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第二節 鑑識會計專家進入/離開法庭之程序
本節首先比較我國法制與英美法制民事訴訟及刑事訴訟之原則，接著說明我 國與美國鑑識會計專家進入法庭所依據的法律。
一、訴訟制度之比較
我國民事訴訟係採辯論主義及處分權主義10。辯論主義謂訴訟審理所需之主 要事實及證據資料，均由當事人負責主張及蒐集提出，事實關係之解明，係當事 人之責任；處分權主義則謂當事人得自由處分其司法上的權利，訴訟之開始、審 判之對象與範圍，以及訴訟之終結，原則上由當事人主導(姜世明，2016)。我國 刑事訴訟為改良式當事人進行主義。，法庭的證據調查活動是由當事人來主導，
檢察官應就被告犯罪事實負實質的舉證責任法院只在事實真相有待澄清，或為維 護公平正義及被告重大利益時，才發動職權調查證據(參照刑事訴訟法第 161 條 及第 163 條)。
在英美法系國家，民事及刑事訴訟皆採當事人進行主義。於民事訴訟中，當 事人有蒐集證據與呈現案件之法律與事實之責任，包括提出攻擊與防禦；法官在 主持案件進行方面，只擔當次要與消極之職位，確認或駁斥當事人之主張。換言 之，開庭時，以一問與一答方式進行，兩造律師在複雜證據法則下，不時提出異 議，由法官加以裁定；在另一方面，法官須保持消極職位，且確保兩造能充分展 示他們的故事版本(楊崇森，2010)；於刑事訴訟中，英美法認為，當事人進行主 義為發現被告有罪無罪的最理想方式，兩造當事人對其所主張的事實各自負擔證 據的蒐集及調查義務，審判者則處於被動聽審的地位。檢察官及被告的辯護律師 有如處於戰鬥中的雙方，而法官則為中立的裁判者，必須確保兩造都依照規則競 賽，無不當逾矩的行為(邱筱雯、林志潔，2015)。
10結合辯論主義及處分權主義為當事人進行主義。當事人進行主義，又稱對立主義(adversary system)
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二、鑑識會計專家於我國擔任鑑定人之程序
(一) 法院命行鑑定
《民事訴訟法》第 203 條、第 236 條、第 288 條、第 365 條規定，法院得不 依當事人之聲請而依自身職權選任鑑定人，命行鑑定。
(二) 當事人聲請鑑定
鑑定程序原則上始於當事人鑑定之聲請。根據《民事訴訟法》第 325 條規定，
當事人聲請鑑定，應表明欲鑑定之事項，以及需要鑑定此事項之理由。所謂鑑定 事項，即為待鑑定人陳述其意見以證明之事項，此規定之理由在於使法院知悉兩 造當事人對於待證事實之爭執，據以判斷有無命行鑑定之必要(吳明軒，2011)。
(三) 鑑定人之選任
依照《民事訴訟法》第 326 條規定，鑑定人可由受訴法院來選任，並定其人 數；亦可由兩造當事人合意選任之。若由兩造當事人合意選任，其公正誠實以受 兩造當事人肯定與信任，法院實無不從其合意選任之理。但若法院認為人選不適 當，仍然不受雙方當事人合意之拘束。選任後之鑑定人不論是法院選任亦或是當 事人指定，若有無法勝任或是法院認為不能達到鑑定目的等原因，法院得自行撤 換，以求鑑定結果能正確公平(吳明軒，2011)。
(四) 鑑定人之撤換
依《民事訴訟法》第 326 條第三項規定，鑑定人如有未盡其職責、能力未迨 之情事，法院可將之撤換。
三、鑑識會計專家於英美法系國擔任專家證人之程序
聯邦證據法 Rule 706 規定當事人及法院皆有指定專家證人之權利，這種規 定與當事人進行主義下兩造對抗的制度相合，且法院依職權指定之專家證人所為 的證言會有過度信任之弊端，故實務上仍以兩造當事人選任專家證人為主(吳巡
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龍，2010)。
(一) 專家證人適格與證據容許性
專家證人的適格基本條件為聯邦證據法 Rule 702 提及：「若科學、技術或其 他專業知識，有助事實審理者(trier of fact)瞭解證據或決定爭執之事實，則具備此 知識、技術、經驗、訓練或教育之專家證人即得作證」。此外，有些以個人經驗 為基礎的知識，雖然非一般人認為屬於科學上的專業技術，也可以作為專業領域 的科學證據。
英美法下有證據容許性(admissibility)，係指一項證據是否有提出於法庭之資 格並成為裁判理由，與我國證據能力之意思相同。不具有容許性的證據不能於法 庭上提出，也不允許被事實審理者看見或聽聞。專家證人所提出的證言容許性，
除須符合一般證據所具備的關聯性(relevant)11要件，即該證據能對於尚待確認之 重要事實的發生可能性有影響，另外，還必須具備可靠性(reliability)，專家證人 提出之證言若無可靠性，縱使有關聯性，仍無法被認為具有證據容許性，也就不 能將此證據提出於法庭。而可靠性係指證言所依據「理論及適用方法」是否可靠，
換言之，專家證人所依據理論之可靠性與適用方法之可靠性是專家證言結論可靠 性之必要條件。(楊理安，2012)
(二) 專家證人的證據法則
美國聯邦最高法院在 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals(道博案)，就聯 邦法官對於專家提出的證據是否符合科學之證據，提出四項檢驗標準：(1)理論或 技術可否驗證或已經驗證；(2)理論或技術是否業經同業複核或學術出版；(3)是 否知技術或理論錯誤率，以及是否有足以控制錯誤率發生的操作標準，上述包括 可知或潛在的錯誤率；(4)技術和理論是否已為其所屬科學社群普遍接受。上述檢
11 美國聯邦證據法第 401 條：(a)證據關聯性是指證據具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確 認的爭議事實的存在比沒有該項證據時更有可能（probable）或更無可能。(b)事實是决定行動 的結果
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驗標準係一般性要素，並非無可取代的列舉要件，法官仍可參考其他可應用的法 則，來檢驗專家所提出的理論或技術。最後，在聯邦證據法的架構下，法院要確 保任何要進入法庭作為證據之用的科學性證詞或證據，皆須具備關聯性和可靠性 的要件。聯邦證據法 Rule 702 的適用有彈性，重點在於產生證據之原則或方法，
而非其結論(陳正偉，2006)。
道博案所探討者，為科學性的專家證詞如何檢驗的標準，至於「非科學性的 專家證詞是否亦須接受道博檢驗？」即生爭議。非科學性的證詞(如會計、審計證 詞)。此問題在聯邦最高法院的康和輪胎案得到解答。聯邦最高法院認為：道博法 則不僅只適用於科學性的證詞，而是一切專家證詞都須受道博檢驗。聯邦證據法 Rule 702 的文義，並不只限於「科學」，其仍涵蓋「技術及其他專業」。
至於，為何道博案只提及科學性證詞的適用呢？因為該案件的性質，本來就 是在處理科學性的證據，不能因為本案只提及科學性的證詞，就此推論非科學性 的證詞無道博法則的適用。又，對事實審的法官而言，若要求其須具備分辨「科 學知識」與「技術及其他專業知識」差異，以足以操作證據法則，有其困難。「科 學知識」與「技術及其他專業知識」並無明顯的界限，若以此種分類作為區分標 準，以決定道博檢驗的適用範圍，並不具令人信服的理由。因此，既然康和輪胎 案亦已確定有道博法則的適用。故在財務犯罪的案件之中，身為財務專家的會計 師，縱符合聯邦證據法 Rule 702「技術或其他專業知識」之要件，而在專家證人 上屬適格。但其提出的證據要具容許性，還須通過上述道博法則之 4 項測試。