第二章 侵害利益計算法
第二節 體系定位與解釋適用
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接援引該利潤標準作為與侵權物相關之成本及必要費用，甚至是法院主動援引 該利潤標準以計算損害賠償金額13，都是訴訟可能的發展。
第二節 體系定位與解釋適用
第一項 法律定性與規範功能
侵權行為與不法管理，在民法上為不同之體系，各有不同之規範目的、構 成要件與法律效果。專利法第97 條第 1 項第 2 款，從體系上而言係專利侵權之 損害賠償計算方法，惟其金額之計算方式則趨近於不法管理或不當得利返還請 求權主觀說之返還範圍。因此，探討侵害利益計算法究應定性為侵權行為、不 法管理或不當得利，由於不同制度背後的規範目的不同，將會影響相關構成要 件之解釋適用，在權利的行使上，時效規定亦有不同。
學說上對於本款之爭論，第一種係定性為侵權行為，並嚴格以填補損害作 為指引方針；第二種想法仍將本款定性為侵權行為，但認為侵權行為之制度目 的，除了填補損害之傳統思維外，亦應兼具遏止侵權之功能；第三種想法則認 為本款融合了侵權行為損害賠償、不當得利與無因管理，並非單純的侵權行為 損害賠償請求權。以下將詳細介紹上述三種看法。
第一種看法認為，專利權人於請求損害賠償時，得主張侵害利益計算法，
此屬侵權行為損害賠償計算方法，而非不法管理14，亦非不當得利15。此種計算 法要求侵害人返還其所得之不法利益，與專利權人之「所失利益」並無必然之 對應關係16。專利法係援用不當得利或不法管理之思維，以幫助專利權人計算
13 智慧財產法院 106 年度民專上字第 38 號民事判決謂：「職是，上訴人主張因被上訴人侵害系 爭專利行為所得之利益計算其損害，本院可參考財政部公布同業利潤標準之毛利率，作為本件 計算侵害系爭專利損害賠償之基準。」
14 王澤鑑，債法原理，頁 404，2009 年 9 月，再版。
15 謝銘洋，智慧財產權法，頁 340，2012 年 9 月，3 版。
16 同前註，頁 351。
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第三種看法則認為，侵害利益計算法與不真正無因管理之本人返還請求權 相同，其並參酌德國法，認為此種損害賠償計算方法，屬習慣法領域之特別規 定，兼考量損害賠償法則、不當得利法則與無因管理法則，並非單純的損害賠 償請求權。侵害利益計算法有四個正當化理由，分別是：減輕專利權人舉證成 本、降低專利權人侵權查察成本、預防及嚇阻侵權之功能、剝奪侵權誘因22。
第二項 解釋適用──學說見解
以民法第184 條第 1 項前段而論，典型的侵權行為構成要件為：侵害行 為、權利受侵害、有損害之發生、因果關係、違法性、故意過失與責任能力。
民法第177 條第 2 項不法管理之構成要件則為：未受委任並無義務、明知為他 人事務、為自己利益管理。兩相比較之後即可發現，前述學說對於侵害利益計 算法賦予不同的規範功能，將會使構成要件的解釋上一併產生不同的結果。具 體言之：專利權人依侵害利益計算法主張專利侵權損害賠償時，是否須證明受 有損害？是否限於故意侵權？請求賠償是否以民法第216 條為限？以及計算應 予扣除之成本與必要費用，應採用較寬或較嚴之認定標準？
第一款 專利權人是否須受有損害
若依第一種看法，將專利法第97 條第 1 項第 2 款定性為侵權行為損害賠償 之一環，亦即以專利法第96 條第 2 項作為請求權基礎，則專利權人勢必負有證 明受有「損害」之舉證責任，蓋侵權行為損害賠償以填補損害為目的，若專利 權人未受有損害，則不得請求賠償。惟專利權是否受有損害，與判斷有體物是 否受有損害相較，是否有其特殊之處？
學者有認為，基於專利權之「無體性」，不能從專利物是否受有物理上之缺 陷或其經濟價值是否產生貶損，來認定專利權人是否受有損害，基於專利權之
22 許忠信，同註 10，頁 95-96。
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「無耗竭性」，亦不得以專利權人實施專利的權能未受影響，來認定專利權人未 受損害23。當專利權受侵害時，專利權人對專利權之讓與、授權或設定質權等 經濟活動將受到影響，故應從侵權物在市場流通之事實，來認定專利權人是否 受有損害，若第三人未經同意實施專利，通常即可認定專利權人受有損害24。 此外，「為販賣之要約」包含民法上「要約」以及「要約之引誘」。學者參 酌德國法，認為將「為販賣之要約」列為專利權人之排他範圍係為擴大專利權 之保護，惟若侵權人尚未特定交易對象，此時僅對專利權人造成潛在之損害，
尚未有現實損害發生，則專利權人僅得主張預防侵害請求權，尚不得主張損害 賠償請求權25。至於間接侵權的部分，我國目前係以民法第185 條共同侵權之 規定加以處理，必須依附於直接侵權，倘若僅有間接侵權，則專利權人尚無法 請求損害賠償26。
採第三種想法之學者評析侵害利益計算法之優點時，認為其係著眼於侵害 人擅自實施專利所實際獲得之利益，專利權人若選擇此法計算損害賠償，將無 須揭露自身之產銷秘密，蓋專利權人毋庸證明若其自身實施專利，是否能獲得 侵權人實際獲得之利益，亦毋庸證明專利權人自身是否受有損害27。
另有學者雖將侵害利益計算法定性為侵權行為損害賠償制度，惟其認為本 款之規範功能係為剝奪不當利得以遏止侵權，故專利權人無須證明受有損害。
又專利權人選擇依侵害利益計算法主張損害賠償之理由，主要是希望保護自身 關於獲利能力等產銷秘密，又或者自身並未實施專利而無法證明受有損害，在 這樣的情況下，若仍要求專利權人應證明受有損害始得請求賠償，並不合理。
若法院仍要求應證明，專利權人可主張受有未收取權利金之損害28。
23 李素華，智慧財產侵害之「損害發生」與損害賠償法制建構──從智慧財產法院九十七年度 民專訴字第四七號民事判決談起，月旦法學雜誌，263 期，頁 178-180，2017 年 4 月。
24 同前註，頁 180-182。
25 同前註，頁 183。
26 同前註，頁 183-184；李素華，同註 11，頁 1393-1395。
27 許忠信，同註 10，頁 96。
28 黃銘傑，同註 21，頁 178-180。
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第二款 是否限於故意侵權
有學者認為，解釋論上，專利法第97 條第 1 項第 2 款之請求權基礎為侵權 行為損害賠償請求權，在侵權行為法下主觀上究竟是故意或過失並不會影響賠 償內容，則侵害利益計算法作為專利侵權損害賠償之計算方法，自無須就侵權 人之主觀要件加以「明知」之要件29。立法論上，亦無須修正專利法使侵害利 益計算法僅得適用於故意侵權的情形。蓋本法既然定性為侵權行為損害賠償計 算方法，則仍須受因果關係界定賠償範圍，與不法管理得以剝奪侵害人之所有 獲利並不相同。既然所得請求賠償之範圍已受有限制，則能避免專利權人受有 過度賠償之疑慮，無須再於本款之適用上，增訂侵害人「明知」之要件30。
另有學者以侵害利益計算法所具有之預防與遏止功能為立論依據，認為本 款之規範功能既然不是純粹的填補損害，其適用對象即不應包含過失侵權行 為。蓋對專利過失侵權行為課以侵害利益計算法之賠償責任時，除對於預防與 遏止侵權的目標無法達成以外，專利權人亦可能受有過度賠償之疑慮。因此，
解釋上有必要將本款限縮於故意侵權的情況，立法論亦應本此意旨進行修正。
若認為本款之適用對象應包含故意侵權與過失侵權，則應參酌商標法第71 條第 2 項31，賦予法官酌減損害賠償金額之權限32。
第三款 賠償範圍之上限
損害賠償之範圍，依民法第216 條第 1 項之規定，應以填補債權人所受損 害或所失利益為限。惟侵害利益計算法係以「侵害人因侵害行為所得之利益」
計算損害賠償，其係著眼於侵權人之獲利，而未於計算過程中考量專利權人之 所受損害或所失利益。由於侵害利益計算法之法律定位存在爭議，則法院依此
29 李素華，同註 11，頁 1415。
30 同前註。
31 商標法第 71 條第 2 項：「前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」
32 黃銘傑，同註 21，頁 180-181。
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法所計算出之損害賠償金額，是否應以民法第216 條第 1 項所揭示之所受損害 與所失利益為上限，抑或其屬民法第216 條第 1 項所謂之「法律另有規定」，則 生疑義。
有學者參酌德國學說，認為所受損害與所失利益之概念已不合時宜且過於 空洞，專利法第97 條第 1 項關於損害賠償計算方法之規定，除第 1 款前段應以 相當因果關係決定外，其他計算方法應屬民法第216 條第 1 項所謂之「法律另 有規定」33。依此見解，當專利權人主張依侵害利益計算法計算損害賠償時，
其賠償範圍自不以民法第216 條第 1 項為上限，法院無須再調查專利權人之所 受損害與所失利益為何。
亦有學者認為，雖然侵害利益計算法屬侵權行為損害賠償請求權，其適用 範圍應包含過失侵權，但考量專利權之無體性與無耗竭性，由於專利侵權行為 並不會有外在的形貌顯現，亦不會影響到專利權人的實施權能，造成專利權容 易被侵權，專利權人卻不易主張權利，故在法律效果上應跳脫損害填補之概 念，此亦符合侵權行為制度的趨勢，從傳統的損害填補原則走向預防侵權的觀 點34。
另有學者從專利法之目的而論，主張專利權的權利範圍不確定，且為避免 過度賠償專利權人不利於累積創新，主張侵害利益計算法之損害賠償範圍，仍 應以專利權人之所受損害與所失利益為上限。再從體系上觀之，侵害利益計算
另有學者從專利法之目的而論，主張專利權的權利範圍不確定，且為避免 過度賠償專利權人不利於累積創新，主張侵害利益計算法之損害賠償範圍，仍 應以專利權人之所受損害與所失利益為上限。再從體系上觀之，侵害利益計算