以周全決策與立法的後續執行，此亦公共風險管理比一般商業上的風險管理複雜之處。風險溝通在公共風險管理更為重要，國家通常是風險資訊的最大擁有者，本身也是風險決策的制定者，讓民眾獲悉風險的相關資訊，除保護自身安危外，亦可降低心理上的恐懼，因不像傳統的保險領域以機率決定風險的大小，公共風險管理涉及國家決定風險的權力與社會上風險議題的可能發生扞格，例如政府官員覺得在一定範圍內人體不會遭受損害，但人民卻認為一點都不想吃到類似產品。公共風險管理的政策由於環境快速變遷，行政部門面對突如其來的風險也日益增加，如自然環境的風險(如颱風、水災)、科技發展的風險(如基因改造食品、電磁波)、社會的風險(如黑心商品、毒品氾濫) 及全球化蔓延的風險(如傳染病、恐怖攻擊)等，天災人禍等複雜因素的糾纏，都使得民眾感到國家不論在風險預防或危機處理上，皆顯得措手不及。所以公部門近年來在行政體系引進風險管理的概念，主要用意即期望政府能從危機處理進階到風險管理，將防線向前推至可以. 53 54. 行政院研究發展考核委員會編印，風險管理及危機處理作業手冊，2009 年 1 月，頁 8。宋明哲，風險管理新論：全方位與整合，五南圖書出版有限公司，2012 年 10 月 6 版，頁 630-631。 24.

(41) 主動預防的位置，從重大災害或事件發生後才進行被動式的處理，轉為能夠主動式的事先預防管理，如此才能符合人民對現代國家主政者的要求。所以有學者提出「風險管理政府」的概念，國家最佳策略係扮演風險管理者的角色，降低政府機器的權力，採取開放性的溝通態度為決策建立長期的協調機制，以化解爭議獲得最大的共識55。危機管理危機管理（Crisis Management）係風險管理之一環，於重大事件發生後，始採取措施減低損害，或雖事件尚未發生，但有明顯而立即的危險須立即採取措施以防其發生。危機管理是對危機情境維持一種持續性、動態性的規劃管理過程，目的在避免損害的擴大及回復應有的原狀，與一般管理最大的不同點在於要搶「第一時間」，稍縱即逝的「黃金時間」沒能及時把握，將出現只能收拾殘局的結果56。危機管理與風險管理主要不同處在於，風險管理是期望發現潛在的威脅，提早準備應對的機制，降低風險發生的可能性，或減低之後的損害結果；危機管理是對已經發生的事件，已產生損害或接近損害的結果進行排除。危機管理不論公、私部門皆可適用，在危機來臨之一瞬間若無任何應變計畫將可能措手不及擴大損失程度，所以在平時就要著重風險管理與預防，提早掌握與預測危機的資訊，如建立早期預警指標與系統、危機處理計畫擬定(如颱風應變計畫、地震應變計畫)、演練與訓練等措施；進入危機處理的程序時，針對當前的危機基於最短時間、最低損失程度，在黃金時間調度所需人力及物力進行搶救；在危機結. 55 56. 周桂田，風險社會典範轉移，遠流出版事業股份有限公司，2014 年 9 月初版，頁 237238。朱愛群，政府風險管理與危機處理－實例系統分析，中央警察大學出版社，2011 年 8 月初版，頁 26-29。 25.

(42) 束後，制定與施行回復之措施，並預防類似危機再次發生57。即平時需要落實風險管理的概念，危機來臨時則須立即啟動危機管理機制。風險管理的應用從財經領域已跨足公部門，我國研考會在制定「風險管理與危機處理作業手冊」時，專家學者間對於風險管理與危機管理的概念有重疊模糊之空間曾出現激烈的爭辯，風險管理的專家認為做好風險控管，才是所有政府部門普遍必要的工作；不過危機管理專家則認為政府危機的形成至爆發，如果只用風險的觀念，恐兵臨城下而仍無所作為58。近年來世界各地都災難頻仍危機不斷，儘管政府部門投入可觀的人力、物力、財力從事災害防救，每年的天災人禍徒使人民生命與財產損失難以計數，對國家之經濟發展及政府威信也產生相當嚴重的威脅，政府部門如何有效處理各型危機與緊急災變，業已成為急迫且必須正視的課題59，因為處理危機是政府責無旁貸之任務。. 預防原則之意涵做好預防管理是風險管理的不二法門 60 ，而預防原則（Vorsorgeprinzip）61是決策者用來風險管理的方法62。本節將說明預防原則之概念，以確認可對風險進行適當的管理。第一項預防原則之意義沿革「預防」並非一個全新的概念，最初預防原則乃出於對環境保護的考量，如今適用範圍更為廣泛，可作為政策指南確保對風險作適當 57 58 59 60 61 62. 行政院研究發展考核委員會編印，風險管理及危機處理作業手冊，2009 年 1 月，頁 6162。朱愛群，政府風險管理與危機處理－實例系統分析，中央警察大學出版社，2011 年 8 月初版，頁 1。行政院研究發展考核委員會編印，風險管理及危機處理作業手冊，2009 年 1 月，頁 7475。朱愛群，政府風險管理與危機處理：實例系統分析，中央警察大學出版社，2011 年 8 月初版，頁 7。「預防原則」德文為 Vorsorgeprinzip，英文為 The Precautinary Principle，亦有稱之為「預警原則」、「預防性原則」。王服清，論「預防原則」之意涵與應用，國立中正大學法學集刊，第 37 期，2012 年 11 月，頁 165。 26.

(43) 的管理，預防原則已經在環境保護、衛生、貿易及食品安全領域中，不容置疑有其相當重要性63。基於國家對於人民健康權等基本權利的保護義務，現今傳統法學以危險防止為主的體系下，似乎對於風險預防之領域仍有所不足，故此時從國際法中所發展出的預防原則即具有一定的重要性。風險管理著重平時就建立降低風險發生可能性的機制，即便發生風險事故，也期望藉此降低影響程度；至於危機處理係在重大事件發生後，始採取降低損害之措施，或事件尚未發生，但有明顯而立即的危險須立即採取防範措施；而預防原則就更前置思考了，採預防性風險迴避理念可以作為風險管理的工具，其應用為風險管理的一部分64，期待將風險源頭消滅，降低不確定因素之擴大實現及防止風險發生所引發之損害連鎖效應。預防原則肇始於 20 世紀 70 年代，一般學者認為應起源於德國。預防原則在德國可追溯至一項保護空氣清新的法案，後來德國環境政策對預防原則作出的闡述，認為我們對後代的責任必須保護生命的自然基礎，藉由預防原則避免造成無法挽回的破壞，透過全面的研究，及早發現健康和環境所面臨之危險，可能在尚未最終科學定論前就要採取行動65。預防原則已成為環境法的基本原則66。在 1992 年聯合國將預防原則納入了「關於環境與發展的里約宣言」，後來又被寫入 1994 年的世界貿易組織「關於適用動植物衛生檢疫措施的協定」（SPS 協議）的預防條款（第 5、7 條），並被寫入 2000 年在蒙特利爾批准的「生物安全議定書」，此議定書涉及範圍更加廣泛，旨在將該原則納入法律框架中，主要目標就是提供一個管理風險平臺向公眾和決策者提供信息。因鑒於現代風險社會已無法完全預測複雜的環境系統（如氣候. 63 64 65 66. 牛惠之，預防原則之研究─國際環境法處理欠缺科學根據之環境風險議題之努力與爭議，國立臺灣大學法學論叢，34 卷 3 期，2005 年 5 月，頁 60。王服清，論「預防原則」之意涵與應用，國立中正大學法學集刊，第 37 期，2012 年 11 月，頁 150。 See The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization: The Precautionary Principle, published in 2005, P9-10. 金慧華，預防原則在國際法中的演進和地位，華東政法學院學報，2005 卷 6 期，2005 年，頁 53。 27.