集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究

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(1)集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究楊. 軒*. 通. 要壹、前言貳、集體爭議行為與刑事責任一、概說二、爭議行為之除罪化及現行集體勞工法之規定 除罪化過程 集體勞工法之規定三、違法爭議行為之刑事責任 公正進行爭議行為原則之要求 構成犯罪行為之爭議行為. 目 警察任務與警察職權之區別 警察公共原則之限制 警察補充原則之限制 警察比例原則之限制 警察中立原則之限制三、爭議行為涉及集會遊行法時 人民團體法對於工會之適用 集會遊行的權利 集會遊行法對於爭議行為之適用四、爭議行為涉及道路交通管理處罰條例時. 個別爭議行為之刑事責任 刑事責任追訴之放棄參、集體爭議行為與行政責任一、概說. 肆、結論與建議一、結論二、建議. 二、警察機關介入爭議行為時之限制. *. 中正大學勞工關係學系暨勞工研究所教授，德國邁因茲大學法學博士。. 投稿日期：九十七年九月二十三日；接受刊登日期：九十八年六月一日責任校對：許俊鴻. −109−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一七期. 摘. 要. 在集體勞資爭議中，爭議的一方使用爭議手段以迫使他方屈服，固然為集體爭議行為法所保障。惟爭議行為違法侵害相對人、第三人及社會大眾權益的法律責任——尤其是刑事責任及行政責任，卻往往陷入法規適用上的困擾。蓋我國集體勞工法對於公法上的責任，或者疏未規定或者規定得不夠詳盡，因此，現行的刑事法令及行政法令規定乃成為司法機關及警察機關審判或處理的主要依據。對此，本文以為該等法令應該針對勞資爭議的特質做適度的修正。尤其是，司法機關面對爭議行為之刑事案件，應該從勞工刑法的角度、適度引用非難性及違法性的觀念，給予當事人責任減輕的機會。而警察機關也應遵守一系列規範警察行為的原則，適當地裁量是否及如何介入處理。果如此，才能消瀰勞資爭議於無形。為此，本文建議在立法上盡量釐清爭議行為與刑事法規及行政法規（尤其是集會遊行法、道路交通法規）之關係，以為實務界處理勞資爭議案件遵循之用。關鍵詞：勞工刑法、非難性、集會遊行、道路交通法規. −110−.

(3) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 壹、前. 3. 言. 工人組成團體及採取集體行動的歷史，一直與警察法規、刑法規定的發展始終相隨 1。此不僅在台灣是如此，在爭議行為法制發達已臻成熟地步的德國亦然。而且，警察法規、刑法規定運用不僅存在於過去，未來仍然會有其規範適用的空間。只不過，檢警機關、法院，以及其他公權力機關在運用該等法規時，有可能寬嚴程度或拿捏的尺度會因時代的進展而有所不同而已。先就台灣而言。勞工組織團結體權利的憲法保障，一直要到一九九五年二月二十四日大法官釋字第三七三號解釋公布時，才為釋憲機關所確認，而其真正的用意，是在要求：國家制定有關工會之法律，應於兼顧社會秩序及公共利益的前提下，使勞工享有團體交涉及爭議等權利。在此之前的一段漫長的時間，勞工集體行動甚至會受到桎梏社會爭議的國家安全法（Sicherheitsgesetz）的「非常時期農礦工商管理條例」、「國家總動員法」及其他特別刑法法令的刑罰制裁 2。不過，在一九八七年解嚴之後的期間，真正對於勞工集體行動的干預，主要還是來自於勞工行政主管機關方面的介入。而且，工會法第三條有關「工會之主管機關在中央為內政部」，一直要到二○○○年七月十九日才被修正為「行政院勞工委員會」。意味著修正之前「人民團體法」有極大適用的可能性、以及警察機關有空間行使其干預權。其後，大約到二○○五年前後，針對一些 1 2. 這表示立法者、司法者及行政機關、警察機關並未將爭議行為視為一法外領域。所以，隨著上述兩個法律的先後廢止（非常時期農礦工商管理條例於1994年2 月7日廢止，國家總動員法於2003年1月7日廢止），也可以看成是爭議行為除罪化之過程。其所可能引發的後續效應為：假使對於爭議行為動輒以刑罰加以制裁，將有陷入「規範矛盾衝突」的疑慮。此種刑事法規運用的合法性與妥當性，可以說是一更為重要的、也是吾人應持續加以觀察的中心議題。. −111−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一七期. 公營事業單位工會所進行的爭議行為，警察機關以其違反刑事或行政相關法規規定為由介入處理，始引起各界對於爭議行為法與警察法規及其他公法法規界線或競合之討論 3。具體而言，罷工及其附屬的爭議行為 4，是否會受到刑法（例如強制罪）的適用？又，因罷工或附屬的爭議行為所形成之集會，是否會受到集會遊行法的規範？其次，再就德國而言。德國在一七三一年的帝國手藝業行會條例（Reichszunftordnung）以刑罰禁止技匠聯盟（Gesellenbund）的成立，並且對於爭議行為（尤其是罷工）以刑罰加以制裁。一七九四年的普魯士一般法（prALR）則是賦予警察維護公共安全與秩序的任務，而且可以採取一定的手段遂行之 5。一直到一八四五年普魯士的工廠法（Gewerbeordnung），任何集體約定停止工作的行為，均被視為係一應該受到刑罰制裁的違約行為。工人組織或集結的行動，均須獲得警察事先的許可。此種對於團結體敵意的規定，直到一八六九年六月二十一日北德聯盟（Norddeutscher Bund）的工廠法才被刪除。不過，北德聯盟工廠法中對於團結自由權利的刑法上的限制及社團法上的限制（第一五二條第二項、第一五三 3. 4. 5. 在這裡所涉及之主要問題為：一旦取得合法罷工權利後，是否即意味著當然不受到其他法律的規範？尤其是刑事法令、行政法令及警察法令的規定？對此，台北高等行政法院95年簡字第00201號判決所表示之見解「工會法與集遊法所規範者各有不同領域，彼此間並無特別法與普通法之關係」，可否作為處理此一問題的指標？依據最高法院84年度台上字第1074號判決：「惟罷駛或集體休假既僅係消極的不為其約定之工作而已，至於恐嚇他人不得發車、將公司車輛輪胎放氣等積極行為，是否屬於罷駛或集體休假等消極行為之內涵？即有推敲之餘地。」吾人可以推知最高法院已經意識到主要爭議行為與附屬爭議行為間之區別。對此，可以參照台灣警察法第2條、第9條、第10條，以及施行細則第2條、第 10條等條文規定。. −112−.

(5) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 5. 條），則是一直要到一九一九年八月十一日威瑪憲法公布施行時，才真正壽終正寢 6。這反應出德國一直到威瑪時代，以公權力介入勞資爭議，均被認為是保護公共安全的合法手段。即使是在二次戰後，團結自由及爭議行為之保障，也可以受到憲法所保障之其他基本權的限制，或者予以一定程度的限縮7。再一言者。德國二次戰後的勞資爭議及罷工運動，迫使各邦以警察法規中之保護公共安全的任務，介入保護私人法益 8。法院及警察機關也常常引用民法、公法，以及刑法的規定，來處理罷工所引起的法律後果 9 。此乃引起論者「罷工權常常受到『非勞工法領域法規（außerarbeitsrechtliche Sphäre）』貶抑」的譏評 10。畢竟，針對一般狀況所制定的私法及公法的法規，必須考量罷工的特殊狀況而做校準，而不是毫無變化地適用到罷工11。此其中尤其令人擔. 6. 7 8. 9. 威瑪憲法第159條規定，承認一範圍廣泛的團結權，並且也給予爭議行為較為寬廣的空間。另外，有關北德聯盟帝國工廠法第152條及第153條內容之敘述，請參閱楊通軒，集體勞工法——理論與實務，頁40以下，2007年11月。 Heinz-Jürgen Kalb, Arbeitskampfrecht, in HZA, Gruppe 18, 1994, Rn. 1068, 1080. 尤其是1951年的黑森邦8萬金屬工人的罷工，以及工會在1951年對於煤鐵礦共同決定權法進行政治罷工的決議，均顯示出警察機關的無力處理。這也導致了德國以邊境警察（Bundesgrenzschutz, BGS）介入處理的決心，並且也進行了幾次演習。最為著名的例子，是德國聯邦最高法院（BGH）在1954年10月19日的判決，其引用了刑法第125條的破壞國家治安罪（Landfriedensbruch），將之適用於罷工所引起的騷動。BGH v. 19.10.1954 -5 StR 171/54, DB 1955, 161 = AP Nr. 1 zu §. 10. 125 StGB. Lorenz Schwegler, in: Muhr (HrsG), Streikrecht, Demokratie und Sozialstaat, 1987,. 11. 189 ff. 一個很現實的問題是：針對罷工，法院可否進行定暫時狀態的處分（台灣民事訴訟法第 538 條）或行政機關可否進行緊急處分（ einstweilige Handlungen）（台灣行政訴訟法第116條第3項）？. −113−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一七期. 憂的是，雖然幾乎所有邦的警察法均含有一條概括規定，賦予警察保護公共安全的任務，並且給予採取必要措施的權限。不過，卻只有布萊梅邦警察法第二條第二款對於「公共安全（öffentliche Sicherheit）」有一立法定義12：「首要保護的法益是法律規範及個人主觀權益與法益的不可侵犯性。」其他各邦的規定卻是付之闕如，此乃引發各界對於「公共安全」是否包含私人權益的保護的爭辯。整體來看。勞工組織團結體的自由固然受到憲法的保障，但是，是否即得謂全然免除於社團法（人民團體法）規定的拘束？此尤其會涉及集會遊行法之適用問題，有待於深入探討。其次，雖然時至今日，學者間多認為合法的罷工或爭議行為本身也是社會秩序、公共利益的一環，而且本質上為私法的紛爭，是否須要賦予警察保護公共安全的特殊任務？並非無疑。然而，如果觸及集體的勞資爭議，係事關供應民生必須物質行業之罷工，尤其會影響罷工相對人、社會大眾的權益時，即會引起人們對其合法性的疑慮。各界希望公權力機關介入的期待也會較為殷切。畢竟，爭議行為不可以違反一般刑法的規定或憲政秩序。只不過，在勞工進行罷工或其他爭議行為時，警察就不宜毫無限制地介入處理，警察也不能命令勞工回復工作13。論者間多有認為警察機關應有遵守一系列的原理原則，例如中立原則、輔助（補充）原則之必要者。另外，有關刑法上的規定，尤其是侵入住宅罪、強制罪，也並非無限制地適用及於罷工及其他的爭議行為，而是必須與之作一折衷或利益衡量，這是因為刑法只是憲法的具體化規定而已，並不是由刑法來界（確）定. 12 13. Barbara Nauditt, Die Eingriffsbefugnisse der Polizei im Arbeitskampf, AuR 1987, 153 f. 同理，勞工行政主管機關也不能命令勞工回復工作或命令雇主停止鎖廠之行為。. −114−.

(7) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 7. 憲法的內容 14 。凡此刑事法規及警察法規對於爭議行為之適用問題，即為本文以下所擬加以探討者15。. 貳、集體爭議行為與刑事責任一、概. 說. 從勞方的角度來看，爭議行為之合法與否，涉及到勞工及／或工會應否負擔民事責任、刑事責任、行政責任及懲戒責任16。緣爭議行為並不是一個不受任何限制的集體行為，其必須在主體、程序、目的及手段方面受到限制。勞工的集體行動的權利，必須與憲法上所保障的其他基本權取得一個調和（利益衡量）。無論是罷工或其他附屬的爭議行為，均不可以違反一般刑法的規定或憲政秩序17。也就是說，罷工權不可以牴觸刑法規範，因為刑法即是在保. 14. 15. 16. 17. Lothar Zechlin, in: Muhr (HrsG), Streikrecht, Demokratie und Sozialstaat, 1987, 210：基本法所加以刑法的此一功能，係與1850年普魯士憲法及1917年威瑪憲法有所不同的。本文礙於篇幅而無法再加以討論者，係集體爭議行為之刑事責任與行政責任競合之問題。其性質上係屬於一事不二罰之問題。過去，我國實務上並不採取行政罰與刑事罰一事不二罰之原則。惟多數公法學者卻是認為行政罰與刑罰在本質上並無不同，只是程度上有所差異而已。而在2006年2月5日起施行的行政罰法第26條規定中，即是採取一行為不二罰原則。相關文獻，請參閱林錫堯，行政罰法，頁 34以下，2005年 8月；吳庚，行政法之理論與實用，頁 461以下， 2003年8月；陳敏，行政法總論，頁704以下，2004年11月。在北德聯盟時代，依據1869年北德聯盟的帝國工廠法第153條規定，團結體對於個別勞工的壓力行為，均應以刑罰加以制裁。其立法目的，係在確保勞工不加入工會的自由（即所謂的「消極團結權」），不至於受到工會濫用權力、脅迫及暴力的不當影響。其立法背景與自由主義的肯定有密切的關聯。而且，我國憲法第23條之比例原則規定，亦可對於團結自由及爭議行為予以限制。. −115−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一七期. 護勞資爭議中，與勞工權益互相衝突之另一造的基本權18。反過來說，依據德國聯邦憲法法院的「交換作用理論（Wechselwirkungstheorie）」，刑法也應該參照基本權加以解釋，否則對於憲法所保障的行動予以刑事制裁，即會違反憲法 19 。以刑事責任（如脅迫、侵入）來說，理論上，無論是罷工或其他附屬的爭議行為，均有可能觸犯。雖然說罷工，只是多數勞工所為暫時拒絕提供勞務之集體行為。單純不提供勞務之行為，就算是違反勞動契約而進行、甚至已有侵權行為之發生，也不見得會符合刑法的構成要件20。此尤其是指罷工的勞工聚集在工廠或公司大門口前或乾脆在家之情形21。但是，若是罷工的勞工原本即已在工廠或公司之內，在放下工作後經雇主要求離開工廠或公司，如其未遵行時，即有可能形成廠場占據而有刑事責任。由此看來，通常是伴隨著（合法）罷工一起或前後進行的附屬的爭議行為，例如圍堵、糾察、占據廠場，甚至生產管理時，才會構成刑事犯罪行為，而此類行為，均與爭議行為「手段的合法性」有關22。亦即爭議行為之實施必須以和平方式為之，不得涉及暴力行為。應該排除使用物理的力或有形的力、甚至是已達相當程度壓力的精神暴力。就勞工的爭議權應與雇主的財產權取得一個調和而 18 19. 20. 21 22. Hugo Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, 1975, 520. Vgl. BVerfGE 7, 198 (208). 吾人以為此種憲法上的理解，也可以加以延伸到爭議行為除罪化過程之觀察。也就是：截至今日，假使對於爭議行為動輒以刑罰加以制裁，將有陷入「規範矛盾衝突」的疑慮。但是，在北德聯盟的帝國工廠法第152條第1項的規定制定施行之前，勞工集體地預告終止契約以進行爭議行為，仍然會受到刑事上的強制罪（Nötigung）或脅迫罪（Erpressung）及民事上的侵權行為的制裁。只不過，如果是涉及供應民生必須物質的行業，則勞工及工會完全停止勞務的罷工行動，恐怕仍難免行政責任的追究。對此，可參照工會法第26條第2項及第29條第1款至第6款規定。. −116−.

(9) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 9. 言23，勞工以積極之手段對機器或製品加以破壞、毀損，或者在廠場內進行生產管理，已經逾越爭議權合法的界限，侵害雇主的財產權及經營管理權了24。其具體的犯罪構成要件為毀損罪、強制罪或侵入住宅罪。至於其是否會受到制裁，則視其有無違法阻卻事由而定25。此種合法的爭議手段之要求，也見之於德國司法實務。依據德國聯邦勞工法院的判決 26 ：「與罷工同樣受到保護（vom Streikrecht mit umfasst）」的是，可以用和平勸說及呼籲團結一致的手段，嘗試令目前不屬於廠場之人士不要進入廠場為雇主工作。同樣地，對於目前尚未加入罷工行列之勞工，也可以嘗試以和平勸說及呼籲團結一致的手段，鼓勵其加入罷工。一旦超出和平勸說及呼籲團結一致的範圍，甚至已侵害雇主或第三人在刑法上所保障的利益，即無法受到罷工權的合法化。同樣不合法的，是阻止貨物及顧客的進入及離開廠場，以及以逾越好言規勸外的手段阻止想要工作者進入廠場。此種非法的行為，「正如同一個非法的罷工一樣」，侵害了雇主的設立及經營廠場的權利。因此，杯葛、（罷工）糾察（線），及圍堵等，均必須謹守 23. 24. 25. 26. Kalb，同註7，Rn. 1085. 憲法所保障之財產權，確保雇主有一自由處分及使用企業及廠場之權，因此，勞方不得以罷工阻止雇主關廠或強制雇主增加投資以僱用更多的勞工。楊通軒，爭議行為合法性之判斷基準——最高法院八十四年度台上字第一○七四號民事判決評釋，法學叢刊，43卷2期，頁73，1998年4月；魏朝光，爭議行為正當性之探討——從日本的觀念與作法談起，勞工論叢，5期，頁120，1989 年5月。楊通軒，同前註，頁74。反對說，張鑫隆，採構成要件阻卻說，載：罷工糾察線作為預防犯罪的警察權發動對象？——勞動法的觀點，發表於「爭議行為之行使所涉及相關法律問題」學術研討會，頁55，2006年12月8日。 BAG AP Nr. 108 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Bl. 743.. −117−.

(10) 10 政大法學評論. 第一一七期. 「在合法的界限內（in den gebotenen Grenzen）」。以糾察為例，逾越該合法界限的糾察線，即會履於刑法的構成要件。罷工權並不能令當事人免於公然侮辱罪及傷害罪（Tätlichkeiten）的追訴。合法的糾察線，僅止於以好言相勸（gütliches Übereden）及呼籲團結一致的方式，影響想要入廠工作者之意願。雖然想要工作者應該忍受穿過罷工糾察線的不便與不舒服。但是，罷工者所設立的「破壞罷工者的小徑（Streikbrechergasse）」，已使得穿過的人的人性尊嚴受到斲傷時，即已不合比例原則了27。同樣地，為阻止貨物進出之圍堵措施，也必須公正進行，否則即屬違法28。較為複雜而難解的問題是：在合法罷工中所發生的個別的或零星的犯罪行為，是否會使得整個罷工陷入非法？對此，似乎不宜一律採取肯定的見解，而是只有在該等非法行為係由罷工領導者所計畫，以強化罷工的效力時，整個罷工才會陷入非法29。也就是應該採取「一部無效之理論」加以處理。在爭議行為（勞動鬥爭）所可能觸犯的刑事犯罪方面，除了上述之毀損罪、侵入住宅罪、強制罪、公然侮辱罪及傷害罪之外，也有可能構成妨害公務罪（台灣刑法第一三五條以下）、妨害秩序罪（台灣刑法第二四九條以下）30。至於供應民生必須物質的行業，尤其是水、電、燃汽業等之停止供應行為，是否有可能構成刑法第 27. 28 29 30. 配合著此一小徑的嘻笑怒罵（Spießrutenlaufen），尤其會對於欲入廠工作者的員工，造成身心狀況的嚴重傷害。依據史學家的研究，緣自於普魯士的由100 位到300位士兵對於違法的士兵所做的（在其裸背上鞭打的）處罰，比將之判處死刑傷害還大。有鑑於此，普魯士國王腓特烈三世終於在1808年8月3日廢止該種不人道的處罰。 Kalb，同註7，Rn. 1143 f. Kalb，同註7，Rn. 1146. Hans Reichel, DJZ 1922, 175 f. 曾主張鐵路工人將貨車停在結冰的軌道上導致貨物嚴重受損時，即符合刑法上毀損罪（Sachbeschädigung）的構成要件。. −118−.

(11) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 11. 一八八條之妨害公用事業罪，而受到五年以下徒刑、拘役或五百元以下罰金之制裁？則是有待於學者專家的進一步探討。對此，本文則是以為只要勞工及工會維持一最低限度的供應（所謂緊急性勞務），原則上即不應構成本罪。吾人如再從比較法的角度來看。德國早在一九五○年代一件罷工中的砌牆工毆打罷工替代者的行為所引起的刑事責任案件中，聯邦最高法院刑事法庭即有如下之表示 31 ：刑法中的破壞國家治安罪，可以適用到罷工所引起的騷動。已經超出單純地放下工作而侵害刑法所保障的法益者，並不會受到罷工權的合法化。這不僅是適用於對於想工作勞工的強制罪及傷害罪，而且也適用於刑法第一二五條之破壞國家治安罪32。刑法第一二五條之破壞國家治安罪，係以「公然聚眾鬧事（Menschenmenge öffentlich zusammengerottet）」為構成要件。也就是聚集的人群已施行暴力行為。至於該群眾係自始決定或嗣後起意進行暴力行為，並不論。如果暴力行為的一部分係在建築物內發生，亦不影響本罪之構成。即使某些人未參與暴力行為，也無損於此罪之成立33。最後，在爭議行為涉及刑事責任時，往往是由警察機關做初步的處理與認定。這是由於警察負有維護公共安全與秩序的任務，並且可以採取一定的手段使然。在這裡，是否危害公共安全，往往係以其違反刑法規定而定。這顯示出警察法中有關概念的具體化，往往要依據刑法的規定為準。而且，警察法也與憲法及法院實務的見解密切關聯。警察因此必須對於包括刑法及憲法在內的錯綜複雜法 31 32 33. BGH v. 19.10.1954 -5 StR 171/54, DB 1955, 161 = AP Nr. 1 zu § 125 StGB. 德國刑法第125條之破壞國家治安罪，應該等同於台灣刑法第150條之聚眾施強暴脅迫罪。但是，依據台灣刑法第150條之規定，「下手實施強暴脅迫者」將會受到較重的有期徒刑的制裁。. −119−.

(12) 12 政大法學評論. 第一一七期. 規有所瞭解與掌握，始能夠合宜地、且以適當的方式及手段介入處理勞資爭議。至於警察介入處理勞資爭議的原理原則，將於「爭議行為與行政責任」之處再加以說明。. 二、爭議行為之除罪化及現行集體勞工法之規定 除罪化過程針對勞工組織團結體及進行集體行動，世界各國大多經歷了禁止時期、放任時期，以及保護時期三個階段。亦即從自始的禁止工人組織工會，發展到最後的法律上的、甚至憲法上的集體行動權利的保障。此可從民國初年至十三年之「工會條例」的發展過程獲得印證。也就是：禁止時期：在民國元年，工人被禁止組織工會，違者將會受到刑法（共謀罪）或行政法（警察法）的制裁（在此時，警察機關並無不介入民事或私法關係之觀念）。民國元年之「暫行新刑律」禁止同盟罷工。民國三年之「治安警察條例」亦同。放任時期：此一時期，勞工組織工會並未受到國家立法承認或保護，只是未被禁止或制裁而已。在勞工的集體活動方面，則不得有任何對於個人或團體之強暴脅迫行為。民國十年廣州國民政府廢止了「治安警察條例」，隨後於民國十一年將「暫行新刑律」禁止同盟罷工之刑事制裁規定刪除。保護時期：此一時期，勞工組織工會的自由獲得普通法律（尤其是工會法）或甚至憲法的承認。勞工組織工會的行為及團結行動，免於刑罰及民事責任。民國十三年之「工會條例」即是採取此種立法方式34。就比較法來看，德國立法者也是長期地以刑法的規定，箝制著勞工的團結體及集體行動。一七三一年的帝國手藝業行會條例即是 34. 請參閱陳繼盛、吳慎宜、楊兩傳、徐元龍、陳宜君，我國工會法制之研究，行政院勞工委員會委託研究，頁101，1994年6月。. −120−.

(13) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 13. 以刑罰禁止技匠聯盟的成立，並且對於爭議行為（尤其是罷工）以刑罰加以制裁。一八四五年的普魯士工廠法，也是以刑罰制裁任何集體約定停止工作的違約行為。而且，工人組織團結體或集體的行動，均須獲得警察事先的許可。此種對於團結體敵意的禁止規定及刑罰規定，直到一八六九年六月二十一日北德聯盟的帝國工廠法第一五二條及第一五三條始予以刪除35。該法首次在法律的層次規範了團結自由及爭議行為的自由。但其適用的對象尚屬有限36，而且只針對「目的在爭取較好的工資及勞動條件的協議及團結體（Vereinigung），尤其是以停止工作及解僱勞工的方式為之者」 37 。其後，一九一九年八月十一日公布施行的威瑪憲法，始在其第一五九條規定，承認一個範圍廣泛的團結權，並且也給予爭議行為較為寬廣的空間。德國上述法制上對於團結權及集體行動的變革過程，實際上主要是在呈現逐漸擺脫或弱化刑法上的限制及社團法上的限制（北德聯盟工廠法第一五二條第二項、第一五三條）38。在那時，對於工會運動最大的威脅，係來自於社團法（Vereinsgesetz）的規定。雖 35 36 37. 38. 但是，第153條仍然規定向罷工破壞者所進行之身體的強制、脅迫、毀損名譽或抵制的聲明（Verrufserklärung），應該受到刑事制裁。北德聯盟的工廠法只適用於工廠事業主及其助手、學徒、工人，以及煤礦工人。其他工人的組織只是被容忍而已，並未豁免於刑罰的制裁。依據1887年10月10日帝國法院刑事法庭判決的見解，工廠法第152條第1項「絕對與任何具有一般政治性格的標的無關，而是完全侷限於雇主與勞工間具體的勞動契約可以直接約定的工資與勞動條件的事項、以及所爭議的社會經濟的利益直接與此條件有關者」。一旦團結體「逾越到國家的領域，一旦其自以為國家機關而代行國家的行為，其工廠法上團結體的身分也不再存在，而是搖身一變為政治的社團，其當然受到社團法的及集會法的（Vereins- und Versammlungsrecht）限制」。但是，由於廢止了罷工行為的刑事制裁，連帶地，雇主也失去了請求損害賠償的依據。. −121−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一七期. 然北德聯盟帝國工廠法第一五二條第一項規定排除了社團法之適用，但是，其僅限於聯盟的行為及爭議的行為係在「爭取得到較好的工資及勞動條件」時。而法院實務卻是從嚴解釋此一要件。一旦超出單純的勞動契約形成之外而追求社會政策的目的，例如縮短法定的工作時間，不問其係將之納入工會的計畫之內或只是偶然地在集會中談論，第一五二條第一項所賦予的特權隨即被剝奪39。此種情況，雖然因為一九一九年威瑪憲法的規定，而稍獲改觀40，但是社團法的規定並未被廢止。學者間及實務界也多以「爭取勞動條件的改善或團體協約相關性」或者「追求社會政策的目的」，來區分勞工團體的性質是工會或政治的社團。一旦被認定為政治團體，即會受到社團法的及集會法的限制41。也因此，二次戰後，德國工會基於其歷史背景，強調其自主性及團體協約自治（ Tarifautonomie），避免社團法規定之限制，包括行政機關的命令解散權限等，因而拒絕登記為社團法人，成為不具有權利能力之社團。然其協商權及爭議權並不因此受到否認42。. 39 40. 41. 42. 斯時，依據帝國法院的見解，爭議手段違反公序良俗時，應依民法第826條規定負擔損害賠償責任，RAG ARS 8, 266 (269). 但是，即使是在威瑪時代，針對一次柏林電廠的野罷工，威瑪政府在1920年11 月10日發布一項行政命令加以規範。依之，「供應瓦斯、水、電等民生必須物質的行業，必須在仲裁法庭判決（Schiedsspruch）後三天，始能進行罷工及鎖廠」。爭議當事人如未能遵守此一部分限制之規定者，特定的組織爭議行為人將會受到刑事制裁。 1887年10月10日帝國法院刑事法庭判決的見解，即是如此。果如此，這就意味著團結體應該受到政治團體特殊規定的適用，其應該將會員名冊繳交主管機關，主管機關也可以將之「關閉（geschlossen）」。楊通軒，聯盟策略與勞工政策——從工會聯盟觀之，勞資關係論叢，8期，頁 124，1998年12月。. −122−.

(15) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 15. 至於在刑法規定的適用上43，雖然說爭議行為法已逐漸地擺脫刑法的桎梏，因此，在適用上，應將刑法的規定做一個較為保守的解釋。但是，刑法的規定仍然有其適用的餘地，且不宜率爾將之視為「刑事化下的罷工（Pönalisierung des eigentlichen Streiks）」44。簡單地說：爭議措施不可以構成刑法的相關刑責。亦即雖然憲法保障爭議行為，但卻無法對於違反刑法之行為予以免責。德國聯邦最高法院一九五四年十月十九日判決即謂：任何的罷工行為，一旦超出單純的停止工作之外而侵害了刑法所保障的利益，並無法免於刑事責任 45。德國聯邦勞工法院也認為 46：「罷工的概念也包括」嘗試或成功地嘗試阻絕雇主使用新的增援人力，以完成罷工勞工所留下來之工作。否則，罷工的目的將難以達成。然而，阻絕的措施卻必須遵守「在合法的界限內」。吾人如以糾察線為例，合法的罷工糾察線，係基於必要性原則為具體化行動保障而來，因為，欠缺糾察線的阻絕行動，一個勢均力敵的爭議行為可能也隨之消逝。也因此，想要工作的勞工必須忍受擠過糾察線入廠工作的不方便。惟糾察線卻是不得有公然侮辱、阻絕所有出入口，以及毆打人員的行為。刑法在此也保障了勞工的消極團結權。在刑法規定蛻化的過程中，一九六八年刑法第八十八條曾經將爭議行為作為行為的方式之一而加以制裁47，但該規定後來已被刪除。另外，針對特定的供應民生必須物質行業的罷工與鎖廠，如當事人具有危害國家之意圖時，德國舊刑法第九十a條曾規定刑事 43 44 45 46 47. 嚴格來說，規範爭議行為的刑法規定，包括一般刑法及特別刑法在內。 MünchArbR/Otto, 2. Aufl., 2000, § 287 Rn. 12. BGH AP Nr. 125 zu § 125 StGB. BAG AP Nr. 34 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. 有關該條文之說明，可參閱 Karl Lackner/Hermann Maassen, Strafgesetzbuch (StGB), 5 Aufl., 1969, 250 ff.. −123−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一七期. 責任 48 。至於有關公用事業的提供，現行刑法第三一六b條第一項雖也規定「抽離（Entzug）」電力供應者 49，應受到刑事制裁。但是通說卻認為罷工並不符合抽離的定義50。吾人如綜合我國與德國集體勞工權利的發展過程，即可知對於勞工組織團結體及集體行動科以刑罰的制裁，是在二十世紀初期以前所出現的歷史陳跡。即使我國，也遲在民國十一年廢除對罷工的刑罰制裁。可以說，合法罷工本身已不宜被當作妨害社會秩序的行為。另外，罷工糾察線也必須遵守一般法律秩序，所以也不是違反社會秩序的行為。在此，憲法第二十三條之維持社會秩序應採狹義解釋，以免因過度膨脹而擴張限制人民基本權利的可能性。一般刑法規範，可以作為行使罷工權的外在界限。而其判斷標準，則是依一般刑法規範的判斷標準51。有問題的是，超出罷工及其他附屬爭議行為合法界限外的行為，如其在客觀上已符合刑法的構成要件，是否仍然有正當性的空間？對此，學者間的見解並不一致52。本文以為原則上應採否定說。亦即正當性本係刑法上社會相當性理論（Sozialadäquanz），我國刑法第二十二條有所謂「業務上之正當行為，不罰」之用語，可知其為違法阻卻事由之一。但其僅侷限於 48 49. 50 51. 52. 有關該條文之說明，可參閱 Karl Lackner, Strafgesetzbuch (StGB), 14. Aufl., 1981, 463 ff. 德國刑法第316條之規定，等同於台灣刑法第188條妨害公用事業罪。有關該條文之說明，可參閱Karl Lackner/Kristian Kühl, Strafgesetzbuch (StGB), 26 Aufl., 2007, 1385 ff. 有爭議的是，在供應民生物質行業之罷工，對於受到波及的第三人而言，是否會構成德國刑法第240條之強制罪？德國學者意見不一。林炫秋，論罷工權之行使與限制——中德法制之比較研究，政治大學法律研究所碩士論文，頁43，1990年6月：為避免緊急危難而限制特定行業罷工，至多禁止其罷工即為已足。如再加以刑罰制裁，就不合必要性原則。 MünchArbR/Otto，同註44，§ 287 Rn. 12.. −124−.

(17) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 17. 「業務上」的正當行為53。而類似的用語卻未見於我國民法或工會法、勞資爭議處理法之中54。在民法上，只要違反法律規定，而行為人具有歸責可能性時，即具有違法性。至於是否要將正當性移植到民法及勞工法來，在德國法上也曾經引起極大之爭論，最後決定捨棄之，改以具體的原則檢視爭議行為的合法性。因此，吾人以為可以「團體法上之一體理論（Kollektivrechtliche Einheitstheorie）」作為其理論基礎55，從主體上、程序上、目的上及手段上，直接衡量爭議行為之合法性，以阻卻其刑事責任及侵權行為責任已足。無須再引用正當性或社會相當性作為阻卻違法事由56。. 53. 54 55. 56. 所謂「業務」，例如醫生為車禍重傷者開刀截肢之行為。此不能以刑法第278 條之重傷罪科以刑罰。有問題的是，勞工及工會所進行的違法爭議行為，其造成雇主自由及財產受到妨害或毀損者，勞工及工會可否引用民法第151條之自救行為規定，再以其為刑法第21條第1項之「依法令之行為，不罰」之規定，免除刑事責任？對此，本文採取否定說，蓋爭議行為係一集體的現象，有其特有的合法性要件，無須或不宜再回到正當防衛或自助（救）行為尋求其不罰或免責的機會。與台灣不同的是，日本工會法第1條第2項及第8條分別有對於刑事責任、民事責任（債務不履行責任與侵權責任）以正當性加以免責之規定。所謂「團體法上之一體理論」，係指將爭議行為評價為一集體之現象，認為：爭議行為如集體觀察之為合法時，則該合法性應在個別勞動契約層面繼續存在。基於此對合法性之一體觀察，個別參與爭議者之行為即只能在一個相同的法律層面上加以評價。如一罷工就團體法之標準被評價為合法時，則契約法是否將其評價為合法並非所問。即使從契約法上來看是非法的，但從集體法來看是合法時，集體法上合法性即可排除契約法上之非法性。此即為集體法優於契約法之理論。請參閱黃程貫，勞資爭議法律體系中之罷工的概念、功能及基本法律結構，政大法學評論，39期，頁208以下，1989年；楊通軒，同註24，頁 67。BAG AP Nr. 1 zu Art.9 GG; BAG AP Nr.37 zu Art.9 GG. 有關論述，請參閱楊通軒，同註24，頁74以下。. −125−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一七期. 集體勞工法之規定延續著對於勞工組織工會及進行爭議行為的除罪化過程，現行的工會法、團體協約法及勞資爭議處理法中，僅有少數刑罰及行政罰的制裁規定。其毋寧係在追求調和勞工的團結權與雇主的財產權，但也有顧及社會公眾或公眾福祉的考量。對於勞工單純組織工會之行為，工會法並無處罰的規定。即使是第四條被禁止組織工會之「各級政府行政及教育事業、軍火工業之員工」，果然出而組織工會者，也並無制裁規定57。蓋工會成立後，固然係具有一定壓力的團體，但並不會對於雇主及社會大眾的生命、身體自由及財產構成立即的危險。不必要加以刑事或行政制裁，以免違反憲法上所要求的比例原則。至於在勞工組織團結體，且發動集體爭議行為時，如其違反一定的禁止規定，工會法即有刑事及行政的制裁措施。最為重要的，是工會法第二十六條第二項及第五十五條規定。依據前者規定，「工會罷工時，不得妨害公共秩序之安寧及加危害於他人之生命、財產及身體自由。」依據後者規定，「違反本法第二十六條各項之規定者，其煽動之職員或會員觸犯刑法者，依刑法之規定處斷。」其次，同樣重要的，是工會法第二十九條及第五十六條規定。尤其是工會法第二十九條第一款、第二款、第三款之違法鬥爭手段，涉及了非法糾察或圍堵、毀損、傷害等行為，本難以因為是配合罷工行動而被免除刑事責任。因此，工會法第五十六條乃規定，「工會及其職員或會員有第二十九條各款行為之一時，除其行為觸犯刑法者仍依刑法處斷外，並得依法處以罰鍰。」上述規定，顯示出立法. 57. 有關工會法修正草案中放寬組織工會之檢討，請參閱楊通軒，同註6，頁160以下。. −126−.

(19) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 19. 者要求爭議行為不得侵害生命權、健康權58。工會幹部也不得策劃或領導勞工為強暴脅迫或其他違反刑法規範的行為。上述工會法第二十六條第二項、第二十九條、第五十五條以及第五十六條規定，在二○○八年五月工會法修正草案中已經全數被刪除。其中，除了第五十五條及第五十六條規定的刪除，是配合第二十六條第二項及第二十九條規定的刪除，本無其獨立探討的必要外，第二十六條第二項規定是移列到勞資爭議處理法第四十六條第三項規定，並且保留刑事的制裁59。至於第二十九條刪除的立法理由，則是因為「現行各款規定，部分已屬刑事犯罪之領域，應依刑法之規定辦理；其餘則與工會或勞工之不當勞動行為有關，……。」可見立法者也認為工會的罷工及其他附屬的爭議行為，如其符合刑法之構成要件者，原則上即應受到刑罰的制裁。只不過，值得注意的是，勞資爭議處理法第四十六條第三項規定，針對「強暴脅迫致他人生命、身體受侵害或有侵害之虞」外之權益侵害，增加「具有正當性者，不罰」之規定，企圖在刑法第二十一條到第二十四條正當行為規定之外，創造一勞工法中獨有的正當性規範。基於此一規定，使得雇主在單純財產受到爭議行為侵害時（例如毀損），無法向勞工及工會提起刑事追訴，連帶地，雇主之民事上的損害賠償請求權也會隨之失所附麗。此將使得憲法上所保障之爭議權，主要是在折衷爭議權與財產權之原意落空60。此一獨有之. 58 59. 60. 事實上，工會法第 26條第 2項並無侵害「健康」之規定。但本文以為可以從「生命、身體自由」擴張解釋而來。勞資爭議處理法第46條第3項規定，「工會及其會員所為之爭議行為，該當刑法及其他特別刑法之構成要件，而具有正當性者，不罰。但以強暴脅迫致他人生命、身體受侵害或有侵害之虞時，不適用之。」試想，有多少的爭議案件會造成雇主或第三人、社會大眾的生命或身體受到侵害？. −127−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一七期. 「正當性」之不妥，實不待言而明。因此，本文以為不宜、亦不必要採取此一不確定法律概念來作為違法阻卻事由。至於在現行團體協約法中，第十九條係唯一有刑事制裁的規定。但其並非針對團體協商（約）所做的規定，反而是針對團體協約當事人不履行「團體協約中不屬於勞動條件之規定」的處罰61。蓋考諸我國及德國集體勞工法制的歷程，立法者是在禁止勞工組織工會及進行爭議行為，其並未明定工會進行團體協商或甚至進行訂定團體協約，即應以刑罰加以制裁。不過，理論上來說，假使法律禁止工會的成立，則團體協商或甚至進行訂定團體協約即不得而行62。惟上述之規定，已在二○○八年一月九日公布的團體協約法中 63，予以刪除。在該法中，目前存在者民事制裁（損害賠償） 64 及行政制裁雙軌制的制裁方式，惟較為重要的，毋寧是第三十二條有關不當勞動行為的行政罰鍰規定。最後，現行勞資爭議處理法中，並無刑罰制裁之規定。顯示立法者並無意以刑罰遏阻爭議行為的發動及進行。畢竟，只要遵守爭議行為的各種合法要件（主體、程序、目的、手段），勞工或雇主. 61. 62. 其規定為：「團體協約關係人違反團體協約中不屬於勞動條件之規定時，除該團體協約另有規定外，法院依利害關係之雇主或團體協約當事人一方之聲請，得科雇主五百元以下，工人五十元以下之罰金。」（第19條第1項規定）其實，一直到 1919年威瑪憲法第 159條規定出現之前，德國勞工所組織的團體，其目的是在進行爭議而非協商，故可以稱之為「爭議團體」。對此之說明，可參照德國勞工法學者 Seiter，同註 18， S. 54. 另外，請參閱 Gerrick v.. Hoynigen-Huene, Die Vereinigungsfreiheit, in: AR-Blattei D Vereinigungsfreiheit I, 1984, S. 1. 63 依據該法第34條規定：「本法施行日期，由行政院定之。」由於行政院至今尚未公布施行日期，故理論上，有關團體協約的相關事項，仍應以目前尚屬有效的民國21年11月1日施行的團體協約法的規定為準。 64. 例如第23條及第24條規定。. −128−.

(21) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 21. 即能行使爭議權。至於爭議行為所可能造成侵害相對人或第三人、社會大眾之情形，即應回歸到刑法的規定處理，並不需要規定在勞資爭議處理法中。所以，針對調解或仲裁期間所發動的爭議行為、調解調查期間的不實說明等制裁，勞資爭議處理法第七條、第八條、第四十條、第四十一條、第四十二條等規定，也僅是科以行政罰鍰的制裁而已 65 。在二○○八年五月勞資爭議處理法修正草案中，其第五十三條則是承繼原來第七條、第八條之規定，並且加入草案第四十八條所規定之不得進行爭議行為或必須遵守冷卻期規定的機關學校之行政處罰。依據其立法理由說明，其立法的特色，係依據行為人的經濟實力，按級區分雇主、工會及勞工的罰鍰額度66。. 65. 66. 實者，以行政罰貫徹勞工法，原則上僅侷限在行政罰鍰而已。至於行政機關命令勞動關係當事人為一定之行為（例如勞基法第27條規定，「雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付。」大量解僱勞工保護法第 13條第 2項規定，「主管機關發現事業單位違反第1項規定時，應即限期令事業單位回復被解僱勞工之職務，……」），或甚至禁止負責人出國之行為（大量解僱勞工保護法第 12條第 1項本文規定，「事業單位於大量解僱勞工時，積欠勞工退休金、資遣費或工資，有下列情形之一，經主管機關限期令其給付，屆期未給付者，中央主管機關得函請入出國管理機關禁止其董事長及實際負責人出國：……」），由於已牽涉到行政機關公共原則（不介入私人關係）及中立原則、人民的遷徙自由是否受到不當限制，以及行政罰法第2條之「其他種類行政罰」之解釋等問題，議題複雜且廣泛，亟待於各界從公法的及勞工法的角度深入探討之，故本文擬於此處捨棄之。雖然如此，罰鍰額度的高低究不宜違反比例原則，也不能流於恣意規定。立法者也必須謹守不偏不倚及中立原則。因此，如果課處雇主新台幣20萬到60萬的罰鍰，而只課處勞工1萬到3萬的罰鍰，是否太過於懸殊而有違反比例原則或流於恣意規定之虞？其是否能以勞工是弱勢者而合理化之？實在值得吾人深思。. −129−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一七期. 三、違法爭議行為之刑事責任 公正進行爭議行為原則之要求為使陷於泥淖之團體協商再度啟動起來所發動之爭議行為，固然受到憲法所保障，但侵害雇主、第三人及社會大眾生命、身體或財產法益之爭議行為，卻無法免於刑法的究責。也就是刑事法律、憲政制度等應可作為爭議行為的界限。蓋依據通說，罷工權不可以牴觸刑法規範，因為刑法即是在保護勞資爭議中，與勞工權益互相衝突之另一造的基本權67。德國聯邦最高法院早在一九五四年十月十九日判決即已謂：任何的罷工行為，一旦超出單純的停止工作之外而侵害了刑法所保障的利益，並無法免於刑事責任68。進一步言之。爭議措施與爭議目的間必須符合比例性原則。依據德國聯邦勞工法院大法庭（Großer Senat）之見解，爭議措施不得超出於為追求爭議目的之外而實施。過度禁止原則不僅涉及時期與目的，亦涉及實施之形式與爭議行為之強度。爭議行為唯有依據勞資爭議之公平原則而實施，始為合法。爭議行為不得以毀滅對造為目的，而是應於爭議結束之後，立即地回復受破壞之勞資和諧69。基於爭議行為不得以毀滅對造為目的之要求，因此，在爭議期間，勞工負有義務提供維持性的勞務（Erhaltungsarbeiten）及緊急性的勞務（Notstandsarbeiten）70。有關爭議行為必須公正實行之要求，實係源自Nipperdey以社 67 68 69 70. Seiter，同註18，S. 520. BGH AP Nr. 125 zu § 125 StGB. Kalb，同註7，Rn. 1137. 然而，一般而言，法院在審查手段與目的間之關係時，只在其明顯地不成比例之際，始會認為其違反比例原則。彭常榮，勞動者爭議行為合法性研究——以醫師罷工為中心，中原財經法律研究所碩士論文，頁98，2004年6月：「公正行為之要求」，要求於勞資爭議平息後能重建和諧之工作關係，並有恢復工作之可能性。. −130−.

(23) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 23. 會相當性理論，判斷爭議行為是否違反德國民法第八二六條之善良風俗條款。並且，融入禁止權利濫用及誠信原則之思想71。本來，現代的爭議行為法已將爭議手段的判斷，依據特殊的標準（尤其是禁止過度原則）而定，不再需要回到善良風俗去處理。不過，對於附屬的或第二層的爭議措施，善良風俗卻仍有其適用之餘地，此尤其是指下列兩個族群：目的在防堵雇主繼續生產的措施，以及向社會大眾爭取支持的措施72。因此，基於此一公正進行爭議行為原則的要求，爭議當事人遂不可以採行不正爭議手段（unlauteres Kampfmittel）。這不僅適用於主要的爭議行為（罷工、鎖廠），也適用於伴隨罷工或「附屬的爭議措施」73。緣罷工目的之達成，往往須要依賴附屬爭議行為的發生功效，故該等附屬爭議行為「與罷工同樣受到保護」 74 。但是，違法爭議行為之出現，主要也是發生在工會採取附屬的爭議行為時，包括杯葛、糾察、圍堵、職場占據等75。一旦該等行為超越 71. 72 73 74. 75. 彭常榮，同前註，頁61以下。又，此種公正實行之要求，亦見之於行政院勞工委員會2008年5月勞資爭議處理法修正草案第46條第1項規定中。依之，「爭議行為應依誠實信用及權利不得濫用原則為之，並應顧及其行為對公眾利益之影響。」 Seiter，同註18，520. Kalb，同註7，Rn. 1143. BAG AP Nr. 108 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Bl. 743. 不過，在此之前，德國聯邦勞工法院的判決曾經表示：「罷工的概念也包括」嘗試或成功地嘗試阻絕雇主使用新的增援人力，以完成罷工勞工所完留下來之工作。否則，罷工的目的將難以達成。AP Nr. 34 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. 兩相對照之下，之前判決的罷工概念，某種程度地包含了，甚至混淆了附屬爭議行為的界線，概念區分上並不精確，吾人以為不宜採納。不過，在行政院勞工委員會2006年10月勞資爭議處理法修正草案第46條第1項規定中，並未對於罷工以外爭議行為之類型、方式加以明確規範。中央主管機關甚至在2008年5月修正草案第44條規定中，將爭議行為之定義、類型及方式. −131−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一七期. 合理的程度，主要是限於短時間的違反及輕微的強度時，即會逾越合法的界限而進入各種刑事的構成要件。在判斷爭議行為是否違反公正爭議行為之要求時，必須考量所實施爭議的種類、方式、時間、場所，與強度。以具體的爭議行為為例，爭議當事人之一方在進行爭議行為時，應將爭議目的於發動爭議行為之前通知對造，以便對造決定是否接受76。又，行政院勞工委員會早在一九八九年即已解釋：「間歇性罷工」有可能違反誠信原則及禁止權利濫用原則 77 。另外，罷工勞工為干擾人員與貨物、材料進出所採行的附屬的積極爭議行為，不得不合理地阻礙人員或物資的進出。一旦已達到完全阻絕人貨進出的圍堵或封鎖廠場或企業的地步時，即已違反公正的要求。對於違法的糾察線，也可將之歸屬於不正爭議手段。亦即罷工的勞工雖可設立糾察線以阻止想要進廠工作的勞工78，但必須謹守「在合法的界限內」。逾越界限的糾察線，即會履於刑法的構成要件。罷工權並不能令當事人免於公然侮辱罪及害罪的追訴。也就是說，罷工糾察線的目的，只是在造成想要工作者的不便與不舒服，而不能達到損害欲工作者人性尊嚴的程度。因此，合法的糾察線，僅能以好言相勸及呼籲團結一致的方式，影響想要入廠工作者的意願而已79。在爭議行為進行中，與公正原則的要求尤其有關者，係維持性. 76 77 78 79. 整個刪除。楊通軒，同註24，頁73。行政院勞工委員會78年12月16日台78勞資三字第29111號函。 BAG v. 20.12.1963 AP Nr. 34 zu Art. 9 GG Arbeitskampr= EzA Art. 9 GG Arbeitskampf. Rolf Wank, Arbeitskampfrecht in Deutschland, 2008, 10. 該文係Rolf Wank教授應中正大學邀請，在2008年3月21日到勞工研究所所發表。. −132−.

(25) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 25. 勞務及緊急性勞務的繼續提供80。以維持性的勞務而言，係要求爭議當事人雙方應維護工作場所必要之安全、衛生，以避免造成危害生命安全、身體健康或發生公共安全之威脅81。也希望有助於爭議結束後，雙方和諧勞資關係的重建及工作的迅速恢復。假設爭議措施已適宜「完全地或幾乎完全地」埋葬對手經濟上的生存時，即已符合民法第一八四條第一項但書「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者」的構成要件82。此種巨大壓力手段所造成對手經濟的毀滅或廠場技術上的毀滅（technische Existenzvernichtung），將難免於兩敗俱傷的後（苦）果，也違反爭議行為後勞資雙方終將重歸於好的初衷。例如，在一個有高爐的工廠中，如果由於勞工拒絕提供緊急性勞務，以致於高爐爆炸，此一罷工行為即屬違反善良風俗（台灣民法第一八四條第一項但書） 83 。拒絕提供維持性勞務者，必須負損害賠償責任。學者因而認為工會以罷工追求團體協約規定時，應遵守以下之原則：不得違反身體的不受侵害性，亦即不可使用身體暴力；爭議手段不可損害雇主經營實體。雇主的財產權不可以被掃除；所使用的爭議措施有助於維持或恢復雙方當事人的爭議對等84。 80 81. 82 83. 84. 有關維持性勞務及緊急性勞務之說明，請參閱楊通軒，同註6，頁234以下。請參照行政院勞工委員會2008年5月勞資爭議處理法修正草案第47條（即2006 年10月勞資爭議處理法修正草案第49條）本文及立法說明。令人遺憾的是，修正草案中並未有緊急性勞務的規定，使得與勞資爭議不相干的第三人及社會大眾可能在勞動鬥爭中蒙受極大的損害。也就是公共利益或公共福祉被棄而不顧。其實，早在德國帝國法院時代，即已採取此種看法。RGZ 51, 369 (385). OLG Hamm v. 4. 3. 1925, JW 1925, 1886. 從罷工的勞工對於雇主所負的義務來看，此一維持高爐運作之「緊急性勞務（Notdienstarbeiten）」，實係指維持性勞務也。 Nauditt，同註12，S. 155. 如是為了爭議對等所需而使用新的爭議手段，應該. −133−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一七期. 最後，一旦爭議行為違法且構成刑事責任時，即應注意者有二：刑事責任之主體為誰？蓋依據工會法第五十五條、第五十六條及第五十七條之規定觀之，包括職員、會員及雇主。惟實不以此為限，如係非會員而加入違法爭議行為者，亦同樣負此責任。至於非企業或廠場員工（亦即外面之第三人而加入爭議行為者），如有刑法上所規定之構成要件出現，似亦應令其負純粹身分犯之責任。 有可能觸犯之刑事構成要件為何？舉凡強制罪、侵入住宅罪、妨. 害公務罪、公然侮辱罪、傷害罪（甚至殺人罪）、毀損罪、煽惑罪，均有可能 85 。一般而言，參與違法爭議行為之人均為共同正犯，但亦有可能有正犯、教唆犯，甚至幫助犯之形式存在。 構成犯罪行為之爭議行為 侵入住宅罪（刑法第三○二條）. 依據集體勞工法的理論，勞工在進行罷工時，雇主可以使用替代勞力繼續營運86。因此，對於雇主想要繼續生產的最有效對抗方法，係阻絕廠場或占據廠場。尤其是職場占據係勞工最強烈的爭議手段。但是，勞工所採取的上述爭議措施實有可能構成刑法中的相關刑責，蓋憲法雖然保障爭議行為，但卻無法對於違反刑法之行為予以免責。雖然如此，學者間仍有採取不同之看法者87。首先，刑法第三○二條之侵入住宅（建築物）罪，係以人之住. 85 86 87. 仍是在團結權保障範圍之內，原則上並不會危及公共安全，也禁止警察機關的介入。此部分可比較劉志鵬，違法爭議行為之責任主體——高等法院84年勞上更字第6號判決評釋，載：勞動法理論與判決研究，頁423以下，2002年8月。楊通軒，同註6，頁281以下。例如Lutz即對於留在工作位置上或進入職場是否符合刑事法令的構成要件，抱持著懷疑的態度。Hermann Lutz, in: Muhr (HrsG), Streikrecht, Demokratie und Sozialstaat, 1987, 196.. −134−.

(27) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 27. 居及看守場所之平和與安全為其保護法益，係以對於防護場所之平穩並免於侵害或威脅為其本質。其所保障的對象，包括營業處所或已圍繞的占有地（ Besitztum ） 88 ，所以當然也包括廠場空間在內89。從客觀上來看，若得判斷係以違反所有者、住居者、管理者或看守者意思之形態而進入者，即應解為侵入行為。另外，侵入住宅罪也包括消極地停留於其內者，亦即經要求而不退去（不法滯留）者90。該等人員最初雖為適法進入，但受有權者退去之請求而不退去。以勞資雙方進行團體協商為例，最初因團體交涉而進入廠場之勞工或工會幹部，後來受到雇主或管理者等的要求離開而不從者，即會該當此不退去。因此，可以說勞資爭議所涉及之侵入住宅的類型，大多是屬於此類消極地滯留於廠場之內者。至於侵入住宅的具體表現型態則有職場占據、靜坐罷工及罷工集會等91。對於罷工的勞工停留在工作位置的情形，少數學者認為並不構成侵入住宅罪92。其理由或為「基於勞動契約，勞工有一停留在工 88. 89 90 91. 92. Dieter Friederich, Betriebsbesetzungen als Mittel des Arbeitskampfes – Ihre verfassungsrechtliche, straf- und polizeiliche Zuordnung, DÖV 1988, 195. 營業處所係一有內外隔絕的、但不一定是封閉的空間，其由所有權人短暫的或永久的作為營業的、學術的、藝術的及其他類似業務之用。圍繞處所外的土地，如能從外表上明顯地推知第三人不得任意進入者，亦屬之。反對說，Schwegler，同註10，192 f. 在勞工留在工作位置時，不能單純地將廠場領域或企業領域等同於私有住宅，然後再科以侵入住宅罪。詹振寧，勞動集體爭議行為與各種犯罪，刑事法雜誌，41卷1期，頁70以下， 1997年。彭常榮認為職場封鎖（作者按：即圍堵）違反爭議對等，構成非法侵入住宅罪。本文以為此一見解似有疑義，蓋圍堵係罷工勞工完全阻絕人貨的進出，通常係在廠場的大門口為之，如何能構成侵入住宅罪呢？請參閱彭常榮，同註 70，頁51以下。其實，國際勞工組織（ ILO ）的結社自由委員會（ Freedom of Association, CFA）也從第87號公約（Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des. −135−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一七期. 廠的權利」或為「勞工有一對於工作位置的準絕對權（ein quasiabsolutes Recht am Arbeitsplatz）」雇主並不得單方剝奪勞工的停留權。此種結論，也可以從對等原則導出93。也有認為針對單純地不離開工作崗位，應該不符合侵入住宅罪（Hausfriedensbruch）的構成要件。這是因為廠場是由勞力與資本共同組成的94。就算不存在一個勞工絕對的工作位置權，但是假使是為確保當事人雙方的爭議對等，應可從基本法第九條第三項導出伴隨著罷工的留在工作工作位置的權利。只有當雇主對於廠場與廠場設備的所有權受到掃除、而且雇主的爭議對等受到不利影響時，雇主的住宅權始會受到侵犯。例如罷工的勞工違反雇主的意思，自行長久地接收生產、並且排除雇主任何干預的可能性時，即屬構成犯罪。所有低於此一門檻者，只要是為爭議對等所需，雇主均須予以忍受95。特別是配合短暫警告性罷工的停留在工作位置上，在刑法上及警察法上應該沒有違法的問題。值得注意的是，爾來台灣公法學者間有從罷工集會的角度，否定侵入住宅罪之成立者。依其見解，如果罷工集會的地點是在私人場所，即資方的土地、建築物上舉行，為了保障勞工的勞動基本. 93. Vereinigungsrechtes vom 9.7.1948）中，將占據（Besetzung）解釋為合法的爭議行為。請參閱楊通軒，歐洲聯盟勞資爭議行為法制之研究——兼論德國法制之因應，政大法學評論，100期，頁251，2007年12月。在這種論調下，即使雇主要求勞工離開廠場而勞工不從時，亦不構成侵入住宅罪。請參閱Wolfgong Däubler/Henner Wolter, Arbeitskampfrecht, 1987, Rn. 298. ff.; Wolfgang Däubler/Karl-Jürgen Bieback, Arbeitskampfrecht, 1987, Rn. 418 ff.; Wolfgang Däubler, Strafbarkeit von Arbeitskämpfen? In: Baumann/Dähn, Studien zum Wirtschaftsrecht, Tübingen 1972. 94 Schwegler，同註10，191 f. 具體而言，在工業的領域或勞動的領域，罷工權應該優先於企業主的住宅權，在此，其所有權已具有社會的連結了。 95. Nauditt，同註12，156.. −136−.

(29) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 29. 權，應認定勞資爭議符合集會遊行法第八條「無須申請許可的例外規定」，場地無須申請核准，至少在廠場內不須申請，如此勞工才有合法罷工的空間存在96。雖然如此，多數學者則是認為職場占據係一非法的爭議行為。蓋勞工在罷工期間沒有工作意圖地進入廠場，或在雇主宣告鎖廠期間進入者，通常均已違反雇主的意願，因此是非法地侵入。尤其是雇主明確地宣告其本意時，更是不容懷疑。在此，不問勞工是否進行自主的生產管理或只是單純地占據職場，均無不同。一經占據，不僅雇主的生產受到阻礙，其住宅權（Hausrecht, §§ 903, 1004 BGB, § 123 StGB）也受到侵害97。對於廠場或企業的勞工，至遲在雇主要求罷工者離開、合法地行使鎖廠權或行使解僱權時，即必須尊重雇主的住宅權，如其不順從時即已成立侵入住宅罪。至於對於廠場或企業外的第三人（非勞工），無論其係違反雇主的意思強行進入廠場或在雇主要求下仍然逗留於廠場內，不問其停留時間的長短，均已構成台灣刑法第三○二條（德國刑法第一二三條）之侵入住宅罪98。綜上，本文原則上持肯定說的立場，這是因為：團結自由基本 96. 97. 98. 蔡震榮，集會遊行權與罷工集會，發表於「爭議行為之行使所涉及相關法律問題」學術研討會，頁151，2006年12月8日。至於美國法的實踐，依據廖元豪教授的見解：「美國法過於重視資方基於common law所擁有的財產權，因此罷工集會若是在雇主所有之土地上進行，罷工集會自由就會大幅限縮。」由此觀之，美國法的實踐與台灣法的實踐較為相近。請參閱廖元豪，集會遊行與罷工集會，發表於「爭議行為之行使所涉及相關法律問題」學術研討會，頁133以下，2006年12月8日。因此，當論者謂「當勞資爭議是發生在室內，例如占據職場時，警方就不宜逕予介入。」顯然其未能明瞭占據職場係非法的爭議手段，構成刑法上的侵入住宅罪，已屬於司法警察刑事追緝的範圍。請對照蔡震榮，同前註，頁149。 MünchArbR/Otto，同註44，§ 286 Rn. 60 ff.. −137−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一七期. 權或爭議權的內涵本不包括職場占據（或圍堵）在內。亦即：一者，占據並非罷工的組成要素，其所產生的爭議效果遠遠地超出罷工的界限之外，因其阻絕了任何生產的可能性；二者，占據並非係進行一對等的爭議行為所必須，即使非勞力密集的產業也不會多僱用不須要的人員，因此，單純地放下工作也會造成生產上相當大的困擾。再者，此種職場占據之行為，亦無法以「在新的工業技術下、交易型態、生產模式之下，罷工暫時停止提供勞務這種傳統爭議行為方式已經無法達成其目的」，而使之合法化99。因此，前述公法學者企圖以罷工集會的角度合法化侵入住宅罪，實際上係因為其未能認清罷工的概念，誤將職場占據作為「積極行使罷工權」的內涵所致。實在不值得採取 100 。無論如何，違法的占據也侵害了憲法第十五條所保障之雇主的財產權 101 。雖然如此，本文也認為可以區分時間的長短、內容或者強度而作不同的對待。對於目的只是在配合罷工（尤其是警告性罷工）之短暫停留在工作位置上、且未有任何生產管理之勞工 102 ，可以認其為法所容許之行為。只不過，一旦雇主明確地要求勞工離開工作位置或職場，勞工還是要照 99. 100 101. 102. 彭常榮，同註70，頁51。彭氏另外認為雇主可以終止勞動關係的鎖廠對抗職場占據者。本文亦以為此一見解可採，而且，隨著勞動關係的終止，並不意味者職場占據者的刑責也隨之消散。依本文的見解，勞工或工會如欲合法舉行罷工集會，可以在工廠門口進行，不須要得到雇主的同意，只要其不要形成圍堵即可。 MünchArbR/Otto，同註44，§ 286 Rn. 64. 德國聯邦勞工法院1978年2月14日的判決認為：剝奪雇主使用廠場可能性的職場占據，係與德國法制互相牴觸的。與此不同的是，國際勞工組織的監督委員會（ Überwachungsausschuss）卻是認為和平的靜坐罷工（Sitzstreik）及職場占據係合法的爭議行為。惟監督委員會的解釋實務對於德國的國內法並無拘束力。在此，本文以為應該在概念上嚴格區分占據與生產管理的不同，不宜混淆使用。至於論者所主張的「長久地接收生產始構成犯罪」，更因其嚴重地侵害雇主的財產權及經營權，而不值得採取。. −138−.

(31) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 31. 辦。否則，勞工將有可能以此種停留在工作位置的的方式，達到迂迴取得（erschleichen）職場占據的可能性103。 強制罪（刑法第三○四條）. 所謂強暴，一般係指施用優勢之體力，予他人現時之惡害，形成對於他人之強制作用或逼迫作用，而能妨害或壓制他人之意思決定自由或意思活動（意思實行）自由，以遂行犯罪目的 104 。台灣刑法第三○四條強制罪之強暴，即係指施用暴力而強制他人，剝奪或妨害他人之意思形成、意思決定或意思活動之自由，以迫使其行無義務之事或妨害他人行使權利。本罪重在保護個人之意思自由，而非行動自由 105 ，故已達到影響被害人自由決定意思程度者，即足成立本罪，不以使被害人完全喪失意思決定之自由為必要。至於不法加諸於他人之有形實力，並不問其係直接或間接為之，且如對物或他人實施，而間接及於被害人，亦屬之106。依據學者所見，強制罪之強暴，描述極具概括性之強制行為，故行為是否屬於本罪之強暴，判斷之關鍵乃在於施暴有無發生強制作用，行為若能具有強制成效者，自可判定為本罪之強暴 107 。亦. 103. 104 105 106. 107. 對此，Otto認為短暫地、目的在示威的留在工作位置上的靜坐罷工及罷工集會（Streikversammlung），似乎尚不必要認定其為違法。本文則認為如其已成為靜坐罷工及罷工集會，則已屬侵入住宅罪了。蓋其考量的重點，應將之置於靜坐罷工及罷工集會是否已超出「短暫的停留」。「至遲」，在雇主要求罷工者離開廠場而其不遵從者，即已構成犯罪。MünchArbR/Otto，同註44， § 286 Rn. 65. 林山田，刑法各論，頁135以下，1999年9月。因此，與台灣刑法第302條剝奪行動自由罪之保護法益，有所不同。褚劍鴻，刑法分則釋論，頁1058以下，2004年2月：「如為阻止甲遷入房屋，而強阻搬運傢俱工人將傢俱搬入。」吾人如由此觀之，則為阻止雇主生產，而圍堵罷工替代者入廠工作及運送人將產品外運，亦將構成本罪。林山田，同註104，頁169。. −139−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一七期. 即強制罪係一極具概括性之構成要件，可資判斷為該當本罪之構成要件行為，範圍相當廣闊，故在本罪之犯罪判斷，亟需從事本罪特（專）有之違法性判斷。也就是說，難免有些構成要件該當行為，雖不具法定事由，但就整體法規範之價值體系，而對行為之實質內涵之判斷，則不具實質之違法性。因此，強制罪之構成要件在適用上，需要設有違法性判斷之補充規定，以便對於範圍廣泛之強制行為，作必要之限制。換言之，即在強制罪之規定上必須設置其特有之阻卻違法事由。此從比較法上來看，即是引進如德國刑法上之非難性（Verwerflichkeit）概念。詳言之，德國刑法第二四○條第二項規定 108 ，「若暴力之運用或惡害之脅迫與其所欲達到之目的相較之下，得視為可非難性（verwerflich）者，則行為係違法。」此即為強制罪之違法性規則，以作為違法性判斷之用 109 。非難性條款（Verwerflichkeitsklausel）也在作為刑罰界線的修正。在此係以目的與手段之關係，作為判定是否具有違法性之標準。可評價為法律上可非難者，亦即以強制手段，而達成目的之整體事實，係社會倫理之價值判斷上可責難者，則該行為即具有違法性110。 108. 109 110. 何賴傑，德國聯邦憲法法院關於示威封鎖行動涉及強制罪之見解，發表於「爭議行為之行使所涉及相關法律問題」學術研討會，頁76， 2006年 12月8 日：德國刑法第240條第2項規定之非難性（Verwerflichkeit）要件，則係違法性規定。以強制方法追求特定目的，但方法與目的間被認定具有非難性時，即屬本條第1項所稱之違法。林山田，同註104，頁173以下。 Zechlin，同註14，S. 218, 220. 非難性係一個超出民事法違法性或勞工法違法性（ Zivil-oder Arbeitsrechtswidrigkeit ）之外的、特殊的社會道德的苛責（Mißbiligung）。此種特殊的苛責，應該只有在受到一群廣大民眾的階層接受時，才算存在。以靜坐示威的方式圍堵工廠的出入口，在民眾之間應該尚欠缺一個社會道德的苛責……同樣地，由於勞工階層的良知認同罷工糾察線，因此也不存在社會道德的苛責。所以，密集的罷工糾察線頂多是違反道路交通的法律規定而已。. −140−.

(33) 九十九年十月. 集體爭議行為刑事責任及行政責任之研究. 33. 除了非難性之外，是否構成強制罪之另一個難題，為：是否應該承認強暴概念的精神化（Vergeistigung des Gewaltbegriffs）存在？對此，台灣學者間大都強調強暴，係以人為目標而為力之行使，迫使他人行無義務之事或妨害他人行使權利。就其意義內容而言，與加以精神上、心理上侵害之脅迫不同 111 。觀其語意，似較偏向不承認強制罪的精神化。其中，也有引用德國聯邦法院處理靜坐示威阻擋人車進出、但卻不被認定構成強制罪之案例，而採取否定說者112。至於在德國法上，德國刑法第二四○條第一項之強制方式有兩種，即強暴（ Gewalt）及／或可感受的惡害威脅（ Drohung mit einem empfindlichen Übel）。任何人違反以上述兩種強制方法強制他人作為、不作為、容忍，皆成立強制罪。針對各種示威活動—— 包括封鎖行動、靜坐封鎖（ Sitzblockaden ） 113 、靜坐示威（Sitzdemontration）——可否以其精神上的強暴而構成強制罪，多數學者及法院係採取肯定的見解，法院的此種態度甚至可以追溯至帝國法院（RG）時代。隨後，聯邦最高法院（BGH）也自始對於強暴概念採取逐漸放寬的態度，認為任何一個具有妨害意思決定或意思實行之自由的強制效力者，均屬於使用強制力。行為人使用身體的體力，已不被認為是必要的。至於具體的例子，則有聯邦最高法院一九六九年Läpple案件的判決114。另外，在一九九五年七月二十日判決的見解，也一貫地認為只要些微體力的使用，即已達到強 111 112 113 114. 詹振寧，同註90，頁68以下；褚劍鴻，同註106，頁1058。蔡震榮，同註96，頁144。本文以為無論是封鎖行動（Blockadeaktion）或靜坐封鎖，都是指圍堵而言。該案的事實經過為：在電車行進軌道的靜坐罷工（Sitzstreik），以封鎖電車前進，當然是使用強制力（Zwang），電車司機一定要停車，否則可能犯殺人罪。該強制行為也具有違法性。. −141−.