轉型社會中的社會權保障-南非與臺灣的憲法解釋比較 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學院法律學研究所碩士論文. 轉型社會中的社會權保障：南非與臺灣的憲法解釋比較政治大立 ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch 研究生：黃念儂 engchi U 撰. 指導教授：孫迺翊博士. 中華民國 1 0 5 年 2 月 2 3 日.

(2) 【論文摘要】台灣司法院大法官早在 1948 年就開始進行違憲審查，迄今已釋憲超過 65 餘載，共作成 730 餘則大法官解釋，違憲宣告的比例大約 30%至 40%之間，其中與社會權相關的案件約 20 餘件，面對社會權應如何司法性的提問，我國學者多認為大法官對於社會權案件之釋憲立場過於難以捉摸，時而寬鬆時而嚴謹，大法官於社會權案件之審查上，並未創造出一套如同自由權般穩定且具有預測可能性的審查標準。對於我國大法官於社會權案件中的釋憲難題，若僅著墨於方法論上的研究，忽略國家整體社會發展的歷史脈絡，將有見樹不見林之遺憾，而此種將社會發展歷史脈絡融入大法官釋憲過程中，最受國際推崇者莫過於南非憲法法院。南非在歷經長達數百年的種族隔離後，終於揮別威權擁抱民主，並擁有一部為世人所稱羨的新憲法，然而新民主南非所面臨來自於經濟、社會、政治與轉型正義等各方面之挑戰，並未因新憲法的制定而全盤迎刃而解。相反的，民主化後的新政府因. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 財政短缺，導致無法實踐南非憲法中所保障之社會權，求助無門的民眾最終只能向憲法法院訴請權利保障。南非憲法法院面對困擾全球各地憲法法院之亙古難題「社會權如何司法性」時，並不懼怕挑戰，展現出以人為本之人權保障與弱勢保障之高度，做出許多為世人所稱羨之社會權憲法判決。. sit. y. Nat. 反思我國之社會權釋憲案件，多數均非由經濟弱勢者所提出，甚或有些與弱勢生存保障密切相關之釋憲案，最終這些弱勢群體之弱勢成因、社會處境現狀並. n. al. er. io. 未在釋憲場域中被凸顯、被衡量，導致憲法權利保障所連結之個人或群體從事現場域中消失了。對此，人民權利保障與權力分立原則同為憲法之兩大基石，二者間並無孰輕孰重之差別，故在社會權案件中，雖需考量資源有限性等權力分立之問題，然而過度尊重立法者之形成自由忽略人民權利保障之作法，仍有進一步改善之空間。. Ch. engchi. i n U. v. 關鍵字：社會權、南非憲法法院、轉型正義、立法形成自由、權力分立.

(3) 目錄第一章緒論......................................................... 1 第一節研究動機 ................................................... 1 第一項憲法與憲法解釋 ........................................... 1 第二項憲法解釋與社會權 ......................................... 2 第三項我國釋憲實務對於社會權與自由權態度上的落差 ............... 5 第四項社會權於釋憲實務中的反思 ................................. 5 第二節研究範圍界定及論文架構 .................................... 10. 政治大. 第一項研究範圍界定 ............................................ 10. 立. 第一款在憲法中的社會權範疇................................... 10. ‧ 國. 學. 第二款在釋憲程序中的社會權範疇............................... 12 第三款比較法之選擇 .......................................... 12. ‧. 第二項論文架構 ................................................ 14. Nat. sit. y. 第三節研究方法 .................................................. 16. n. al. er. io. 第一項比較法學 ................................................ 16. i n U. v. 第二項文獻分析法 .............................................. 16. Ch. engchi. 第四節相關用語界定 .............................................. 17 第一項社會權與社會經濟權利 .................................... 17 第二章南非民主轉型與社會經濟權利之發展............................19 第一節南非民主轉型之背景......................................... 19 第一項南非之人口結構與歷史脈絡 ................................ 19 第一款人口結構............................................... 19 第二款南非簡史............................................... 20 第一目荷蘭殖民時期 ........................................ 20 第二目英國殖民時期 ........................................ 21 第三目白種非洲民族主義的崛起 .............................. 22 1.

(4) 第二項種族隔離政策 ............................................ 22 第一款國民黨執政前的種族隔離政策............................. 23 第一目經濟政策的隔離：白人優越主義之展現 .................. 23 第二目社會福利政策的隔離：從黑白有別走向逐漸開放 .......... 24 第二款國民黨執政時期的種族隔離政策........................... 26 第一目經濟政策的隔離：絕對白人至上主義之展現 .............. 26 第二目社會福利政策的隔離：回歸固若金湯的黑白有別 .......... 28 第三款國民黨執政時期的種族隔離政策........................... 29 第四款種族隔離政策的影響與破除............................... 32. 政治大. 第二節九○年代制憲前南非之政治與社會經濟發展背景 ................ 33. 立. 第一項政治秩序 ................................................ 33. ‧ 國. 學. 第一款民族主義與民主主義之爭................................. 33 第二款漸進主義與革命之爭..................................... 34. ‧. 第三款追尋自由民主與平等的價值............................... 34. sit. y. Nat. 第二項社會經濟秩序 ............................................ 34. io. er. 第三節小結：繫諸於必然的民主轉型 ................................ 35 第三章南非之制憲過程與憲法法院之建置..............................37. al. n. v i n Ch 第一節南非之制憲過程與社會經濟權利入憲之爭議 e n g c h i U .................... 37 第一項制憲過程 ................................................ 37 第二項社會經濟權利入憲爭議 .................................... 40 第一款 1993 年臨時憲法 ........................................ 41 第一目社會經濟權利入憲爭議 ................................ 41 第二目 1993 年臨時憲法之內容 ............................... 43 第二款 1996 年終局憲法 ........................................ 44 第二節南非憲法法院設立緣由與大法官產生方式 ...................... 46 第一項南非憲法法院之設立 ...................................... 46 第二項南非憲法法院大法官產生方式 .............................. 47 2.

(5) 第一款臨時憲法時期大法官產生方式............................. 48 第二款現行大法官產生方式 .................................... 48 第三款司法事務委員會 ........................................ 49 第三節南非憲法法院之釋憲制度設計 ................................ 50 第一項折衷式的違憲審查方式 .................................... 51 第二項聲請釋憲途徑 ............................................ 52 第一款人民聲請釋憲........................................... 52 第二款法院聲請確認法律違憲 .................................. 53 第三款中央或地方議會聲請釋憲 ................................ 53. 政治大. 第三項法庭之友的運用 .......................................... 54. 立. 第四項釋憲制度與社會經濟權利之互動 ............................ 55. ‧ 國. 學. 第一款直接聲請釋憲制度對於社會經濟權判決之影響............... 55 第二款法庭之友對於社會經濟權利判決之特殊貢獻 ................ 56. ‧. 第四節小結：引領社會轉型的南非憲法與憲法法院 ................... 57. sit. y. Nat. 第四章南非憲法法院社會經濟權判決之研究............................60. io. er. 第一節南非憲法社會經濟權之介紹 .................................. 61 第一項憲法第 26 條住房權之內涵 ................................. 61. al. n. v i n Ch 第二項憲法第 27 條適足醫療、飲食飲水與社會安全權利之內涵 ....... 61 engchi U. 第二節與社會經濟權相關之重要案例介紹 ............................ 63 第一項住房權 .................................................. 63 第一款古特邦案：Government of the Republic of South Africa v. Grootboom ...................................................... 63 第二款伊莉莎白港案：Port Elizabeth Municipality v. Various Occupiers ...................................................... 72 第二項適足醫療權 .............................................. 78 第一款索布拉曼尼案：Soobramoney v. Minister of Health, KwaZulu-Natal ................................................. 78 3.

(6) 第二款愛滋病治療推廣運動案：Minister of Health v. Treatment Action Campaign ...................................................... 82 第三項接近社會安全制度與社會救助權 ............................ 91 第一款寇莎案與馬拉案：Khosa and Others v Minister of Social Development； Mahlaule and Another v Minister of Social Development and Others .................................................... 91 第三節社會經濟權判決中最低核心內涵之認定與合理性審查標準之操作 . 100 第一項最低核心內涵之認定 ..................................... 100 第一款最低核心內涵之發展脈絡................................ 100 第二款拒絕承認最低核心內涵之評價 ........................... 100. 治政第一目肯認最低核心內涵作為獨立之請求權大 .................. 101 立第二目否認最低核心內涵作為獨立請求權 .................... 102 ‧ 國. 學. 第二項合理審查標準之操作 ..................................... 103 第一款合理審查標準之發展脈絡................................ 103. ‧. 第二款合理審查標準之再定位與要件之歸整 ..................... 104. y. Nat. sit. 第一目合理審查標準與比例原則間的關聯性 .................. 104. n. al. er. io. 第二目合理審查標準之要件歸整 ............................ 106. i n U. v. 第三款合理審查標準之影響與評價 ............................. 107. Ch. engchi. 第四節小結 .................................................... 108 第五章我國社會權內涵之再思考.................................... 109 第一節社會權於憲法中之圖像 ..................................... 111 第一項我國憲法架構下社會權之保障範疇 ......................... 111 第二項社會權規範效力之探討 ................................... 114 第一款我國學說對於社會權規範效力之解讀...................... 114 第二款我國釋憲實務對於社會權規範效力之探討 ................. 115 第三項社會權作為社會基本權與社會基本權條款 ................... 117 第一款民生福利國原則與社會權................................ 117 4.

(7) 第二款生存權作為社會基本權 ................................. 118 第三款基本國策作為社會權條款 ............................... 121 第二節社會權之可司法性 ......................................... 122 第一項社會權司法性之顧慮與困境 ............................... 122 第二項司法審查不等於取代立法機關 ............................. 123 第三節社會權於我國釋憲實務與學說中之實踐 ....................... 126 第一項大法官對於立法形成自由之定位與運用 ..................... 127 第二項立法形成自由之憲法基礎與定位 ........................... 130 第三項社會權之立法形成自由與憲法解釋 ......................... 132. 政治大. 第四項社會權之司法審查與比例原則 ............................. 133. 立. 第五項小結 ................................................... 137. ‧ 國. 學. 第四節我國實務與學說之未竟之功：脈絡下的人、社會變遷與司法審查 139 第一項憲法中的人、群體與變遷中的社會 ......................... 139. ‧. 第二項權力分立、社會變遷與司法審查之具體實踐 ................. 140. sit. y. Nat. 第一款憲法解釋之雙向鏡照 ................................... 140. io. er. 第二款不存在於憲法解釋中的人 ............................... 141 第五節另一種釋憲觀點之嘗試：脈絡中的人 ......................... 146. al. n. v i n C h ................................. 第一項南非憲法法院判決中的人 146 engchi U 第二項我國若干社會權解釋之再評析 ............................. 149 第一款基本權利與權力分立審查比重之調和 ..................... 150 第二款釋憲之法事實與社會事實落差之填補 ..................... 153 第三款小結 ................................................. 156. 第六節附論：釋憲制度設計中納入社會權保障觀點 ................... 157 第六章結論與展望................................................ 161 參考文獻 .................................................. 167. 5.

(8) 第一章緒論第一節研究動機第一項憲法與憲法解釋「憲法（Constitution, Verfassung）」一詞，本身即含有「構造」及「體制」之意思，她建構了國家並決定了國家的型態，也確立了國家的組織架構與人民的基礎法律地位與權利保障，並且也為國家的社會經濟發展提供了若干的方向與指. 政治大宿命，有賴立法機關制定法律來加以具體形塑憲法之內涵。然而憲法的理解與實立. 標1。為了承載引領一個國家前進的使命，高度的開放性與抽象性是憲法必然的. ‧ 國. 學. 踐不能逸脫社會現實，但社會的變遷是一動態的過程，而憲法的制定卻是在一個相對靜態的時點上，在面臨許多制憲當時所無法預先設想到的新興社會問題或挑. ‧. 戰時，憲法又應如自處與回應2？這是所有制定成文憲法的國家均會面臨的共同. sit. y. Nat. 問題，然而台灣在面臨社會變遷所帶來的憲法挑戰更較其他國家來得棘手。綜觀. al. er. io. 台灣的憲法發展脈絡，不同於多數民主國家的制憲經驗，在台灣制憲被視為國家. v. n. 進行現代化計畫的一部分，亦即憲法的存在所表彰的係國家轉型為現代化民主國. Ch. engchi. i n U. 家的工具之一，並非是人民為了捍衛自由權利、進而限制國家權力的過程或結果，導致憲法規範面與社會真實需求與文化認同產生了相當規模的落差3。台灣面對著這部具有雙重憲法困境夾擊的中華民國憲法，根本的解決之道當然是透過重新制憲或修憲來對憲法進行根本行的革新與重構，然而修憲並不是件簡單的事情，除了現實上的修憲門檻過高不容易達成之外4，根本性的問題仍在 1. 陳新民，憲法學釋論，五版，頁 1-8（2005 年）；程明修，國家憲法講義(一)憲法基礎理論與國。家組織，頁 1-16（2006 年） 2 相關論述可參見：林佳和，時間、現實與規範性：憲法變遷，月旦法學雜誌，第 218 期，頁 28-43（2013 年）。 3 葉俊榮、張文貞，東亞憲政主義的興起及發展：主要特徵，憲政時代，第 37 卷第 4 期，頁 393、 405-406（2012 年）。 4 依據憲法增修條文第 12 條之規定，修憲案之提出需經立法院立法委員四分之一之提議，四分 1.

(9) 於社會環境變化萬千，縱使可透過修憲的方式來解決眼下的困境，亦難保修改後的憲法可以在往後的十年、二十年間，仍可全面回應往後社會現實之需求。對此，憲法學者開始思索可否藉由釋憲機制之運作，引導國家發展與社會變遷，以求在制憲與修憲之政治角力場域外，尋求可能解決之道5，亦即透過務實的運用憲法變遷概念6，在既有的憲法規範框架之下，透過憲法的解釋之過程，賦予憲法條文原來文義範圍所能涵蓋內容，並融合國家社會政經之變動以及社會整體價值觀隨時代之演進，共同對於爭議事實進行社會建構，藉以因應不斷變遷的社會7。. 第二項憲法解釋與社會權. 政治大在台灣司法院大法官早在 1948 年就開始進行違憲審查，迄今已釋憲超過 65 立. 載，共作成 730 餘則大法官解釋，違憲宣告的比例大約 30%至 40%之間8，可謂. ‧ 國. 學. 是一個相當積極發揮憲法守護者功能的憲法法院。然而大法官在面對憲法中的人. ‧. 民基本權利，卻常因著學理上自由權與社會權的區分，很明顯地採取不同的釋憲. y. Nat. 態度，主要的理由仍在於社會權往往涉及國家資源的配置，對於不具直接民主正. er. io. sit. 當性的大法官而言，往往為避免出現抗多數權的困境而自限於司法自制的框架中。即便如此大法官迄今仍受理了 20 餘件與社會權相關的釋憲聲請並作出解釋，就. al. n. v i n 此角度觀察大法官並未完全棄守對於社會權的審查，而僅是態度較為消極與保守， Ch engchi U. 故問題的關鍵並不在於大法官是否可以針對社會權案件為審查，而是大法官如何之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出憲法修正案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，方算通過。對於此一修憲門檻，學者們普遍認為修憲門檻過高，難以達成。相關論述可參見：林明昕，憲政改革基本原則的幾點思考，收於：社團法人台灣法學會編，主權、憲法與台灣的未來，頁 97-130（2006 年）。 5 相關論述可參見：翁岳生，大法官功能演變之探討，收於：翁岳生編，法治國家之行政法與司法，頁 411 (1994 年)。 6 所謂憲法變遷(constitutional change)可分為正式之憲法變遷與非正式的憲法變遷。所謂正式之憲法變遷係指憲法內容之修正或是直接制定新憲，而非正式之憲法變遷係藉由各種機制，拉進憲法與憲政現實之間的關係，或是透過憲法解釋、憲法慣例之建立以及實質憲法之改變，讓憲法得以適應社會之變遷。本論文此處所稱憲法變遷為非正式之憲法變遷。相關論述可參見：張嘉尹，憲政改造的途徑選擇—以台灣憲法變遷為脈絡的思考，收於：葉俊榮、張文貞主編，新興民主國家的憲政改造，頁 92 以下 (2008 年)。程明修，同註 1，頁 44-53。 7 陳英鈐，「自由法治國」與「社會法治國」的制度選擇評釋字四七二與四七三號大法官會議解釋，台灣本土法學雜誌，第 4 期，頁 88（1999 年）。 8 葉俊榮、張文貞，同註 3，頁 393。 2.

(10) 對於社會權案件進行審查，亦即問題的核心不在社會權的可司法性，而是社會權應如何司法性。面對社會權應如何司法性的提問，除了傳統的法釋義學之操作外，根本性的癥結還是大法官對於社會權應採取如何之審查態度，對此本論文認為這並非單純絕對二分的司法積極主義或司法消極主義的選擇，也無法期待大法官創造出一套放諸四海皆準百世不易的社會權概念，而應進一步結合國家社會權發展之歷史脈絡與社會意識形態綜合加以觀察，亦即社會權的概念會因著不同的時空交錯、不同的歷史背景而有不同的內涵9。站在國際比較法的視野上，有學者認為縱使面. 政治大政治與現實權力支配關係的闡釋下，即會演變出不同的制度與態樣立. 臨相似的挑戰，如：工業化、城市化、第二次世界大戰，若是在不同的世界觀或 10. 。按傳統西. ‧ 國. 學. 方社會權之發展可追溯至 19 世紀末或 20 世紀初期，多數國家在歷經了工業革命與現代化的洗禮後，出現了貧富差距懸殊現象，並引發了許多社會問題，導致國. ‧. 家任務的調整而開始出現了具備現代化特徵的福利或社會國家，然而縱使在相同. sit. y. Nat. 的歷史脈絡下，西方國家仍會面臨社會主義與資本主義路線之爭，這些因素或多. n. al. er. io. 或少均會影響大法官對於社會權的審查態度11。. i n U. v. 相較之下，台灣的社會權發展史雖可上溯至日治時期，但遲至 1949 年政府. Ch. engchi. 播遷來台時，始開啟具現代化社會國理念之社會安全制度保障，惟此時期之社會安全制度並非如同西方國家係為解決社會中貧富不均之問題，反而係以政治目的為首要考量，主要係為安頓大量隨政府播遷來台之移民，滿足國家威權統治機器的合法性需要12。在當時的威權體制下，台灣的社會福利政策獨厚軍公教人員，. 9. 陳愛娥，自由–平等–博愛社會國原則與法治國原則的交互作用，臺大法學論叢，第 26 卷第 2 期，頁 6-7（1996 年）。 10 Franz-Xaver Kaufmann 著，施世駿譯，德國福利國家的挑戰，頁 19 （2002 年）。 11 同前註，頁 17-19。 12 林萬億，我國憲法與社會權的實踐，收於：蘇永欽編，部門憲法，頁 294（2006 年）；郭明政、林宏陽，社會法與社會變遷，收於：台灣社會法與社會政策學會主編，社會法，頁 17（2015 年）；郭明政、林宏陽，社會法與社會安全制度之發展，收於：台灣社會法與社會政策學會主編，社會法，頁 50-65（2015 年）。 3.

(11) 造成特定階級獨攬有限的社會福利資源13。這是一種異於西方世界的社會權發展脈絡，而這般具有台灣特色的社會權歷史脈絡，從大法官釋憲實務層面以觀，確實也影響了大法官在面臨相關社會權相關議題時的釋憲態度14。同樣的，第三波民主轉型國家的社會權發展也與西方福利國家的發展迥異，在這些國家中社會福利制度的開展如台灣般，一開始均係被用來當作鞏固特定階級優勢地位的政治手段。特別的是在第二次世界大戰之後，由於這些國家在民主化的過程中由於經歷了重大的法律與司法改革，且為了解決國家成立後所面臨普遍性的貧窮與貧富差距懸殊現象，更重要的是本於對於過往國家政策所導致之社. 政治大國家社會權概念的源起係源於國家任務的轉變，第三波民主轉型國家憲法中的社立. 會不正義的反省，故多將社會權的保障明文規範在憲法當中，並非如同西方福利. ‧ 國. 學. 會權往往多了些許轉型正義之色彩，其中很重要的目的之一就是要打破社會福利政策作為鞏固特定階級優勢地位的手段。. ‧. 然而這在些貧窮的新興民主國家中，政府常以財政短缺、資源有限為由來取. y. Nat. sit. 消或者拒絕推行社會福利政策，導致大量的社會權案件湧入憲法法院尋求救濟，. n. al. er. io. 其中最令人稱道的即是有「替貧困者的制度性發聲（Institutional Voice for the. i n U. v. Poor）」之稱的南非憲法法院15，其自 1995 年成立至今，做成了許多關於社會權. Ch. engchi. 相關判決，其中最著名的案件莫過於古特邦案（Government of the Republic of South Africa v. Grootboom）16，此案涉及一群極度貧窮之人向國家主張南非憲法第 26 條、第 28 條保障之住房權，南非憲法法院在面臨此類涉及國家資源配置的社會權案例，發展出一套細膩且成熟的合理審查標準論證脈絡，企圖在權力分立 13. 郭明政，社會福利與社會保險，收於：趙永茂(等)著，中華民國發展史‧政治與法制，頁 669-696。舉例而言，大法官於釋字 717 號解釋處理公務員退休優惠存款問題時，認為過去由於公教人員所得偏低，故有實施優惠存款之必要性以保障公務員退休生活，肯認該制度有其歷史發展脈絡上的必然性，然而於現今的台灣社會中公務員已非過往經濟上之弱勢族群，故基於公益之考量並無續存之必要性。 15 Siri Gloppen, Courts and Social Transformation：An Analytical Framework, in COURT AND SOCIAL TRANSFORMATION IN NEW DEMOCRACIES：AN INSTITUTIONAL VOCIE FOR POOR？35,36（Gargarella＆ Domingo eds., 2012）. 16 關於古特邦案之介紹，詳見本論文第四章、第一節、第一項、第二款、第一目。 4 14.

(12) 的尊重以及為社會底層的弱勢族群發聲之間，找到一個最佳的平衡點，並且詳實的將憲法抽象的規範框架，與時俱進的結合具體社會現實需求與南非社會權在歷史發展上獨特的脈絡，具象的闡釋憲法本身所蘊含的社會經濟權所應保障之內涵，並進一步的深入思考南非憲法為何明文保障社會經濟權利，其背後所代表之憲法意義與憲法法院於社會經濟權的實踐上所能扮演的功能角色，且立於轉型正義的思考觀點下，南非憲法法院對於社會權的態度往往較西方福利國家更為積極，且發展出一套與西方福利國家迥異的社會權論述途徑，具有思考與深入研究的價值。. 政治大. 第三項我國釋憲實務對於社會權與自由權態度上的落差. 立. 我國憲法第 15 條明文保障人民之生存權，憲法第 13 章基本國策中的第 3. ‧ 國. 學. 節「國民經濟」與第 4 節「社會安全」均可看到憲法對於國家經濟、社會政策的. ‧. 最高指導原則。第 150 條規定國家應設置平民金融機構，以救濟失業；第 152. y. Nat. 條規定國家對有工作能力之人民，應給予適當工作機會；第 153 條規定勞工、農. er. io. sit. 民、從事勞動的婦女或兒童應受到國家法律、政策之保護；第 155 條規定國家應推行社會保險制度與實施社會救助措施；第 156 條規定國家對婦女及兒童福利政. al. n. v i n 策有積極實施之義務；第 157 C 條規定國家應推行公醫制度；第 160 條規定免納學 hengchi U 費的基本教育權等。憲法增修條文第 10 條第 6、7、12 項也規定對婦女、身心障. 礙者及原住民族的特別保障；第 5 項及第 8 項則要求國家實施全民健保，並應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保障等社會福利措施。這些與社會給付請求權息息相關之憲法規範，有學者稱之為社會憲法17或以社會權18、. 17. 郭明政，社會憲法：社會安全制度的憲法規範，收於：蘇永欽編，部門憲法，頁 313-352（2006 年）。 18 雷文玫，再訪「社會權」—一九九○年代中東歐國家憲法變遷社會權入憲之研究，收於：翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編，當代公法新論(下)翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，頁 572-573；周志宏，社會權—總論、教育權，月旦法學雜誌，第 48 期，頁 127 以下 (1999 年)；林萬億，我國憲法與社會權之實踐，收於：蘇永欽編，部門憲法，頁 278 以下 (2006 年)；黃舒芃，社會權在我國憲法的保障，中原財經法學第 16 期，頁 24 以下 (2006 年) 5.

(13) 社會基本權19一詞統稱之，此係制憲者本於民生主義之思想，而於憲法中所訂立的社會權保障基本框架。然而，在全球化與資本主義當道的 21 世紀，我國目前正面臨著高失業、住房、貧窮20、資源分配不均…等社會權相關問題，如何在憲法所預先設立的社會權保障框架下，因著社會的變遷來為憲法中的社會權條款填入符合社會正義（Social Justice）的血肉，正是我國憲法當今所面臨的嚴峻挑戰。迄今為止我國大法官已做成共 733 則大法官解釋，依據前大法官許宗力教授以整理釋憲結果而論之整理，其中涉及社會權議題相關者共有 24 則21，若單純從釋憲結果是否有利或不利人民來加以觀察，可以發現有利於人民的解釋共有. 政治大從單純量化的分析的結果加以觀察，大法官對於社會權相關案件之態度，總體來立 18 則22，不利於人民的解釋共有 3 則23，難以斷言利弊的邊際案件共有 3 則24。. ‧ 國. 學. 說是趨於友善的。然而，這樣帳面上漂亮的數據並無法抵擋學者們對大法官在社會權案件上過度消極的質疑25，學者們普遍認為大法官仍囿於傳統自由權與社會. ‧. 權的二分模式，在權力分立的考量下，衡酌國家財政負擔及社會資源有限性，明. sit. y. Nat. 白地將「具社會福利政策的形成方式」，以及「攸關社會資源分配與國家財政負. n. al. er. io. 擔能力的社會福利制度」等事務領域，劃歸為「立法裁量」或「立法形成事項」，. 19. Ch. engchi. i n U. v. 張桐銳，論憲法上之最低生存保障請求權，政大法學評論，第 123 期，頁 121 以下 (2011 年)。 20 行政院衛生福利部於 102 年 9 月 27 日公告我國貧窮線自 103 年起，除五都與金門、連江縣外，其他縣市的貧窮線將由現行 10244 元調高 6.1%到 10869 元，依據衛生福利部之預估，我國低收入戶與中低收入戶總人數將從現行的 65 萬餘人增加到 70 萬人左右，約佔總人口數的 3%，相較於調漲前低收入戶與中低收入戶的人數約佔總人口數的 X%，增幅並不大。但根據學者們的統計，我國生活在貧窮線下的人數應佔總人口數的 X%，而這樣官方與民間統計數據上的落差，顯示出政府部門對於回應我國貧窮問題的態度並不積極。 21 許宗力，憲法法院與社會正義之實踐，全球架構下的臺灣發展：典範與挑戰－社會正義之理論與制度實踐研究計畫第一年度研討會，行政院國家科學委員會主辦，頁 1-19 （2013 年 10 月 6 日）。與社會權相關案件：釋字 280、316、422、434、456、472、473、485、524、549、568、578、 579、580、609、666、694 號。 22 友善案件：釋字 280、316、422、434、456、472、473、485、524、549、568、578、579、580、 609、666、694 號。 23 不友善案件：釋字 560、596、683 號。 24 邊際案件：釋字 584、649、676 號。 25 相關論述可參見：孫迺翊，社會給付權利之憲法保障與社會政策之形成空間：以德國聯邦憲法法院關於年金財產權保障及最低生存保障之判決為中心，臺大法學論叢，第 41 卷第 2 期，頁 449-451 (2012 年)；黃舒芃，同註 18，頁 142-163。 6.

(14) 因而得出尊重立法形成自由之結論26，並未進一步細究我國憲法已將生存權列入基本權利清單以及憲法基本國策章節中明文規範諸多與社會權條款之規定，其背後所代表之意義為何，亦未對生存權與基本國策中社會權條款之具體內容加以表述，而經常以立法形成自由或立法裁量空間等語帶過。相較之下，在自由權領域中，大法官縱使肯認相關的法律制度設計應尊重立法者之形成自由，但仍會在憲法所預立的價值框架下，對立法者劃出一條不可逾越的界線。如大法官於釋字第 396 號解釋中，對於憲法第 16 條所保障之訴訟權，肯認了立法者對於法院組織之制定與訴訟程序之設計享有立法形成自由，但仍不. 政治大情況下，對於訴訟權之保障大法官願意本於憲法維護者之角色，為訴訟權訂下不立能違背憲法所保障訴訟權之核心內涵。換言之，在同樣是應尊重立法形成自由的. ‧ 國. 學. 可侵犯之核心領域；相反的，在社會權保障上，大法官卻立場丕變，僅願意表態尊重立法者之形成自由，但對於生存權或基本國策中的社會權條款是否也有立法. ‧. 者所不可侵犯之核心領域？如何認定立法者之社會給付政策是否違背了憲法社. sit. y. Nat. 會權保障之誡命，係如同自由權般以比例原則加以審查或有存有其他的審查模組？. al. er. io. 何謂憲法所保障之最低限度的生活保障？面對上述疑問，大法官均未能於大法官. v. n. 解釋中給個清楚的交代，而這樣的兩極化現象，顯示出我國大法官或許是有意的. Ch. engchi. i n U. 忽略抑或是尚未意識到其所肩負之憲法變遷之責任。. 在釋字第 596 號解釋中，大法官處理了勞動基準法中未禁止勞工退休金請求權讓與、抵銷、扣押或供擔保之合憲性問題，對此大法官認為依憲法第 153 條之規定，國家應實施保護勞工之政策，惟對於保護之方式與內容設計，亦採取了尊重立法者形成自由之立場。相較於公務人員退休法第 26 條明文公務人員之退休. 26. 詳細論述可參見釋字 472 號解釋理由書：「至全民健康保險制度應如何設計，即屬立法裁量之範圍…」；釋字 568 號解釋理由書：「又為確保保險財務之健全，與勞工保險之永續經營，國家就社會保險制度縱有較大之自由形成空間…」；釋字 578 號解釋文：「對既有勞工退休制度及社會保險制度，應否予以整合，由於攸關社會資源之分配、國家財政負擔能力等全民之整體利益，仍屬立法形成之事項…」；釋字 596 號解釋理由書：「保護勞工之內容與方式應如何設計，立法者有一定之自由形成空間。…」 7.

(15) 金、撫慰金、資遣給與之權利，不得作為扣押、讓與或供擔保之標的而言，立法者在價值立場的取捨上，明顯忽略了勞工退休金權利之保障，而傾向公務人員退休金之保障，或許不應因此而得出公務人員退休法第 26 條有違憲之可能，然而對於立法者此種在相同退休金事件上卻做不同處理之行為，似有無視憲法第 153 條應保護勞工規定之嫌疑。站在社會正義之觀點下，國家法律制度與公共政策之設計，應致力於協助每個人能立足在相同基礎上，於經濟、社會與文化生活中，有公平發展自我之機會，此為分配式正義（Distributive Justice）之展現，而憲法第 153 條正可用來佐證在經濟權利的配置下，國家應從勞工保障之觀點來進行立. 政治大. 法，然而大法官雖於解釋理由書中援引了憲法第 153 條，惟就結論觀之，大法官並未給予勞工相應之保護。. 立. ‧ 國. 學. 第四項社會權於釋憲實務中的反思. ‧. 對於大法官在社會權領域中一再重申尊重立法形成自由之論述模式，主要的. y. Nat. 癥結點仍在於傳統上社會權因涉及國家資源之分配，故經常被視為政治問題而非. er. io. sit. 法律問題，相較於言論自由、宗教自由被視為是一種消極的權利；社會權被視為一種積極的權利，而不宜由法院來加以保障，大法官此種釋憲脈絡與多數西方福. al. n. v i n 利國家相同，均在尊重立法形成自由的前提下來為釋憲。以我國大法官於釋憲實 Ch engchi U. 務中常引述之德國為例，德國僅於基本法第 20 條第 1 項規定了「社會國原則（das Sozialstaatsprinzip）」以及第 74 條中「立法者之權限（Gesetzgebungskompetenzen）」之規定作為社會權之依據，然而此二處之憲法規範並不屬於基本權利，僅具授權國家立法之作用，亦即社會國原則對國家而言僅係對於人民負有一個人民無法控訴的義務，且賦予立法者在實踐此一義務時擁有廣大的形成空間27。而美國是一個資本主義與自由主義掛帥的國家，本質上缺少對於所有公民福祉基本面向的公. 27. 鍾秉正，社會福利之憲法保障—兼論相關憲法解釋，收於：社會法與基本權保障，頁 17-19 （2010 年）。 8.

(16) 共責任，故有學者主張美國根本無法稱得上是個福利國家28，且美國憲法本質上認為不應在憲法層次上賦予國家積極介入私人生活領域，以實踐社會正義的任務，換言之社會正義的實踐應透過相關社會立法來實踐，而非透過憲法中社會權之權利面向來加以落實29。相較之下，我國於憲法基本權章節第 15 條明文保障人民之生存權，再輔以基本國策章節中的諸多社會權條款之規定，形成了憲法中對於社會權保障的嚴密體系，與德國、美國並未在憲法基本權章節中明文保障社會權的規範體系有很大的不同，故植基於德國與美國憲法規定與社會發展脈絡下所當然抽繹出的司法謙抑原則，並不當然可以全面的適用於我國。. 政治大權，且該國之憲法法院從不吝於在社會權案件中表態，甚至在許多案件中一反西立. 相形之下，南非憲法與我國同樣均於憲法基本權章節中明文保障人民之社會. ‧ 國. 學. 方國家所慣行的司法謙抑精神，而採取積極對抗立法多數的作法，以判決直接命政府為特定之給付。或許南非憲法法院之審查方式也不可當然全面適用於我國，. ‧. 但南非對於社會權的釋憲經驗確實可為台灣目前的釋憲現狀提供另一種比較憲. sit. y. Nat. 法上的視野。相較於南非憲法法院的積極多言，我國大法官對於社會權案件顯得. al. er. io. 相對的沉默與保守，而這樣動靜間的落差，背後的成因非常的複雜，而且不一定. v. n. 只是個單純法學論述上的問題，然而一個為世人所稱道的憲法法院判決之產生，. Ch. engchi. i n U. 除了在內在因素上有賴於個案中大法官集體智慧的展現外；在外在因素的觀察上，不論是憲法法院之組織架構或整體釋憲制度之設計，更是會通案性的發揮舉足輕重之影響，舉凡：大法官產生方式、聲請釋憲制度的設計與法庭之友（Amicus Curiae）的參與…等制度層面上的設計，都是引領著南非憲法法院追求社會正義實踐的重要基石。面對存在於我國釋憲實務上長久以來的沉痾，諸如：在社會權領域過度尊重立法者之形成自由、不願意對於立法者之形成空間具體形塑一套憲法上的規範框 28. 相關論述可參見：Franz-Xaver Kaufmann 著，施世駿譯，比較福利國家—國際比較中的德國社會國，頁 64-96（2006 年）。 29 黃舒芃，同註 18，頁 4。 9.

(17) 架、拒絕正面闡釋生存權以及基本國策中社會權條款可能之具體內涵與對立法者之規範效力、缺乏從社會權保障視角出發來通盤性檢討我國釋憲制度設計…等問題。本文擬先介紹南非憲法法院之運作模式與對於社會權於具體個案中如何操作後，進一步針對我國目前社會權議題在憲法解釋層次的以下問題，逐步做更詳盡的檢討，並進一步思索我國目前的釋憲實務不論在程序面或具體權利於個案的實踐上是否仍有改善的空間與必要性： — 憲法第 15 條所保障之生存權內涵究竟為何？是否應配合基本國策中之社會權條款及社會經濟發展狀態與時俱進的調整？. 政治大. — 憲法第 15 條保障人民之生存權，基本國策中同樣對於人民之社會權給予相當程度之保障，對於這些來自憲法上的社會權誡命，人民是否享有主觀請求權？是否會因為基本權與基本國策於憲法上所展現之價值意義不同，而存有主觀公權利效力上的落差？. 立. ‧ 國. 學. — 大法官在面臨社會權案件之釋憲聲請，於尊重權力分立的大前提下，是. ‧. 否仍有違憲審查的空間？有無揚棄過往尊重立法形成自由的粗略論證方. y. Nat. er. io. sit. 式，建立一套如同自由權審查般較為具體地說理方式？. — 過去對於社會權之探討，多集中於大法官如何在個別聲請案件中，落實. al. n. v i n 此一憲法明文規範之實體權利，惟可否從整體釋憲制度之建置做出發， Ch engchi U 考量應否將社會權保障之概念內化於整體釋憲制度之設計？亦即考量是否有可能因著社會權之特殊性，而在釋憲的程序上建立另一套聲請流程之可能性？. — 司法院大法官審理案件法草案第 17 條已明文引進法庭之友制度，在此前提下，是否可以參考南非憲法法院於社會權相關判決中，運用法院之友的實際狀況，以及因此而產生之利弊問題，進一步思索在我國大法官審理案件法草案通過後，於實際運用法院之友制度上，是否有可以借鏡南非憲法法院實際運作之處？ 10.

(18) 第二節研究範圍界定及論文架構第一項研究範圍界定第一款. 在憲法中的社會權範疇. 在我國學術文獻討論上，社會權一詞有憲法以及法律兩種不同層次之意涵，社會權於憲法層次之討論主要集中在規範效力以及立法形成自由等問題；法律層次之社會權，則集中在系爭給付規定依照保護規範理論之操作，可否構成受益人. 政治大本論文旨在探討大法官如何實踐憲法第 15 條生存權與基本國策中社會權條立. 得據以請求之依據、國家是否享有自由決定是否實現法律規定的空間30。. ‧ 國. 學. 款，並以此為論文的橫軸，先釐清憲法第 15 條生存權保障與基本國策中所規範之社會權條款彼此間之效力關係為何，並以此為基礎企圖透過對於我國目前大法. ‧. 官相關社會權解釋之耙梳，釐清我國釋憲實務於社會權實踐上之基本立場，通盤. sit. y. Nat. 性的思考大法官在社會權案件之功與過，故本論文對於社會權之討論將集中在憲. al. er. io. 法層次上，並不及於法律層面問題之探討。且本論文之討論範圍除了探究憲法上. v. n. 社會權之規範效力問題外，亦及於當立法者透過法律明文或行政機關以命令之方. Ch. engchi. i n U. 式賦予人民社會給付權利時，該項權利「是否」以及「如何」透過釋憲途徑來尋求保障。並須說明的是，對於憲法第 15 條生存權之理解依照大法官於釋字第 476 號解釋應包含生命權在內，故就人民生命權觀點之容許程度而言，舉凡死刑、墮胎、安樂死等議題，均為生命權所涵蓋之範圍；然而本論文所著重者為生存權中關於生活之延續，探討國家應如何維持人民符合人性尊嚴之生活31。對此，本論文在憲法第 15 條生存權所欲探討之範疇，並不及於生命權。 30. 孫迺翊，同註 25，頁 451。李惠宗，憲法要義，六版，頁 239-242（2012 年）。相同見解：陳新民，同註 1，頁 319；蔡茂寅，社會權─生存權與勞動基本權，月旦法學雜誌，第 49 期，頁 138-139 (1999 年)。 11 31.

(19) 此外，憲法第 15 條生存權之權利性質，有學者主張生存權之實踐在於請求國家照護、維繫人民生存所需條件之積極意義，而認為生存權僅單純具有受益權性質32。對此，本論文認為生存權之權利性質，除須經由國家積極作為方可實現之受益權面向，亦有消極的要求國家不得侵犯個人所有之生存基礎之防禦權面向 33. 。然而本論文所著重者在於國家透過公權力措施，以調整資源配置之方式落實. 社會正義，故本論文雖肯認生存權亦具有防禦權面向，然本論文所討論之生存權僅限於受益權範疇，合先敘明。. 第二款. 在釋憲程序中的社會權範疇. 政治大本論文的另外一個研究重心在於，聲請釋憲是人民權利保障的最後一道防線，立. 過去對於釋憲制度的討論多集中在訴訟權之確保，然而對於想要透過聲請釋憲來. ‧ 國. 學. 捍衛自己受憲法保障之社會權的窮人或社會弱勢而言，其所面臨的第一個障礙是. ‧. 無法接近憲法法庭，依照我國目前大法官審理案件法之規定，人民僅能在「確定. y. Nat. 終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義」方能聲請釋憲，然而普通. al. er. io. sit. 法院之審理曠日廢時，且訴訟費用的支出亦是一筆沉重的負擔。. v. n. 對此，本論文認為若生存權與基本國策中所揭櫫之社會權條款保障是憲法所. Ch. engchi. i n U. 預設的價值立場，然而主張生存權與基本國策之社會權條款保障者，經常都是社會中的弱勢族群34，若僅保障人民之憲法上權利，卻在釋憲道路上設下重重關卡，則憲法所明文之生存權與社會權條款無疑將淪為一塊看得到卻吃不到的大餅。對此，本論文將以釋憲制度之探討為論文之縱軸，企圖將社會權保障之憲法概念導入釋憲制度的程序規範中，試圖拉近社會中弱勢族群、窮人與憲法法院間的鴻. 32. 湯德宗大法官，釋字 694 號部分協同暨部分不同意見書：『憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」。一般以為，「生存權」屬於經濟、社會、文化性質之「受益權」，其具體內涵（尤其是所謂「經濟、社會、文化生活之最低給與標準」）乃屬立法裁量之範圍，殆非法院所得越殂代庖。』相同見解：陳新民，同註 1，頁 330。 33 蔡維音，最低生存基準之界定—從社會救助與個人綜合所得稅進行之交互考察，月旦法學雜誌第 212 期，頁 107-111 (2013 年)。 34 周志宏，同註 18，頁 129。 12.

(20) 溝。. 第三款. 比較法之選擇. 在比較法的選擇上，本論文選擇以南非共和國憲法法院之社會權判決以及憲法法院制度做為比較與研究之對象，主要之原因在於，我國對於社會權相關理論之研究，不論在學術文章或是學位論文上都已有非常豐富的著作與熱絡的探討。然而對於社會權議題在比較法上之介紹與援用，目前的視角多著眼於德國、美國與日本，這些已位列開發中國家之法制介紹。然而社會權之實踐有賴於國家積極. 政治大法官在處理社會權案件所要面臨之首要爭議。然而在經濟高度發展之先進國家，立. 作為，故與國家財政資源配置具有緊密之關聯性。因此資源有限性問題往往是大. 國家可掌握與分配之財政資源，相較於開發中與未開發國家，係來得充裕許多，. ‧ 國. 學. 反應於釋憲過程上，大法官與立法者就資源配置問題所可能產生之衝突與拉鋸，. ‧. 對於開發中甚至是未開發國家來說是相對的棘手。依照世界銀行之統計，2012. y. Nat. 年南非之平均 GDP（Gross Domestic Product，國內生產毛額）約為 384.3（十億. er. io. sit. 美元），平均每人 GDP 為 7352 美元（人口數/總 GDP）35，而仍被歸類為開發中國家，且有 23%的人仍處於貧窮之狀態36，然而在國家財政如此吃緊的國度中，. al. n. v i n 南非憲法法院卻仍勇於在社會經濟權案件上替社會弱勢與窮人發聲，克服了社會 Ch engchi U 權規範效力以及社會權可司法性之難題，力抗立法者慣用之資源有限性之主張，這樣的成就在國際上引發了許多憲法學者們的關注與討論。據此本論文將研究之視角從傳統先進國家，轉換至與台灣同為第三波民主轉型國家37之南非來進行討論，南非之反種族隔離運動自 1980 年代起達到高峰， 35. 根據行政院主計總處之統計，2012 年台灣 GDP 總額為 475.257(十億美元)，平均每人為 20423(美元)，主計處國民所得統計常用資料：http://www.dgbas.gov.tw/ct.asp?xItem=14616&CtNode=3566 (最後瀏覽日期：2014 年)。 36 世界銀行統計數據資料庫：http://data.worldbank.org/country/south-africa (最後瀏覽日期：2014 年)。 37 民主化浪潮係指國家政權由非民主轉型成民主國家，這種轉型通常發生在一段特定的時間內朝民主化方向轉型。在近代世界史中出現了三波民主化浪潮，其中第三波民主化的浪潮首先出現在南歐，七○年代末期湧入拉丁美洲，並在亞洲遍地開花(1977 年印度、1986 年菲律賓、1987 年 13.

(21) 於 1993 年制定了臨時憲法，並在 1996 年確立了終局憲法，建立完善之權利典章（bill of right），不同於西方民主國家（德國、美國）之憲法所強調保障人民之基本人權，係以政府不侵犯人民權利之防禦權為主軸，過度著重於第一代人權（個人之公民政治權利）之保障，南非於 1996 年的終局憲法中，詳盡地納入了第二代及第三代人權（社會權、經濟權、文化權）之概念，於憲法中明文保障人民之社會經濟權利，要求國家應積極保障人民之社會經濟權利38，而這樣的憲法明文保障人民社會權之脈絡，與我國憲法明文保障人民之生存權與社會權具有可相提並論性。且南非憲法法院之社會經濟權判決非常強調社會正義的落實與轉型正義. 政治大憲實務上目前仍是相當缺乏，故雖然南非憲法法院是採取折衷在美國模式與德國立. 之重要性，對於一樣同為民主轉型國家的台灣而言，這樣的釋憲觀點在我國的釋. 模式間的釋憲制度與我國所採取集中且抽象之釋憲制度於設計雖有不同，但仍無. ‧ 國. 學. 損其參考價值，而具有深入研究之必要。. ‧. 第二項論文架構. y. Nat. er. io. sit. 本論文在架構的安排上共分為五章，透過在比較法學方法之運用，對於我國社會權案件於釋憲實務上之操作，從實體面與制度設計面進行檢討。. n. al. 【第一章緒論】. Ch. engchi. i n U. v. 簡單介紹本文之問題意識，以及我國釋憲實務、釋憲制度的設計，於社會權案件中所面臨之難題，並確定研究範圍與相關名詞定義。【第二章南非民主轉型與社會經濟權利之發展】以介紹南非於制憲前之社會狀況做為本章之開端，首先對於南非之近代歷史發展脈絡與人口組成為扼要之簡介，爾後在對於種族隔離政策的產生（Apartheid）韓國、1987 年間至 1988 年台灣、1988 年巴勒斯坦)，並於八○年代吞沒了東歐的共產主義世界，沖垮了蘇聯集團的專制政權，並向非洲推進。Samuel P. Huntington，劉軍寧譯，第三波二十世紀末的民主化浪潮，初版，頁 10-23 (1996 年)。 38 魏千峰，南非新憲法下之人權保障，思與言第 38 卷第 4 期，頁 125-130 (2000 年)。 14.

(22) 背景以及對南非社會所帶來的巨變，分別從社會面事實、經濟政策、社會福利政策、法律規定以及司法審查之面向逐一分析與介紹﹐企圖透過對於歷史發展脈絡的整理，有助於理解南非憲法背後所凝聚之社會集體價值共識之內涵。【第三章南非之制憲過程以及憲法法院之建置與釋憲制度】本章首先將介紹南非憲法的制定過程，並將論文的焦點放在社會經濟權入憲之探討，並結合第二章對於南非歷史脈絡的介紹，分析種族隔離政策對於南非憲法將社會經濟權利入憲之影響，並藉此釐清南非憲法對於社會經濟權利保障之憲法圖像。接著探討南非憲法法院之設立背景、制度設計與運作方式，全面性的討. 政治大. 論南非憲法法院違憲審查之方式、大法官產生方式與司法事務委員會（Judicial. 立. Service Commission）運作之連動，並特別針對南非憲法第 167 條規定在符合正. ‧ 國. 學. 義之需求與憲法法院之同意下，可直接向憲法法院提起訴訟之特殊憲法訴訟制度，以及法庭之友對於社會經濟權判決與人權保障之特殊貢獻，做為進一步之討論來. ‧. 為研究之重心。. er. io. al. sit. y. Nat. 【第四章南非憲法法院社會經濟權判決之研究】. v. n. 接續前章對南非憲法於經濟社會權利之討論，本章開始進入南非憲法法院對. Ch. engchi. i n U. 於經濟社會權利相關之實際重要判決之研究，對此，本論文會挑選南非憲法法院於社會經濟權領域具有代表性之重要判決來為研究之重心，主要之研究核心有二，其一係針對南非憲法法院對於南非憲法第 26 條住房權、第 27 條適足醫療、飲食與社會安全制度以及第 28 條兒童權利保障在個案中適用所表達之意見，透過個案之彙整以釐清南非憲法法院對於社會經濟權利具體實踐之努力，並與南非憲法所預設的社會經濟權利保障之憲法圖像作對照，探討南非憲法法院對於社會正義實踐之功與過。【第五章我國社會權內涵之再思考】. 15.

(23) 透過比較法上之介紹與整理，本章的重點有二，第一個先從整體釋憲制度之程序面做考量，探討我國目前之釋憲制度之設計，是否存有欠缺社會權保障觀點之疑義，如此將社會權之展現僅限縮於實體權利上，忽略社會權在整體釋憲程序上之特殊性格的窄化解釋，對於社會弱勢或窮人可能造成之困境以及可能改善之道。爾後在反思大法官在個案中對於生存權與社會權之立場與態度，思考日後大法官於釋憲實務上面臨社會權相關議題時，除了尊重立法形成自由外，是否有建立一套如同自由權審查般嚴謹的檢驗流程。【第六章結論】. 政治大. 在結論的部分，首先回顧全文，說明本論文之研究與發現，其次反思我國之. 立. 釋憲機能，在漫長的 65 載中對於其所承載憲法變遷功能之功與過，並提出建議. ‧ 國. 學. 與展望。. ‧. 第三節研究方法. y. Nat. er. io. al. sit. 第一項比較法學法. v. n. 相對於內容上較為穩定之私法領域，公法領域的比較法常因各個法秩序背後. Ch. engchi. i n U. 的政治因素，而有不同的發展面貌39，特別在憲法領域的研究上，一個國家的歷史經驗、社會經濟狀況更是對於國家的憲政發展有著深遠且不可抹滅之影響。從方法論的角度而言，「比較」與「繼受」是兩組截然不同的法學概念，前者著重在忠實的呈現差異，後者則係忠實的仿效40。對此，本論文所欲採取之研究方法並非單純將外國之制度全面移植於我國之繼受法學方法，而係站在比較法之立場，於觀察不同法秩序間的異同後，更進一步的去深究造成此種差異之原因，據此探討外國法制的發展路徑可以對我國當今所面臨之難題，提供如何之啟示，而非僅. 39 40. 黃舒芃，比較法作為法學方法，收於：變遷社會中的法學方法，頁 261-262 (2009 年)。黃舒芃，變遷社會中的法學方法—導論，收於：變遷社會中的法學方法，頁 5 (2009 年)。 16.

(24) 係去脈絡化的立於表面上的外國法制介紹與認識41。. 第二項文獻分析法本論文亦採取傳統法學研究所經常運用之「文獻分析法」來進行研究，透過國內學術文獻之整理歸納，以及相關大法官解釋文與解釋理由書之爬梳後，與比較法上南非憲法法院之判決以及相關學術文獻之對照分析，藉此推導出我國目前釋憲實務於社會權相關領域，所可能面臨之難題與可能忽略之思維層面，提出可能之解決方式。. 政治大. 第四節相關用語之界定. 立. ‧ 國. 學. 第一項社會權與社會經濟權利. 社會基本權利又可簡稱為社會權，是一個不同於傳統強調基本權利是用以對. ‧. 抗來自國家權力濫用的新興基本權利，以一個作為人的立場出發，要求國家必須. y. Nat. sit. 建立某些社會福利制度以及提供服務，使人民的生活水平可以滿足人性尊嚴之要. n. al. er. io. 求。隨著時代的演進，社會權的概念不斷擴張從一開始以為解決貧窮問題的社會. i n U. v. 福利政策為大宗，到二次大戰後強調勞工權利保障的勞動權，甚至在講求環境永. Ch. engchi. 續經營的 21 世紀，有學者認為環境權益屬於社會權的保障範疇42。在國際實踐上，1966 年聯合國經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）的制定通過對於社會權之推動更具有劃時代的貢獻，在經社文公約中更將文化權與經濟權與社會權並列，其關注的內容主要可劃分為經濟權、社會權及文化權三大權利區塊。其中，經濟權的著重點在於工作權、要求舒適及適當的勞動條件、組織工會權；社會權則著眼於社會安全權利、保護家庭、母親和兒童權利保障、要求適當生活水準的權利與健康權；文化權則強調教育及參與文化生活之權 41 42. 黃舒芃，同前註 39，頁 251-252。陳新民，同前註 1，頁 370-376。 17.

(25) 利與學術自由之確保。雖然該公約的拘束力不如同年通過的公民與政治權利國際公約，卻也給與全社會立下了一個福利國家的制度綱領43。由此可知，社會權一詞涵蓋的範圍可廣可窄，然而在我國憲法的脈絡中，通說認為所謂的社會權僅限於與社會安全、社會福利措施或人民最低生存條件確保…等，多係針對社會上因性別、種族、身心障礙、貧富…等因素，所導致社會或經濟資源配置上的不平等之現象，據此課予國家積極作為義務，以調整並消弭此種事實上的不平等44，而與劃歸經濟權領域的勞動權或新興的環境權無涉。然而在本文所欲介紹的南非，在相關外文學術文獻的撰寫上，並未嚴格區分社會權. 政治大 Economic Right）來指涉南非憲法第 26 條住房權、第 27 條適足醫療、飲食與社立. （Social Right）與經濟權（Economic Right），慣用性的以社會經濟權利（Social and. ‧ 國. 學. 會安全制度與第 28 條兒童權利保障所欲表彰之社會權意涵，並未如我國通說明確區分社會權與經濟權。然為求翻譯上的精確本論文在第二、三章南非相關法制. ‧. 介紹時，將會使用外國學者慣用的社會經濟性權利來指涉社會權。亦即，就本文. sit. y. Nat. 欲探討之南非憲法脈絡而言，南非憲法第 26 條及第 27 條之規範內容等同於我國. n. al. er. io. 之社會權範疇，然而為求忠於外文原本內容，故仍以社會經濟權利稱之。. 43 44. Ch. engchi. i n U. Franz-Xaver Kaufmann 著，施世駿譯，同註 28，頁 24-25。許宗力，同註 21，頁 3。陳新民，同註 1，頁 373-374。 18. v.

(26) 第二章. 南非簡史與民主轉型. 第一節. 南非民主轉型之背景. 對於南非憲法所建構之社會經濟權利之理解，若僅係將焦點放在南非憲法法院如何詮釋南非憲法中的社會經濟權利，而不考量南非民主發展獨特的歷史脈絡，將產生見樹不見林之遺憾，且單從憲法法院的具體判決做為觀察的出發點，亦無法探知南非社會經濟權利之發展在南非從威權統治邁向民主化的過程中所扮演的重要角色。故本章首先就南非之歷史發展脈絡為簡單耙梳後，開始進入種族隔. 政治大. 離時期之介紹，除了一般性的歷史論述外，更將重點放在本論文所關心的社會福. 立. 學. 第一節. ‧ 國. 利政策的演進脈絡。. ‧. 第一款. 南非之人口結構與歷史脈絡人口結構. sit. y. Nat. al. er. io. 南非之人口結構可約略劃分為四大族群，分別是黑人（Black）、有色人. v. n. （Colored）、白人（White）與印度人及亞裔（Indian/Asiatic），依據南非政府之. Ch. engchi. i n U. 官方統計，截至 2011 年底，南非總人口數為 5100 萬餘人，其人口之組成分別係由黑人占 79.4%、有色人占 9%、白人占 9%與亞裔占 2.5%1。相較於 100 年前的南非人口結構，根據 1904 年的人口普查，總人口數為 2409 萬人，其中四大族群分別是黑人占 68.3%、有色人占 19.3%、白人占 9.4%與亞裔占 3%。白人於南非可分為兩大族群，其一是來自英國的殖民統治者，另外則是來自於 1652 年第一批 153 名荷蘭東印度公司的雇員，他們隨著荷蘭東印度公司來到好望角定居，一些雇員為了擺脫東印度公司的控制，開始移往南非內陸，後更多的荷蘭移民結合少量的法國人、德國人及比利時人均開始移民至南非，在 17 世紀至 19 世紀時，. 1. South Africa online, http://www.gov.za/aboutsa/people.htm (最後瀏覽日期：2014 年 6 月 9 日) 19.

(27) 這些移居南非的白人逐漸自稱為阿非利卡人（Afrikaner，又稱白種非洲人，以下統稱白種非洲人），又稱為波爾人（Boer）2。從人口結構上來看，黑人與有色人種一直是南非的多數群體，長期位居統治階級的白人，就歷史發展脈絡來看其人口比例從未超過 10%，與澳洲、美國、加拿大等國家的白人人口與當地原住民人口比例相較，南非白人在人口比例上可說是相當的「弱勢」，然而這些理應為弱勢族群的白人卻挾其經濟與軍事武力上的優勢，在南非進行了長達百餘年的強勢統治，其在所表現的統治手段相較於其他殖民國家更顯得無比強勢3，對於這段極度扼殺黑人人權的過往，有學者以非常. 政治大種族隔離政策時期，所建構出的系統性且極為殘忍的不公平社會結構。立. 強烈的措辭認為，縱使在倡議資本主義國家中，也不會企圖建立一個如同南非在. 第二款. 南非簡史荷蘭殖民時期. Nat. y. ‧. 第一目. 學. ‧ 國. 4. er. io. sit. 位於非洲大陸最南端的南非，在歐洲殖民者入侵前，南非主要係最古老的三大民族布希曼人（Bushmen）、科伊科伊人（Khoikhoi）與班圖人（Bantu）人所. al. n. v i n 組成。1498 年葡萄牙人發現好望角後 500 年的西方殖民史， C h ，開啟了南非長達近 engchi U 5. 然而葡萄牙並未正式殖民南非，直到 1652 年荷蘭東印度公司進駐好望角控制開. 普敦地區後6，迅速的從單純的公司組織蛻變成殖民統治的政權形式，1672 年成立的政策會議（The Council of Policy）為殖民政府的代稱，政策會議除了是行政機關外，也身兼了立法機關的角色，更是負責審理所有民刑事案件的司法機關，集行政立法司法三權於一身，且無權力間相互監督與制衡之概念，會議成員由荷. 2. 范盛保，南非轉型正義的反思—是以約翰.羅爾斯的正義論的原初立場析論之，收於：施正鋒編，轉型正義，頁 99 (2013 年)。 3 同前註，頁 99-101 。 4 JEREMY SEEKINGS & NICOLI NATTRASS, CLASS, RACE AND INEQUALITY IN SOUTH AFRICA 6(2005). 5 鄭家馨，南非史，頁 19 (2010 年)。 6 同前註，頁 1-3。 20.

(28) 蘭東印度公司的高級官員與荷蘭軍官所擔任，南非當地的黑人並無參與會議的可能性7。. 第二目. 英國殖民時期. 1795 年法國軍隊進犯荷蘭，親英的荷蘭君王威廉五世逃往英國尋求政治庇護，同年 6 月英國以保護盟國海外殖民地為由政揮兵進軍南非，接管了荷蘭在南非開普敦地區的管轄權，爾後英國政府不斷擴張在南非的占領區域。為了加強對南非的控制，除了傳統的經濟與武力控制外，更運用了法律手段來牽制南非內部. 政治大 code）限制了科伊科伊人的遷徙自由，規定凡離開規定住所所在地者，均須攜帶立. 的人員移動以達到人員控管之目的，譬如：1809 年頒布之霍屯督法令（Hottentot. 通行證，在此一制度下，科伊科伊人無法輕易離開白人雇主之住所地，若要更換. ‧ 國. 學. 雇主也需政府事先批准，此一規定被視為南非通行法（Pass Law）的始作俑者8。. ‧. 在歷經兩次波爾戰爭（Boer War）9後，英國開始改變對於南非的殖民方式，. sit. y. Nat. 並起草南非聯合法案（Act of Union），經由英國國會批准後於 1910 年 5 月 31 日. n. al. er. io. 開始施行，至此南非開始享有自治權限。然而在新的南非聯合（Union of South. v. Africa）體制中，政治勢力依舊掌握在白人手中，僅有白人可當選國會議員，只. Ch. engchi. i n U. 有少數擁有財產的黑人享有投票權10，南非本土的少數白種非洲人，漸漸取代了傳統典型的外來殖民統治階級，然而不變的仍是種族、階級差異的壁壘分明，形 7. 同註 5，頁 42-44。同註 5，頁 46-49。 9 歷史上總共有兩次波爾戰爭或稱英布戰爭(Anglo-Boer War)，分別發生在 1881 年與 1899 年，第一次波爾戰爭的起因是英國於 1877 年兼併由了波爾人所建立的川斯瓦爾共和國（Zuid Afrikaansche Republik，又稱南非共和國），四年後波爾人起義武裝抵抗英國，於 1881 年短暫交戰後，英國被迫承認川斯瓦爾共和國獨立，然而川斯瓦爾共和國亦必須接受諸多限制。第二次波爾戰爭的導火線係因為英國欲爭奪川斯瓦爾共和國境內黃金的採礦權所引發，戰爭持續了 3 年最後由英國戰勝，英國與川斯瓦爾共和國於 1902 年 5 月 31 日簽訂了維瑞尼京條約(Treaty of Vereeniging)，正式結束波爾戰爭。然而維瑞尼京條約之內容與其說是戰敗的川斯瓦爾共和國與戰勝國英國所簽的不平等條約，更貼切的形容應該是對於南非黑人的不平等條約，在歷經兩次波爾戰爭後，英國深深體會到若想繼續支配南非則須與波爾人攜手合作，故在維瑞尼京條約中英國選擇放棄其在戰爭過程中對於保護黑人的承諾。相關論述可參見：John Pamoallis 著，蔡百銓譯，南非現代史，頁 45-55 (1997 年)。 10 同前註，頁 57-59。 21 8.

(29) 成獨特的內部殖民主義（internal colonialism）11。南非在 1931 至 1961 成為大英國協內的主權國家，並於 1961 年正式脫離大英國協成為南非民主共和國（Republic of South Africa），然而殘留在南非境內的白人勢力並未因著南非民主共和國的成立而有所消退，只是改由白種非洲人取代了英國殖民者。. 第三目. 白種非洲民族主義的崛起. 白種非洲人主要是荷蘭、德國、法國籍比利時移民的後裔，不同於說英語英國殖民者，白種非洲人以荷蘭語為主要語言，白種非洲民族主義的崛起於 19 世. 政治大經濟利益，不段透過各種組織，如：利用共同信奉喀爾文教派之宗教意識型態建立紀末與 20 世紀初，在南非聯合成立後白種非洲民族主義者為了鞏固自身的政治. 立白種非洲兄弟會（Afrikaanse Borederbond）組織、利用白種非洲語（Afrikaans,. ‧ 國. 學. 又稱斐語）的文化象徵意涵，合法主張其種族優越性，強烈抨擊說英語社群白人. ‧. 的殖民作為。. sit. y. Nat. 1930 年代南非面臨經濟大蕭條，非洲白人民族主義順勢崛起，結合 1914 年. al. er. io. 所成立的國民黨12政治勢力，於 1948 年擊敗親英派的聯合黨13取得執政地位，並. v. n. 於 1961 年 5 月 31 日宣布南非退出大英國協，成立南非民主共和國。國民黨執政. Ch. engchi. i n U. 後表面上以文化、種族差異為由，宣布實施種族隔離政策，並透過嚴密的國家權力的擴張，亟欲盡速鞏固白種非洲人的社會經濟地位14。. 11. Margaret Kiloh, South Africa: Democracy Delayed, in DEMOCRATIZATION,294-320(David Potter ed.,1997). 12 國民黨因創黨人為詹姆士·赫佐格（James Barry Munnik Hertzog）與親英的南非黨理念不一致，拒絕接受白種非洲人之利益需隸屬於英國白人之下，堅決維護白種非洲人之利益，於 1914 年自南非黨分離而出，成立南非國民黨，以白種非洲人民族主義之利益之追求作為該黨核心政治理念，並積極推廣白種非洲人作為一個民族的強烈身分意識。相關論述可參見：John Pamoallis 著，蔡百銓譯，同註 9，頁 60-61。 13 1931 年南非面臨經濟危機，為了解決經濟上的問題，南非白人亟欲成立一個舉國團結（national unity）的政府，1933 年國民黨與南非黨（South Africa Party）攜手成立融合政府（Fusion government），並於 1934 年成立聯合黨，聯合黨是個強烈親英，主張侵略主義（jingoist），主要支持者為英語系選民，以支持礦業與商業活動中資方之利益為導向。相關論述可參見：John Pamoallis 著，蔡百銓譯，同註 9，頁 59、164 （1997）。 14 Kiloh, supra note 11, at 300-304. 22.

(30) 第二節. 種族隔離政策. 對於種族隔離在時間上之理解，學理上主要論述是從國民黨（National Party）自 1948 年取代聯合黨（United Party）開始取得政權後，開始長達 46 年的單獨執政期間。然而種族隔離政策的根基卻是從過去的殖民時期即已種下15，精準而論國民黨的執政並非種族隔利措施的開端，而係延續南非殖民史上的陋習並加以進一步深化，並且變本加厲地藉由強大的行政與立法權的結合，使得南非政府得以一切看似合乎法律的「合法」手段，嚴重迫害南非黑人之人權。. 第一款. 政治大. 國民黨執政前的種族隔離政策. 立. 經濟政策的隔離：白人優越主義之展現. 學. ‧ 國. 第一目. 種族隔離國家的根源可追溯至 19 世紀，當時建構於南非以及撒哈拉沙漠以. ‧. 南其他國家的殖民統治形式，可視為種族隔離政策的開端，當時的殖民者之主要. sit. y. Nat. 特色係藉由軍事武力作為發展資本主義的基礎架構16。南非在民主化之前歷經了. al. er. io. 荷蘭與英國的殖民統治。其中在英國殖民時期，英國政府透過了許多法律與社會. v. n. 制度的建置，以確保少數的白人可以控制由多數黑人所組成的南非，其中最惡名. Ch. engchi. i n U. 昭彰的法律即係 19 世紀實施於開普敦殖民地（Cape Colony）與納塔爾殖民地（Natal Colony）的通行法（Pass Law）、1911 年的礦業及工人法（Mines and Work Act）與 1913 年的土著土地法（Natives Land Act），隨後更名為黑人土地法（Black Land Act）17。根據 1913 年的土著土地法，透過土地保留地（Native Reserves）的劃定，將南非不到 7.5%的土地列為保留地，僅允許超過南非總人口數 70%以上的黑人在. 15. SANDRA LIEBENBERG, SOCIO-ECONOMIC RIGHTS ADJUDICATION UNDER A TRANSFORMATIVE CONSTITUTION 2（2010）.. 16 17. Kiloh, supra note11, at 305. Id, at 307-310. 23.

(31) 土地保留地內取得土地18，嚴格禁止黑人於土地保留地外取得或承租土地。此法於 1923 年修正，延伸了土地保留地的範圍，並在白人所居住的都會區外圍也畫定了黑人保留地19，此舉無疑係禁止黑人進駐白人都會區，深化了黑白隔離之意象。至於 1911 年的礦業及工人法則是限制了黑人的職業自由，並將礦場中的工作區分為技術性工作與單純勞力型的工作，僅允許黑人從事勞力工作，將具有技術性的工作保留給白人20，造成黑人的社會經濟地位遠遜於白人。綜觀這一系列的土地保留政策與職業技術限制立法，其最終目的無非是希望可藉此獲得廉價的黑人勞動力，並保有白人優勢的社會經濟地位，以確保白人在. 政治大土地保留政策更可以有效的集中管理南非境內的黑人，以免白人殖民政權被具有立. 南非永久的經濟支配實力。另一方面對於殖民政府而言，通行法之移動限制加上. ‧ 國. 社會福利政策的隔離：從黑白有別走向逐漸開放. ‧. 第二目. 學. 人數優勢的黑人加以顛覆。. sit. y. Nat. 南非社會福利政策的根源可追溯自南非聯合時期，在南非聯合成立後南非政. al. er. io. 權長期由親英的聯合黨所把持，此時南非開始出現了跳脫慈善、捐獻與濟貧觀念. v. n. 的社會福利政策，並於 1911 年開始對在礦區工作的勞工，因工作所產生的職業. Ch. engchi. i n U. 災害（如：肺癆、矽肺病…等）給予補助，此制度被視為聯合黨推行社會福利制度的開端，也是 1914 年勞工賠償法（Workmen's Compensation Act）之濫觴。爾後，聯合黨陸續針對兒童、老人與身障者提供了法定津貼之給付，並對於勞工福利之保障也提供了法定退休金與失業給付21。然而在執政者尚未放棄種族隔離的核心思想前，所謂的社會福利政策並未對於南非廣大的弱勢黑人帶來更為幸福的生活，相反的，在白人執政下的社會福利. 18. John Pamoallis 著，蔡百銓譯，同註 9，頁 87。 LIEBENBERG, supra note15, at 2-3. 20 Id, at 3. 21 Haroon Bhorat, The South African social safety net: past, present and future, 12 Dev. S. Afr. 595, 595-596 (1995). 24 19.

(32) 政策反而成為了鞏固白人優勢社會經濟地位的利器，使得原先就已陷入極度資源配置不均的南非，陷入了更加不公義的社會狀態。以兒童津貼而言，1913 年的兒童保護法（Children’s protection Act）提供了兒童生活津貼（maintenance grants），然而在請領資格之上卻因種族因素而受有限制，依據兒童保護法之規定僅白人、混血與亞裔人種可以請領津貼，鄉下地區的黑人兒童被認為應由父母或部落領袖所扶養，故明文排除鄉下黑人兒童的請領權利，至於居住在都會區的黑人兒童僅有極少部分被允許請領22。再以老人津貼為例，依據 1928 年老人法（Old Age Act）之規定，所有的男. 政治大. 性白人與男性有色人種超過 65 歲，女性白人與女性有色人種超過 60 歲都可以獲. 立. 得老人退休金（old-age pension），白人每個月最高可領 5ZAR23，有色人種每個. ‧ 國. 學. 月最高可領 3ZAR。黑人與亞裔被排除於老人津貼請領資格之外。同樣的在請領資格限制也發生在視障津貼上，僅有白人與有色人種具有請領資格。. ‧. y. Nat. 然而此種依照種族來區分請領資格的社會福利政策，在聯合黨政府執政的末. er. io. sit. 期產生了鬆動，面對黑人經濟地位與人權意識的逐漸提升，政府開始試圖建立一個總體性的社會福利制度，亦即在維持種族有別的前提下，取消依種族因素所產. al. n. v i n 生的請領資格限制，但聯合黨政府卻仍透過給付金額的多寡與申請通過的比例的 Ch engchi U 調控，繼續維持白人的優勢請領地位。聯合黨政府的此種想法具體落實在 1937. 年的兒童法（Children’s Act）上，新兒童法取代了舊兒童保護法之規定，並且廢除請領資格之限制，然而新法依舊延續舊法依種族區分請領金額之作法，白人兒童依舊可以領得最高的給付。根據 1942 年的統計指出，白人兒童所能請領的津貼給付最高，混血兒童次之，亞裔兒童再次之，最低的是黑人兒童，而這樣的差別待遇也同時反映在請領通過的比例上，根據統計 1942 年申請並獲得核可的兒童津貼人數，分別是：白人 13276 人次、有色人種 5816 人次、亞裔 3034 人次、. 22 23. Id, at 595. ZAR，為南非貨幣單位的縮寫，全名為：South African Rand。 25.