行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
從批判觀點重構憲法上實質平等概念
計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC93-2414-H-004-064- 執行期間： 93 年 08 月 01 日至 94 年 07 月 31 日 執行單位： 國立政治大學法律學系 計畫主持人： 廖元豪 計畫參與人員： 黃俊凱、林柏年 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
摘要
計畫名稱：從批判觀點重構憲法上實質平等概念
台灣進入福利國家與多元人口國家時代，資源與機會之分配是否公平，國家與社 會之歧視現象應如何處理，逐漸成為新世紀的重要課題。憲法學上最重要的相關議題， 就是運用憲法上的「平等」概念，實現平等的誡命。但我國目前無論實務或學說，在 探究憲法上之平等原則時，均基於高度工具理性取向之形式主義平等理論，在「同／ 異」、「事物本質」等空洞概念上斤斤計較，而未能正視「平等」所具有之社會正義實 質價值。即便大法官在多號解釋使用「實質平等」之用語，究其內涵仍不脫形式主義 的邏輯運作。 形式主義的平等概念，一方面未必符合憲法原意，同時也忽視了世界各國憲法界 正深入探究中的「實質平等」概念。本研究擬參照美國學界中批判學派—包括批判法 學研究、女性主義法學與批判種族理論等—對形式主義平等權理論之批評，指出我國 通說下的平等權，不但在法律邏輯上空洞，更阻礙了政治部門與社會團體積極消弭社 會歧視之努力。「等者等之」之平等原則，強化主流價值之偏見與貶抑效果、鞏固不平 等之社會條件，並以「趨同」之偏見壓制邊緣與非主流。 本研究將重新建構憲法上「實質平等」之概念，將反貶抑、反排拒、多元文化主 義等具有社會正義色彩之實質價值引入憲法，以使憲法平等能夠與社會需求更加緊密 連結，同時也提供憲法學界一個不同的批判視野。 關鍵字：平等權、平等原則、實質平等、形式平等、工具理性、社會正義、批判法學 研究、女性主義法學、批判種族理論、反貶抑、反排拒、反歧視、多元文化主義Abstract
Restructuring the Ideal of Substantive Equality In Light of Critical
Perspectives
How to distribute opportunities fairly and eliminate social discrimination are increasingly critical when Taiwan is going into a welfare state and plural population era.
One of the most significant tasks for constitutional law must be applying the constitutional commitment to equality to realize meaningful equality among social components. Nonetheless, the mainstream view on constitutional equality largely adheres to the formalist concept of equality, which is against the backdrop of instrumental rationality. In dealing with equality issues, legal circles emphasize the empty ideas such as “sameness/difference”, “the nature of matter”, but ignore the substantive value of social justice inherent in constitutional equality. Despite the rhetoric of “substantive equality”used by a number of Grand Justices’Interpretations, their understanding of equality is still highly formalistic.
For one thing, the formalist notion of equality is inconsistent with the framers’intent, for another, it neglects the real “substantive equality”concept which is fashionable across the constitutional law circles across nations. Therefore, this study plan to use the critical theories of jurisprudence developed in the U.S., which mainly consist of the various Schools such as Critical Legal Studies, Feminist Jurisprudence, and Critical Race Theories, to criticize the formalist understanding of constitutional equality. This study will indicate that such a formalist understanding of equality has some significant shortcomings: it not only makes the Equality Clause in the Constitution redundancy; but also compromises the political and social efforts in overcoming social subordination. The “treating likes alike” version of equality virtually strengthens the prejudices and subordinating effects implied within the mainstream values, entrenches the unequal social conditions, and awards the “sameness”and then oppresses and marginal or non-mainstream voices.
This Study is further intended to restructure the “substantive equality”concept in Taiwan’s constitutional law, to introduce the substantive values such as anti-subordination, anti-exclusion, and multiculturalism and so forth into the constitutional law scheme. Accordingly, constitutional equality could fit the social demands more closely, and the constitutional law circles may have a novel but valuable perspective.
Key Words: Equal Protection Rights, Equality Principle, Substantive Equality, Formal Equality, Instrumental Rationality, Social Justice, Critical Legal Studies, Feminist Jurisprudence, Critical Race Theories, Anti-Subordination, Anti-Exclusion, Antidiscrimination, Multiculturalism.
前言
平等原則（或稱平等權）是我國憲法之重要基礎，但國內法界通說對平等權的理 解，卻仍以形式主義的「合理差別待遇」為準。這樣的平等觀，似忽視了「平等」這 個概念在人類發展的歷史上所具有的社會正義內涵—反貶抑、反階級、反壓迫等挑戰 現狀與重分配面向。 而在全球化對台灣造成的衝擊中，多元文化（新移民以及各類弱勢群體的自我認 同逐漸浮現）以及階級差距也逐漸成為重要問題。此時，不同族群間的壓迫、拉鋸、 傾軋或共處，即成為新時代的議題。 但在「平等」的呼聲愈發升高的今日，形式主義的平等原則卻對此完全無能因應。 「法律上合理差別待遇」，不能回答台灣社會「族群平等、階級平等」的需求。因此， 關切平等實質面向、正義面向的新理論，遂成為當務之急。研究目的
本研究之目的，在藉由批判學派—包括批判法學研究、女性主義法學、批判種族 論，以及其他站在基進批判觀點之法學理論—對憲法上「實質平等」（substantive equality）這個概念重新檢視，並試圖建構更具內涵的平等權理論。 具體之目標為— 1. 澄清我國憲法有關「平等」之應有意義：憲法第五條與第七條之「平等」，增修條 文第十條之「實質平等」，以及大法官多號解釋所宣稱之「實質平等」之間的關聯 與意義。 2. 探究憲法理論上，「平等」概念之歷史與背景。 3. 藉由跨國之比較，獲知憲法平等（constitutional equality）可能擁有之多義性，從而 在解釋應用上，能夠提供更多的選擇，而非將目前之解釋視為當然而不加質疑。 4. 藉由批判觀點之帶入，理解形式主義平等理論之不足，並探究真正有挑戰效果的實 用、實戰平等理論。 5. 提出具有實質價值內涵、帶有批判與挑戰性，且能切合我國政經社文環境，又可讓 司法部門操作妥當之本土化憲法實質平等理論。 6. 初步提供立法部門、行政部門，乃至社會部門積極實現實質平等之憲法依據。 7. 作為日後「司法以外」之國家機關發展具體反歧視法（antidiscrimination law）之初 步基礎。 8. 參與研究之人員，以及國內公法學界與實務界，皆可藉由此一研究，跳出傳統釋義 學模式，開拓批判視野之法學思維。文獻探討
比起其他社會科學甚或文學界，國內法學界對於批判學派尚屬陌生。少數學者已 開始引入女性主義法學或同志人權研究（如：陳昭如，創造兩性平等，抑或與父權共 謀？—關於台灣法律近代西方法化的女性主義考察，思與言，第 40 卷第 1 期，頁 183 以下（2002）；張宏誠，「性傾向」（Sexual-Orientation）歧視審查基準之研究—從「性 別平等」論同性戀平等權基礎，東吳法律學報，第 12 卷第 2 期，頁 47 以下（2000）。）， 但作者多非憲法學者，故對憲法平等權之理論與實務並無直接、基礎之批判。至於批 判種族論等其他更新興，但代表更邊緣群體觀點的批判理論，幾乎可說是零。 在英文文獻部分，美國之女性主義法學、批判種族論、酷兒研究等各種「局外人 法學」（Outsider Jurisprudence）研究成果十分豐富。這些學派多從 1980 年代之批判法 律研究（Critical Legal Studies, CLS）衍生出來，而依據各種不同的身分認同（Identity） 與觀點發展成不同的派別。本研究即以美國文獻為中心，觀察並批判我國的平等權論 述。研究方法
本研究之進行方式，包括文獻研究、課程討論、社會實務參與三個層面。 文獻研究法為本計畫之主軸。研究者蒐集以美國為主的批判法學文獻，輔以加拿 大、英國、南非、印度等國相關之英文文獻，探究憲法上所稱之「平等」，到底是「合 理差別待遇」的形式主義，或是以「社會正義」、「培力被壓迫者」（empowering the subordinated）的實質平等理論。初步彙整與寫作之成果，參閱「結果與討論」以及「附 錄」部分。 課程討論方面，計畫主持人於 2004 年春季，在國立政治大學法律學系碩博士班開 設「憲法專題研究」，並與研究生探究討論國內較為陌生之各個批判學派憲法理論。（參 見附件五）課程中曾邀請國內少數擅長批判觀點法學研究之學者（台大法律系陳昭如 教授，世新性別所陳宜倩教授）與談。 社會實務參與部分，鑑於批判學派極強調實務參與，並將法律當作顛覆社會宰制 之工具。計畫主持人亦參與多項社會活動，提出法律論述，以切身體會「平等」與弱 勢族群、社會正義之具體關聯。其包括：擔任「移民移住人權修法聯盟」之顧問，並 協助提出「入出國及移民法」之修正草案（目前已送入立法院），以爭取新移民女性之 權利；出席紫藤文化協會與婦女新知基金會主辦之「女性主義的社會實踐：全球化與 性／別流動—再思差異政治與多元文化」座談（2005.3.12 下午於紫藤廬）；出席「反對假分級制度聯盟」主辦之「私下肛門上的貼紙—從法律、性學觀點看男同志性慾望」 （2005.4.9 上午於 NGO 會館（台北市））；出席晶晶書庫主辦之「晶晶妨害風化官司一 審判決書討論會」（2005.7.16 上午於台北律師公會）。與社運工作者、弱勢團體，以及 相關領域的學者專家進行對話。
結果與討論
計畫主持人於本年度研究中，有兩篇較為重要的相關發表著作。一為「Virginia v. Black 與種族仇恨言論之管制—批判種族論的評論觀點」（附件一），可說是國內法學界 第一篇介紹美國批判種族論（Critical Race Theory）的學術著作，並從種族仇恨言論（hate speech）與言論自由、種族平等的關係切入，探究法律管制仇恨言論的合憲性。 主張對「仇恨言論」進行管制，乃是近年來美國批判種族論者相當重要的主張。 而且本議題之討論，往往涉及對言論自由甚至主流憲法理論的深層批判—仇恨言論對 少數族群的傷害為何？主流族群是否往往忽視言論對不同群體造成的差別效果？言論 自由為何演變成一種「觀念放任市場」的論述模式？—在這些議題上，少數族裔明顯 地採取與多數族群非常不同的看法，顯見「身分」影響「觀點」，更影響「法律論述」！ 該文主要指出種族批判論者的貢獻— 第一，種族批判論者，將種族仇恨之爭議，定位為兩個憲法價值—言論自由 與種族平等—的衝突，而非言論自由與單純政府利益之權衡。如此的策略，等於提高 了管制仇恨言論之憲法高度。即便在「消極自由」基調的美國憲法下，至少也可能將 管制之目的提升為最高度的「極重要」（compelling）政府利益。如前所述，禁止歧視 少數族裔，基本上已經成為美國憲法的核心價值（不論實際上實現多少），更是憲法增 修條文第十四條平等保護條款的原始目的。從這個憲法價值出發，具有頗高的說服力。 第二，從少數族裔的觀點，強調種族仇恨言論所可能造成之「實害」。反對管制 仇恨言論的人士，往往認為仇恨言論頂多造成「不悅」、「冒犯」，在這樣的前提下，管 制的正當性自然可疑。但批判種族論者從自身所屬族群的具體經驗，以及社會科學的 研究資料，說明仇恨言論對少數族裔在身體、心理、精神，以及與此相關的就學工作 機會上，均造成法律上早已承認的「損害」。對於「損害」加以管制，當然比管制「不 爽」更有正當性。即使最極端的言論自由倡議者，也不會主張「造成具體侵害的言論」。 批判論者這樣的論述，同時也點出主流觀點的白人偏見—輕忽非裔、亞裔、拉丁裔、 原住民等少數族裔之痛苦經驗。 此外，從具體「實害」當作管制基礎，在美國言論自由的架構下，也比「防微 杜漸」的論述更能免於「鎮壓言論」的指摘。要在美國主張歐洲某些國家那樣完全將 仇恨言論「本身」當作犯罪，不論其具體實害為何，只怕成功機率不高。努力去證明「具體實害」之存在，或是拿著名的 Brown 案來說明「造成心理自卑以致妨礙就學就 業機會」是憲法所關注之問題，毋寧是較有勝算的。 第三，嚴格限縮定位為「不受保護之言論類型」。美國言論自由理論雖然一向給 予「政治性言論」較高度的保護，但同時也一向承認存在某些「不受保護之言論」。批 判種族論者試圖在這個架構下，基於前述的實害論證，「將種族仇恨言論界定為「不受 保護類型之言論」。在方法論上，是可能接受的。 同時，前揭批判種族論者在界定時，也都相當謹慎而嚴格。避免將任何一時情 緒發洩、完全無害的仇恨言論，都界定為「不受保護」。如此亦可避免反對者「滑坡效 應」（slippery slope）的可能抨擊。 總之，在方法上，批判種族論者從具體脈絡進行政策角度的分析，挑戰了主流 論述的形式主義。同時更以其習慣的「多元觀點」角度，點出主流論述不自覺的白人 觀點偏見（或忽視）。從而為管制仇恨言論的辯論，提出了鮮活而具顛覆意義的豐富論 述。同時卻也顧及法律的實用與漸進性格，試圖減少對現行言論自由的完全否定，以 強化可行性。依作者所見，真是兼顧理論深度與策略實用的憲法論述！
另一篇為「種族積極平權措施（Race-Based Positive Action）與平等原則之關係—
歐洲角度之評析」（參見附件二）。該文探究「以種族為分類標準」，但又「有利於弱勢
族群」的積極平權措施，在歐洲面臨的挑戰，以及其所突顯出的不同「平等」觀點。 形式平等（formal equality）與實質平等（substantive equality）在這個議題的解讀與評
價上，產生相當大的差異。無論在歐洲、美國或其他國家，「積極平權措施的合憲性」 往往是不同平等觀的最重要戰場之一。 該文分析介紹了歐洲主要各國所採取的積極平權措施，以及其可能遭受的現實法 律挑戰後，初步結論為— 一、歐盟應保留給各成員國相當之自主空間 在反歧視法，可以看出兩大模式：一是受北美（美國與加拿大）影響的積極模式。這 種模式會傾向，積極發展出詳盡完整的反歧視法以實現機會平等。同時無論採用何種 平等理念，都會正面認知種族問題，並採取某種程度的積極平權措施。另一種模式則 是拒絕承認少數族裔存在的法國模式。而各國採行不同策略的原因，均有複雜的背景 與需求。到底何種策略—單純要求種族中立、採取並執行反歧視法、或是積極採行平 權措施—較能達成目標，在沒有充分把握之前，似不宜急於畫出全歐洲統一的標準。 讓各國在種族平等指令所容許的空間下，逐漸摸索發展，作為實現平等理念的實驗室， 或許是較為合理的作法。何況，歐盟仍有「不對稱憲法」（constitutional asymmetry）之 傳統。亦即，有關解除管制促進流通之事項，歐盟享有較大之權限；但在進一步管制 與社會立法方面，原則上儘量尊重各成員國之裁量。而種族積極平權措施，其實是一 個屬於後者—福利或其他資源分配—的問題。適合由各國處理，而非硬由歐盟，特別 是歐洲法院，由上而下以「個人權利」之名干預之。
二、族群之集體認同與多元文化無法迴避 人員自由流通、全球化與移民在二十一世紀已經成為愈發糾纏而複雜的問題。國家不 再是唯一，甚至不見得是最重要的主角。「國家認同」也不再是唯一或主要的認同。許 多族群紛紛開始尋求積極的被肯認。各國的人口組成，也都免不了具有多元成分。各 國的文化，更不可能是單一傳統所構成。在這樣的背景下，拒絕承認族群的存在，並 不能面對現實。連最堅持「不存在種族區分」的法國，在現實上都無法真正拒絕種族 積極平權措施，就是一個例子。既然無法逃避，不如正式面對種族-族群之集體存在， 進而規劃妥善的政策方向。 沿著這樣的思考，多元文化主義，無論在經濟、教育等領域，也都是必然的路徑。企 業界需要受過瞭解外國文化，受過多元文化薰陶的人才，以因應今日逐漸多元的環境。 在教育政策方面，培養學生熟悉多元文化並能夠對多元組成的社群做出貢獻，更是全 球化時代的重要教育目標。 形式平等的概念，乃是建築在笛卡爾式個人主義的思考邏輯上，然而卻忽略了知 識本身係由文化脈絡所型塑。結果就是低估了「文化」（包括族群認同）如何影響一個 個人的信仰、偏好與觀點。在今日的全球化社會，這將會不當地忽略不同族群之多元 文化經驗，而因此根本不承認各種族群集體認同主張，進而傷害這些少數族裔的情感 與認同。也由於這樣的態度，拒絕承認不同族群的「不同」，它無法達成國家將弱勢、 被排拒族群「涵納」（inclusion）至社會主流之目標。結果可能是：在這場「文化戰爭」 （culture war）希望維持中立的形式平等，現實上反而維持了既有的霸權文化—因為「主 流」就是「種族中立」—，或固定文化階層（a status hierarchy of cultures）排拒了少數、 邊緣、弱勢文化的挑戰可能性。 除了正式的學術論文外，計畫主持人另有發表一些有關本主題之短篇著作（參照 附件三與附件四） 此外，在文獻的整理以及許多對話場合的分析，計畫主持人初步做成下列認定 （findings）— 1. 我國憲法並非一「中立」的憲法，而是明文以社會正義、濟弱扶傾為標竿的憲法。 而增修條文第十條所稱之「實質平等」，也明顯地跳脫「法律上合理差別待遇」的 形式平等窠臼。因此，我國司法院大法官以及學界通說，仍僅以「合理差別待遇」 為平等權之核心，以「禁止恣意分類」、「事物本質」為平等原則的價值，似嫌不足。 至少忽視了憲法關切的另一個積極、社會、實質之平等權面向。 2. 無論自我國與各國經驗、（法律以外的）學理，甚或從一般社會觀念來看「平等」 的論述，都應該遠遠超越「法律上合理差別待遇」，而應從「扶持-培力弱勢族群」 當作「平等」的主要意涵。 3. 實質平等（substantive equality）無論在偏重形式主義的美國，或是著重實質正義的
加拿大、印度、南非，都有相當重要的份量。亦即：政治部門有權力，甚至有義務 去對社會資源與機會進行重分配（redistribution），以減少社會主流對弱勢族群的排 拒、貶抑與壓迫。各種法令政策若對弱勢群體予以（相對）優惠，原則上應視為實 現憲法平等原則之措施，而不應動輒視為「不合事物本質」而予以排斥。 4. 批判觀點之法學理論強調法律與事實認知的「多重思維」（multiple consciousness）， 並把法律概念視為「社會建構」（social construction）。進而主張「不同族群對同一 法律可能有有不同觀點」，甚至凸顯「表面的中立其實往往是有利於主流的觀點」。 這有助於解構「法律中立客觀」的迷思，從而讓我們更深刻地檢討「法律有利於誰」 這個問題。也在這樣的思維底下，才不會把「現狀」（的法律與社會現實）當作天 經地義，當作判斷合憲性的唯一基線（baseline）。憲法也於焉更能成為挑戰社會既 存不義的武器。 5. 憲法第七條與增修條文所云之「平等」，消極面應以反貶抑（antisubordination）為 準，積極面則應以涵納（inclusion，讓原先被排拒的團體能夠成為政治社群的成員）， 建構出實質平等面向的「反歧視」（antidiscrimination）原則。依此，政治與司法部 門皆應以「培力弱勢族群」、「消弭貶抑與壓迫」為平等權之基調。而司法部門雖因 制度限制，難以做全面、積極之重分配。但既然係以積極面向的平等為依歸，那麼 一方面對政治部門積極扶持弱勢群體的措施，應予尊重；另一方面對於在目的或效 果上特別不利於弱勢族群的政府措施，則應嚴格審查。總之，「中立客觀」、「無差 別待遇」不再是唯一重心；「弱勢-邊緣者處境」才是平等權的主要關切點。 6. 準此，立法與行政部門應積極制定各類反歧視措施，將「貶抑弱者」的偏好「去正 當化」。司法則應拋卻空洞又易為主流操弄之「事物本質」（「本質」往往是傳統、 主流所定義）思維，以「弱者的正義」為平等原則案件的圭臬。
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計畫成果自評
1. 研究方向與內容，確依原訂計畫之方向進行。尤其在女性主義法學與批判種族論之 分析、引進，以及對我國目前「實質平等」論述空洞性之批判，均頗有突破。 2. 本研究相關成果，已有部分發表或準備發表於學術研討會或學術刊物。其問題之複 雜與深度，以及其新穎性，預期在後續的研究成果發表中，均有重要的學術價值。 3. 平等權之深層探討，以及批判觀點之法學，在我國均相當欠缺。本研究引入之批判 思維，既填補了學界之重要空缺，在實務上也正是因應台灣貧富差距拉大，弱勢群 體相對剝奪感加深的現實問題。 4. 本研究範圍在廣度與深度上均極高，因此有待進一步深入針對各不同子題深入研 究。計畫主持人已經另行挑選針對「移民人權」進行深入研究（從移民人權觀點檢 視台灣移民法制，國科會新進人員研究計畫 NSC 94-2414-H-004-044），日後或進一 步結合其他領域（勞動女性、特殊性傾向者等），以不同族群之觀點評價法律。附件一
Virginia v. Black 與種族仇恨言論之管制—批判種族論的評論觀點。已獲中研院歐美研 究所「歐美研究」（TSSCI）季刊編輯委員會審查通過決定刊登。原稿曾以「種族仇恨 言論的管制空間：Virginia v. Black 案評釋」為題，發表於「美國最高法院重要判決之 研究：2000-2003」，中央研究院歐美研究所主辦（2004.12.10）。Virginia v. Black 與種族仇恨言論之管制
—批判種族論的評論觀點
廖元豪* 目次 壹、前言 貳、種族仇恨言論與言論自由 一、管制之理論基礎—不受保護之言論類型 二、給予倡議管制者重擊的 R.A.V. 參、Virginia v. Black 判決評析 一、事實與爭點概述 二、判決意見內容 三、Black案對種族仇恨言論管制之影響 四、小結 肆、種族主義真是言論自由？—批判種族論者之觀點 一、批判種族論簡介 二、為何管制？—受害者的觀點 三、更多的言論？—忽視脈絡的形式主義 四、法律策略之提出 五、評論與小結 伍、結論 * 國立政治大學法律學系助理教授。美國印第安那大學布魯明頓校區法學博士（S.J.D., IndianaUniversity School of Law-Bloomington, 2003）、法學碩士（2001）；國立政治大學法律學系博 士班肄（1998-）；東吳大學法學碩士（1995）、法學士（1993）。
壹、前言
言論自由可說是美國自由憲政的「聖牛」。在「觀念自由市場」（free marketplace of ideas）
1之譬喻下，政府沒有資格為人民決定言論思想之優劣。因而產生了強烈排斥政府進行
內容管制（content-based restrictions）的傳統。一個「不受限制、強而有力，且充分開 放」（uninhibited, robust, and wide-open）2之公共辯論領域，一直是美國憲法界念茲在茲
之目標。 而種族平等則可說是美國民主憲政的一大羞恥。奴隸制度與法律上之種族歧視，在外 觀上雖似已消逝，但其所留下之歷史創傷，至今尚留存在美國社會。經過民權人士與 受壓迫種族（主要為非裔美人）多年之努力，「禁止歧視少數種族」之觀念，亦已成為 美國憲法不可分之基本原則。3 然而，「言論自由」與「種族平等」這兩個憲法上的重要原則，卻在種族仇恨言論（racist hate speech）之管制上，發生了衝突。多年來，許多白人個人或團體，以各種言論或行 動，表達對少數種族之貶抑、敵視、謾罵，以及威脅。從三 K 黨的焚燒十字架、校園 中之污辱性看板與話語，乃至九一一事件後對外觀似阿拉伯裔人種之敵意語言不等。 於絕大部分的情形中，被攻訐的少數種族成員，均只能恐懼地選擇沈默或逃離。此種 現象在 1980s 以來尤其嚴重，也使得種族衝突的潛在危機一直存在。 任何文明、理性，篤信自由主義的人，都會反對此類冒犯性的惡劣言論。然而，在極 強調內容中立原則的言論自由下，政府可否為了促進種族平等，而對此等言論加以限 制，就成了一個相當困難的問題。言論自由不正是要保護那些「不受歡迎的」、「冒犯 性的」言論嗎？對於特定言論之邪惡，最好的治療武器，不是「更多的言論」（more speech）嗎？尤其當仇恨言論內容本身，並未直接進行具體恐嚇之時，僅因言論內容不 當而動用政府法令加以限制，難道不會開啟一扇家長主義（paternalism）大門，讓政府 分級意識型態嗎？ 然而，身居社會上被壓迫者之少數種族，在權力劣勢的情境下，真有能力「以言論對 抗言論」，來進行「觀念的自由交易」（free trade of ideas）以及「公共思辯」（public deliberation）嗎？在換一個角度看，這些以仇恨為動機，以謾罵威脅為手段之仇恨言論， 真的值得言論自由保護嗎？種族仇恨言論之問題，是否確實突顯出言論自由「內容中 立」邏輯之侷限？
為了調和這兩個重大憲法價值，美國憲法實務與學界，在此一問題上糾纏多年，至今
1
Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919) (Holmes, J., dissenting).
2
New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 279 (1964).
3
See H. JEFFERSONPOWELL, A COMMUNITYBUILTONWORDS: THECONSTITUTION INHISTORY AND
尚未得解。而聯邦最高法院歷來之判決中，較有決定性影響者，為 1992 年之 R.A.V. v. City of St. Paul4，以及在本文所欲深入探討之 2003 年新判決 Virginia v. Black5。這兩個判決，
均可看出最高法院大法官們不斷在「政府管制應力保內容中立」與「留存管制空間」 之間游移。而 Black 到底是接續了 R.A.V.的邏輯，還是偷偷地變更了見解與態度？在 Black 之後，政府還有多少管制種族仇恨言論的空間？均為本文所欲探究之問題。 在釋義學的分析後，就應該是批判與評論。就此，本文援引美國「種族批判理論」（Critical Race Theory, CRT）論者之觀點，從被壓迫族群之角度，對美國主流言論自由之理論與 實務，進行深層之批判檢討。同時也介紹種族批判論者所提出之具體法律戰鬥策略。 相信種族批判理論兼具「激進理論批判」以及「具體實用法律策略」的論述方式，可 以提供憲法研究極具價值之新視野。 為了凸顯 Black 案判決之重要性，第貳部分就言論自由與種族仇恨言論管制之脈絡進行 介紹與分析。基本上，管制之倡議者，係試圖將種族仇恨言論歸類為美國最高法院所 定義之「不受保護之言論類型」（unprotected speech）：如所謂之「挑釁言論」（fighting
words）。進而在這個基礎上，於校園內訂定校規管制仇恨言論，在校外管制如焚燒十 字架6之類的威脅與挑釁。然而，1992 年之 R.A.V.判決對此種管制方式潑了一盆冷水。 最高法院認為，即便是「不受保護之言論」，依然有「內容中立」原則之適用。政府不 得挑選特定類型之「挑釁言論」予以限制。鑑於種族仇恨言論之管制，乃針對「具有 種族敵意」之言論，故其管制空間及大幅限縮。 而 2003 年之 Virginia v. Black 似又給了管制倡議者一線空間—仇恨言論若對特定人已構 成所謂「真實威脅」（true threat），即可加以限制。本文第參部分即評析此一判決。並 探究 Black 判決之後，各級政府部門可能擁有之管制空間。 基本上，本文以為 Black 案加上 R.A.V.所畫出的框架，其實已經容許某種程度之仇恨言 論管制。但仍掩耳盜鈴地不允許管制措施中，明文禁止「基於種族仇恨動機」所為之 言論。換言之，政府可以禁止挑釁言論破壞秩序，也可以禁止真實威脅危害治安或個 4 505 U.S. 377 (1992). 5 538 U.S. 343 (2003).
6 關於美國校園之仇恨言論與相關校規管制之爭議，see e.g. Jon B. Gould, The Precedent That
Wasn’t: College Hate Speech Codes and the Two Faces of Legal Compliance, 35 LAW& SOC’YREV. 345 (2001); Brendan P. Lynch, Personal Injuries or Petty Complaints?—Evaluating for the Case
for Campus Hate Speech Codes: The Argument from Experience, 32 SUFFOLKU. L. REV. 613 (1999); TIMOTHYC. SHIELL, CAMPUSHATESPEECHONTRIAL(1998); Richard A. Glenn & Otis H. Stephens,
Campus Hate Speech and Equal Protection: Competing Constitutional Values, 6 WIDENERJ. PUB. L. 349 (1997); RICHARD DELGADO & JEANSTEFANCIC, MUST WE DEFEND NAZIS?: HATE SPEECH, PORNOGRAPHY,AND THENEWFIRSTAMENDMENT(1997).
人安全，但是不得以「保障少數族群之尊嚴」或「禁止敵視少數種族」等理由進行管 制。 第肆部分則引介批判種族論者對種族仇恨言論之見解，評論主流之言論自由法學對此 議題之態度。從批判種族論者的觀點來看，言論自由主流見解—內容中立原則—係站 在原子式的個人主義上，作抽離歷史脈絡的分析。種族仇恨言論對少數種族活生生的 危害與壓迫，被輕易地忽略。種族批判論者主張，如果正視美國的種族現實，以及發 言者與被攻訐者之權力落差，言論自由可以更貼近現實而有意義。在這個前提下，批 判種族論者試圖在言論自由與種族平等二個價值間求取平衡，並具體提出可能的數種 法律策略。第伍部分為結論。 貳、種族仇恨言論與言論自由 一、管制之理論基礎—不受保障之言論種類 美國言論自由法制之一大特徵，即是其高度強調「內容中立」，敵視政府對言論內容之 管制。尤其在「觀念自由市場」的這種未知論、懷疑論下，最高法院與學者均不認為 言論本身惹人厭惡，或可能冒犯某些人，可以構成政府管制言論之理由。最高法院在 Cohenv. California7案曾指出：對於冒犯性的，令人不悅之意見表達，只要閉上眼睛 （averting their eyes）即可。而著名之 Brandenburg v. Ohio8案亦認為，言論之危害，應
該用「更多言論」（more speech） 來矯治。即便是「焚燒國旗」這般令愛國的美國人 震撼且厭惡的行為，也受到高度之保障！9 倡議管制種族仇恨言論的人，首先就會碰上言論自由的難題：此種限制自然是針對言 論內容、訊息，以及其傳播效果（communicative impact）予以管制。而這種管制，如 何在一個敵視政府管制內容，極度強調「中立」10的言論自由體系下存活？與國際公約 7 403 U.S. 15 (1971). 8 395 U.S. 444 (1969).
9 Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989).此案認定德州刑法中處罰污衊國旗之規定為基於內容之管
制，故宣告當眾焚燒國旗抗議之被告無罪釋放。值得注意者，是向被認為保守主義，對人權保 障似並不熱心之 Scalia 大法官，也加入多數意見陣營。可見「內容中立」的言論自由要求，似 已達到「跨黨派」之高度共識。
10 參閱林子儀，〈言論自由的限制與雙軌理論〉，收於林子儀，《言論自由與新聞自由》，頁 133
11及歐洲各國12打擊種族主義言論不遺餘力之態度相較，在美國實施仇恨言論之管制，
似乎困難得多。例如，在德國可以處罰「否定屠殺猶太人事件之存在」之言論，13美國
法院卻認為地方政府應允許種族主義團體持納粹十字標誌在猶太社區遊行。14這在歐洲
恐怕是不可思議之事！
不過，美國之言論自由體系，另有所謂「雙階理論」（the two level theory）。在這個理 論下，某些類型之言論，本質上是不受保障的。最高法院自 1942 年之 Chaplinsky v. New Hampshire15以來，即以所謂「定義性衡量」（definitional balancing）16之分析途徑，界
定某些「不受保障」之言論類型。17在這些案件中，法院的審查基準，並不是去權衡這 些言論之價值與公共利益之間的輕重，而是要界定系爭言論在「定義上」是否屬於「不 受保護類型之言論」。性質上是要謹慎地確定系爭言論之「定性」，而不是在作廣泛之 利益權衡。一旦系爭言論被界定在「不受保護類型」之範圍內，就無所謂「內容管制 應受嚴格審查」之問題。因為此類言論本質上就可以被禁止。 有鑑於此，仇恨言論之管制倡議者，即試圖將此類言論納入「不受保障」之範圍。其 11 如聯合國「消弭一切形式種族歧視公約」第四條，即明文將種族主義之宣傳言論，視為國家應 予消弭之種族歧視行為。但美國簽署此一公約時，即對此條做保留—本條規定僅在符合美國憲 法言論自由權利之情形下有拘束力。See Mari J. Matsuda, Public Response to Racist Speech:
Considering the Victim’s Story, in Mari J. Matsuda et al., WORDS THAT WOUND: CRITICAL RACE
THEORY, ASSULTIVE SPEECH, AND THE FIRST AMENDMENT 29 (1993) (hereinafter WORDS THAT
WOUND)
12
See Michel Rosenfeld, Hate Speech in Constitutional Jurisprudence: A Comparative Analysis, 24
CARDOZOL. REV. 1523 (2003); Matsuda, id. at 29-31; Sionaidh Douglas-Scott, The Hatefulness of
Protected Speech: The Comparison of American and European Experiences, 7 WM. & MARYBILL
RIS. J. 305 (1999); Bradley A. Appleman, Hate Speech: A Comparison of Approaches Taken by the
United States and Germany, 14 WIS. INT’LL.J. 422 (1996).
13
See Rosenfeld, id. at 1552-54.
14
See id. at 1537-40.
15
315 U.S. 568 (1942).
16 林子儀，前揭註 10 文，頁 159（註 62）。See also John Hart Ely, Flag Desecration: A Case Study
in the Roles of Categorization and Balancing in First Amendment Analysis, 88 HARV. L. REV. 1482 (1975); STEVENH. SHIFFRIN, THEFIRSTAMENDMENT, DEMOCRACY,ANDROMANCE11-16 (1990).
17 如猥褻、煽惑不法行動、不實陳述（false statement of facts）、真實威脅（true threat）等。參閱
林子儀，同前註，頁 159-160。See KATHLEENV. SULLIVAN& GERALDGUNTHER, CONSTITUTIONAL
LAWch.11 (14th ed., 2001); CASSR. SUNSTEIN, DEMOCRACY AND THE PROBLEM OFFREESPEECH
可能包括以下四種定性： 1. 煽惑立即不法行動。表意人所鼓吹之言論內容，係為煽動或造成立即不法行 動為目的，且此種不法行動確有可能發生者。18 2. 群體誹謗（group libel）。侮辱醜化或貶抑特定種族之言論。19 3. 挑釁言論（fighting words）。當面對特定人予以侮辱，以致可能引起對方回應 進而衝突之言論。20 4. 真實威脅（true threat）。意圖使被害人處於身體傷害或死亡之恐懼，而直接對 特定人或特定群體予以威脅。21 以下即依序分析這四種「不受保護之言論類型」，是否可以作為政府管制仇恨言論之基 礎。 第一，種族仇恨言論較難以界定為「煽惑立即不法行動」之言論。首先，在定義上， 因為種族仇恨言論係直接針對少數族裔加以攻訐。其目的與內容，均不是為了「引起 『他人』之犯罪行為」。亦即：「仇恨言論」之聽眾即屬受害者；「煽惑不法」之聽眾雖 被激起各種暴力或犯罪行為，但並非受害者。22 何況，若將種族仇恨界定為此類言論，那麼管制措施幾乎不可能通過違憲審查—仇恨 言論鮮少「『直接』煽惑『立即』不法行動」，也未必具有造成不法行動之「可能性」。 因此，「煽惑立即不法行動」無法作為管制基礎。 第二，最高法院曾於 1952 年之 Beauharnais v. Illinois23案承認政府以刑罰禁止「群體誹 謗」之權力。主筆 Beauharnais 法院意見之 Frankfurter 大法官指出，單純地辱罵某一 族群（如：批評某一種族墮落、沒水準等化與），即便不附隨其他危害，亦可成為處罰 對象而不違反言論自由。因為「誹謗性質的發言根本就不在憲法所保護之言論範圍之 內」（[Libelous] utterances not being within the area of constitutionally protected speech.）。
18 林子儀，言論自由與內亂罪，收於前揭註 10 書，頁 197 以下。Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444,
(1969)( such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action)
19
Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250, 251 (portrays depravity, criminality, unchastity, or lack of virtue of a class of citizens, of any race, color, creed or religion which said publication) (1952).
20
Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, 573(1942)(face-to-face words plainly to cause a breach of the peace by the addressee).
21
Virginia v. Black, 538 U.S. 343, 344 (2003)( directs a threat to a person or group of persons with the intent of placing the victim in fear of bodily harm or death).
22
See Jennifer Elrod, Expressive Activity, True Threat, and the First Amendment, 36 CONN. L. REV. 541, 565-74 (2004).
23
24依此，種族仇恨言論幾乎都可構成群體誹謗，而很容易被禁止。 然而，Beauharnais 作成於 1952 年。當時之言論自由尚未發展成熟，其保護程度遠遠 不及今日。這個陳舊判決也多年來未被援引。它真的可以作為限制言論自由之法源嗎？ 觀諸 Frankfurter 大法官在判決意見中所言：「如果一種攻訐個人之言論是可罰的，那麼 吾人就不能否認州有權處罰對特定團體加以攻訐之言論」。25然而，即便是針對個人， 單純地用形容詞加以謾罵，而不具任何「不實陳述」，是否能構成誹謗？對照起最高法 院 1964 年以來有關誹謗的判決，已成疑問。26雖然未曾正式被推翻，但 Beauharnais 到底是否仍是有效的判例，或是已經被 1960s 以來之諸多言論自由的新判例挖空？27或 許由於其效力受質疑，群體誹謗也較少成為倡議管制者之主張。 第三個管制理論依據，則是所謂挑釁言論。這似是各級政府與校園較常主張之理論。 亦即：種族仇恨言論若屬當面侮辱而可能造成被攻訐者之暴力回應，則可加以管制。28 然而以挑釁言論來處罰仇恨言論，也不見得是個最適合之選項。因為挑釁言論成立之 前題，在於系爭言論極可能導致被攻訐者之反擊而破壞秩序。然而在種族仇恨言論的 事件中，此種「被攻訐者反擊」之情形少之又少。絕大部分的情形，少數族裔面對白 人種族主義者之謾罵、諷刺與羞辱，根本敢怒不敢言。29因此也幾乎沒有「破壞秩序」 24 Id. at 266. 25 Id. at 258.
26 Hustler Magazine v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988); Gertz v. Robert Welch, 418 U.S. 323 (1974). 林子
儀，〈言論自由與名譽權保障之新發展—評 Milkovich v. Lorain Journal Co.案〉，收於林子儀， 前揭註 10 書，頁 365 以下。
27 See e.g. S
UNSTEIN, surpa note 17, at 185. 第七巡迴上訴法院，即曾在 1978 年之 Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (7th.Cir. 1978)，判決中質疑 Beauharnais 僅因「造成暴力之傾向」（the tendency to induce violence）便禁止言論之分析途徑，是否仍有效？但 Blackmum 與 White 兩位大法官，則在最高 法院拒絕停止該判決效力之裁定的不同意見書中，表示：「Beauharnais 從未以任何方式被推翻 或是形式上限縮」。Smith v. Collin, 439 U.S. 916, 919 (Blackmum, J., dissenting).
28 例如，「印第安那大學學生權利、責任與行為規章」即將「挑釁言語」定位為「校園內不當個
人行為」（Personal Misconduct on University Property），而屬於得受懲戒之行為。See Indiana University Code of Student Rights, Responsibilities, And Conduct, III.B.19.b. (“Fighting Words”that are spoken face-to-face as a personal insult to the listener or listeners in personally abusive language inherently likely to provoke a violent reaction by the listener or listeners to the speaker), available at http://dsa.indiana.edu/Code/Part_3b.html (last visited, Feb. 28, 2005).依此，如白人學生公然咒罵黑 人學生「黑鬼」，可能導致該黑人學生或其同伴憤而出手毆打出言不遜之白人。此等打架事件 將破壞公共秩序而受制裁。但相關規定並未直接將語言內容之「基於種族」作為定義要件。
29
的可能。 另一方面，挑釁言論著重在維持秩序（避免衝突），而並非為了保護被攻訐者之權益。 這似乎也不是管制仇恨言論之主要目的。 最後論及真實威脅。最高法院其實很早就承認「真實威脅」之言論在憲法上是可限制 的。30國會早在 1917 年就制定法律，以刑罰處罰威脅美國總統之行為。31許多聯邦法 也都針對各種樣態的威脅言論予以處罰。例如，禁止威脅州際商業、32禁止威脅司法人 員及其家人、33禁止以郵件傳遞威脅訊息34等。 憲法之所以容許法律禁止或管制真實威脅，主要是為了保護被威脅者免於暴力之恐 懼。35學者 Jennifer Elrod 一方面分析威脅所造成之心理痛苦，36同時也指出真實威脅的 其他危害。如：增加治安與執法成本。37更重要的，是她指出：威脅性言論，並沒有言 論自由所謂促進辯論之價值。相反地，它會壓制所有的討論，鎮壓不同意見。威脅性 言論並非以說服來達成目標，而是以造成恐懼為之。當真實威脅產生時，所謂的意見、 討論或辯論，都會變成武力的工具。38 真實威脅看來似是較符合管制仇恨言論之目的：保護被攻訐者。但在 Virginia v. Black 之前，法院似未以此作為探究種族仇恨言論之管制界限。
THATWOUND, supra note 11, at 68-69.
30 Watts v. United States, 394 U.S. 705, 708 ((1969)（暴力威脅是不受第一增修條文保護的）; Madsen
v. Women’s Health Center, Inc., 512 U.S. 753, 774 (1994); Schenck v. Pro-Choice Network of Western N.Y., 519 U.S. 357, 373 (1997).
31 18 U.S.C. § 871 32
18 U.S.C. § 875(c) ("Whoever transmits in interstate or foreign commerce any communication containing ... any threat to injure the person of another ..." shall be held liable).
33 18 U.S.C. § 115(a)(1)(A)(B) ("Whoever ... threatens to assault, kidnap or murder a member of the
immediate family of a United States official, a United States judge, a Federal law enforcement officer ...; threatens [those federal officials] ... with intent to impede, intimidate, or interfere with such official ..." will be held liable).
34 18 U.S.C. § 876 ("Whoever knowingly deposits in any post office or authorized depository for mail
matter ... or knowingly causes to be delivered by the Postal Service ... any communications ... containing ... any threat to injure the person of the addressee or of another ..." is liable).
35
Black, 538 U.S. at 360.
36
See Elrod, supra note 22, at 547-48.
37
See id. at 549-50.
38
二、給予倡議管制者重擊的 R.A.V. v. City of St. Paul
如前所述，各級政府與學校多以挑釁言論或其他「不受保護言論」作為管制理由。而
一旦系爭仇恨言論被界定為「不受保護」，管制措施自可跳脫被宣告違憲之可能。
但 1992 年之 R.A.V. v. City of St. Paul39，卻使得這種法律策略也蒙上了陰影。聯邦最高
法院認為，雖然政府可以禁絕「不受保護之言論」，但不可在該種類型言論之中，再作
內容上之差別待遇。亦即，全面禁止挑釁言論、猥褻等言論，是可以的。但若僅禁止
「某些類型之『不受保護言論』」，則仍有違憲之虞。
R.A.V.涉及的乃是 St. Paul 市之偏見犯罪自治條例（the St. Paul Bias-Motivated Crime Ordinance），其禁止任何人在公有或私有財產上，放置焚燒中的十字架（burning cross） 或納粹黨徽等物件，而行為人明知或有合理理由得知該類物件將引起他人因種族（on the basis of race）、膚色、信仰，或性別原因而生之氣憤、驚恐，或憤怒者。40此為典型
以挑釁言論為基礎，禁止焚燒十字架之類仇恨言論之法規。被告將一自製之十字架置 於一黑人家庭之圍籬內草地，並加以焚燒。因此被依違反前揭自治條例而起訴。 Scalia 大法官主筆之最高法院判決意見，認定此一自治條例牴觸憲法言論自由條款。 Scalia 表示，雖然某些類型之言論本質上不受保護，政府因此可以管制、限制，乃至禁 止這些言論。但政府法令措施原則上依然不可在管制特定類型言論之時，為內容歧視 （content discrimination）。41舉例而言，政府可以禁止誹謗言論，但是不得「僅禁止批
評政府之誹謗」（proscribing only libel critical of the government）。42政府可以禁止「挑
釁言論」，因為挑釁言論就像卡車噪音一樣不受憲法保護。然而政府依然不得基於對挑
釁言論所表達之特定訊息之敵意（或偏好）而管制之（The government may not regulate use based on hostility—or favoritism—towards the underlying message expressed）。43
Scalia 承認這種「禁止次級內容歧視」（prohibition by subcategory）之理論，有二種例 外—
第一，當次級內容歧視之基礎，恰好「完全符合此種類型言論可受禁止之原因」（the basis
for the content discrimination consists entirely of the very reason the entire class of speech at issue is proscribable）。44例如，猥褻言論之管制上，政府除可以全面禁止猥褻言論外， 亦可特別禁止那些最色情，最明顯侵害性道德感之猥褻言論；但卻不可以單獨禁止那 些包含政治訊息之猥褻言論。 39 505 U.S. 377 (1992). 40 Id. at 380. 41 Id. at 383-84. 42 Id. at 384. 43 Id. at 386. 44 Id. at 388.
第二個可以接受之理由，則是被管制之次級類型言論，恰好具有特定之「間接效果」 （secondary effect）。45例如，政府可以容許色情現場秀，但卻同時禁止未成年人演出。 根據這些標準，St. Paul 之自治條例即便符合挑釁言論之定義，但由於它僅限制那些「因 種族、膚色、信仰，或性別原因」而為之挑釁言論，構成了次級內容歧視。依 Scalia 的觀點，這個自治條例不僅是一般的內容歧視，它甚至已經達到「觀點歧視」（viewpoint discrimination），而偏袒特定立場言論之地步！46 St. Paul 如果在禁止挑釁言論的時候， 挑選那些「特別冒犯之表達類型」（especially offensive mode of expression）來加以管制— 例如，那些真正傳遞威脅訊息者—，這種次級內容歧視是可接受的。但系爭自治條例 並非如此，它禁止的乃是任何傳遞「種族不容忍」（racial intolerance）訊息之挑釁言論。 因此無法符合前揭兩種例外。
一旦構成次級內容歧視，此種規定就必須受到嚴格審查。Scalia 指出，次級內容歧視必 須在目的上追求「極重要」之政府利益（compelling state interest），同時追求目的之手 段與目的之間應有「合理必要」（reasonably necessary）之關連。47他承認 St. Paul 之目
的—保護歷史上受歧視族群—為「極重要」之政府利益。但卻認為其手段明顯地不符 合前揭要件—因為其針對特定主題、內容之言論予以禁止。這樣的規定，體現了市議 會對某種類型訊息（種族仇恨）之敵意，而這正是憲法所不許的。 White、Blackmum 以及 Stevens 三位大法官分別撰寫了三份協同意見書。48均反對多數 意見在「不受保護之言論類型」中，再區分「禁止次級內容歧視」之新穎觀點。但是 卻以系爭自治條例「涵蓋過廣」（overbroad）之理由認定其違憲。 同時，協同意見的幾位大法官，也都擔心這樣的判決會阻礙政府管制仇恨言論之努力。 例如，White 大法官指出：「藉由將挑釁言論界定為某種形式的『辯論』，多數意見將仇 恨言論正當化成某種形式之公共討論」。49可見其基本上認為仇恨言論並無言論自由所 欲促進之「公共辯論」之價值。Blackmum 大法官亦表示：以法律禁止流氓，以焚燒十 字架的方式將少數族裔掃地出門，並無不妥。但若阻礙了 Saint Paul 的人民處罰那種極 為歧視其社群之種族仇恨言論，則會造成重大危害。50 Stevens 大法官則更明言：「本案 之焚燒十字架行為—針對特定非裔美人之家庭—不過就是惡劣的身體威脅罷了
（nothing more than a crude form of physical intimidation）。焚燒十字架傳遞了種族敵
45 Id. at 389. 46 Id. at 391. 47 Id. at 395.
48 White 大法官主筆之協同意見書，有 Blackmum, O’Connor, 以及 Stevens 三位大法官連署。
Stevens 大法官之協同意見，則有 White 與 Blackmum 連署。
49
505 U.S. at 402 (White, J., concurring).
50
意，但並不當然因此就受到完整的憲法保護。」51
若依據協同意見大法官們的見解，各級政府只要在法律設計上更加謹慎，設計一個範 圍較為限縮（narrowly drawn）的條文，就可以過關。他們都體會到種族仇恨言論之危 害，並同意得加以管制。
質言之，依據 R.A.V.的多數意見，政府或可禁止挑釁言論，但不可以加上「基於種族」 （on the basis of race）之字樣—因為這就構成了「次級內容歧視」。亦即，法律可以禁 止一切「惹起破壞秩序之反應」的言論，但不可限縮範圍，僅針對仇恨言論予以規範。 這樣的見解等於說，種族敵意與仇恨，也是一種受保護的訊息。這種「限制得多→合 憲，限制得少→違憲」的邏輯，形同剝奪了政府「直接」管制種族仇恨言論之空間— 政府不可以直接反對並處罰「種族仇恨」或「種族敵意」之言論，而僅能包裝在泛泛 的「挑釁言論」底下予以管制。 參、Virginia v. Black 判決評析 一、事實與爭點概述 本案涉及 Virginia 州刑法處罰「意圖威脅而焚燒十字架」之規定是否違反言論自由之問 題。該規定內容如下：52 「任何人意圖威脅其他個人或團體，而於他人財產內、公路，或其他公共場 所，焚燒或導致焚燒十字架，為不法行為。違反本條規定者觸犯第六級重罪。 任何焚燒十字架之行為均為意圖威脅其他個人或團體之初步表面證據（prima facie evidence）。」 本判決合併審理兩起焚燒十字架之犯罪案件。其一為被告之一的 Barry Black 率領 數十名三 K 黨徒，在經過所有權人同意後，於一接近公路之開放空間舉行聚會。聚會 中充斥著對黑人與墨西哥人之羞辱語句。接著在聚會終結前，眾人公然焚燒一個約 25 至 30 英尺高的十字架。Barry Black 隨即遭到逮捕，並依前揭刑法起訴之。在初審過程， 法官指示陪審團，焚燒十字架本身即可推論出威脅之意圖。53
另一案件，則是被告 Richard Elliott 等數人，為報復黑人鄰居 James Jubilee 對被告 之母親抱怨其玩槍之行為，遂駕卡車闖入 Jubilee 之土地，在距離 Jubilee 的房子約 20 英尺處放置一十字架並予焚燒。Elliott 等人被起訴。但於審判過程中，法官指示陪審團， 檢察官應積極證明被告具有威脅之意圖，而未依前揭法律之表面證據條款，推定意圖
51
Id. at 432 (Stevens, J., concurring).
52 V
A. CODEANN. § 18.2-423
53
之存在。54 兩案之被告被判決有罪，均向 Virginia 州最高法院上訴。Virginia 最高法院則宣告前 揭法律違憲。其援引 R.A.V.，認定系爭之州法與 R.A.V.案中被認定違憲之種族仇恨言論 管制規定本質相同，都是針對特定訊息予以管制的規定。同時，Virginia 最高法院也認 定前揭法律中之「初步表面證據」條款涵蓋過廣而違憲。55 在這樣的情形下，聯邦最高法院所面臨的重要具體問題，就是：本案系爭之法律， 是否能夠通過 R.A.V.之檢驗？ Virginia 州的這條法律，與 R.A.V.涉案之規定不同。其並非以「挑釁言論」作為禁止 焚燒十字架之基礎；而是以「威脅」為禁止之理由。但它仍是針對特定類型之「威脅」 （焚燒十字架）加以禁止，是否牴觸 R.A.V.所謂的「禁止次級內容歧視」？ 二、判決意見內容 （一）判決結果
判決結果，多數意見（O’Connor 大法官主筆，加上首席大法官 Rehnquist、Stevens、Scalila 以及 Breyer 大法官連署支持）認定 Virginia 州系爭法律，可以禁止基於威脅之意圖所 為之焚燒十字架行為，而不致違反 R.A.V.之「次級內容歧視」。但相對多數意見（扣掉 Scalia 大法官）則認定系爭法律之「初步表面證據」條款違憲。 （二）焚燒十字架之歷史象徵意義—種族威脅 主要之法院意見書為 O’Connor 大法官所撰寫。其在判決意見書之開頭，用了相當長的 篇幅，詳加敘述「焚燒十字架」這個行為，在美國歷史上如何地與三 K 黨的種族主義 緊密連結。56時至今日，「焚燒十字架就是一個『仇恨象徵』（symbol of hate）」。57有時， 燒十字架所傳遞之唯一訊息就是威脅，意圖激發受害者之恐懼。而歷史教訓顯示，焚 燒十字架之後，隨之而來的可能就是傷害甚或死亡，此種威脅絕非憑空想像。58總之， 焚燒十字架雖然並不必然傳遞威脅之訊息，但往往是以造成對方恐懼其生命遭侵害為 目的。59 最高法院當前唯一的黑人大法官 Clarence Thomas 則獨自發表一份不同意見書。60同樣 強烈地從身為黑人的歷史與文化經驗出發，指陳「焚燒十字架」之意義。 54 Id. at 350-51. 55 Id. at 351-52. 56 Id. at 352-57. 57 Id. at 357. 58 Id.. 59 Id. 60
他首先表示：「在每個文化系統中，都有某些事物，會具有外人無法體會的意義。」（In every culture, certain things acquire meaning well beyond what outsiders can comprehend.）
61並引用前大法官 Holmes 的著名話語：「一頁歷史與一卷邏輯等價」（a page of history is
worth a volume of logic）。62他認為，在美國歷史的現實來看，焚燒國旗根本不是言論，
而僅僅是一種威脅行為，所以無須探就此種言論是否值得保護。63 Thomas 大法官進一步詳盡敘述三 K 黨如何使用焚燒十字架作為騷擾、威脅少數種族之 手段。焚燒十字架，之後接續而來的就是謀殺、吊死、強姦、私刑。因此黑人面對被 焚燒的十字架，馬上面臨的就是恐懼。焚燒十字架的行為，使得黑人家庭與個人行動 均受限制。64焚燒十字架根本就是一種為了威脅黑人不准追求公民權利所為之恐怖行 動。65系爭的州法正是為了遏止此等恐怖主義行為！66 這樣的論述初步說明了焚燒十字架之象徵意義，並為政府之管制鋪路。接著就必須探 究這樣的管制措施，與言論自由之關係。 （三）與 R.A.V.之關係—是否構成次級言論內容歧視？ O’Connor 大法官首先援引先例指出「真實威脅」是不受言論自由保護之類型，因此政 府可以加以禁止。67問題就在於：系爭法律並非一般性禁止威脅言論，而是針對「特定 類型之威脅言論」（燒十字架）加以限制，是否為 R.A.V.「禁止次級內容歧視」之原則 所容許？
O’Connor 的答案是肯定的。理由在於 R.A.V.也指出：若政府在「不受保護之言論類型」
中又挑選特定言論加以禁止之原因，正好與該類型言論本身不受保護之理由一致，則 此種「次級言論內容歧視」並不違憲。68換言之，政府可以管制「不受保護之言論類型」 的「子型」—如果挑選「子型」予以特別管制之原因，與「母型」不受保護之原因， 在邏輯上一致。 以本案而言，「真實威脅」之言論不受保護，是因為它在傳遞「威脅」訊息。而 Virginia 州特別針對焚燒十字架加以處罰，正是因為燒十字架乃是一種特別惡劣形式的威脅（a particularly virulent form of intimidation）。Virginia 從歷史經驗中，可挑選威脅言論之子
61 Id. 62 Id. 63 Id. 64 Id. at 389-91. 65 Id. at 392. 66 Id. at 393-94. 67 Black, 538 U.S. at 359-60. 68 Id. at 362.
類型—燒十字架—加以限制。69何況，系爭法律亦未如 R.A.V.涉案之自治條例一般，明
定「基於種族…」作為處罰原因。可見並非為限制特定意識型態或言論主題（如種族
主義）而設之規定。70
此一見解得到法院多數意見之支持，其中包括主筆 R.A.V.法院意見之 Scalia 大法官的支 持。71
就此，Souter 大法官主筆，Kennedy 與 Ginsburg 大法官連署之部分不同意見，則認為 本案系爭法律仍屬 R.A.V.所謂之「次級言論內容歧視」原則，卻並不符合 R.A.V.所謂「特 別惡劣」（particularly virulent）或「目的一致」之例外。 依 Souter 大法官之見解，「焚燒十字架」並不當然是一種「更嚴重之威脅」，甚至也不 一定是威脅。這樣的行為，有可能僅僅是傳布、象徵白人優越主義（White Supremacism） 的意識型態，也有可能僅是作為鞏固（種族主義）團體之儀式。72 Virginia 州禁止焚燒 十字架，其實是出於鎮壓特定訊息（message suppression）或意識型態之目的，而非為 處罰特別嚴重之威脅。73 （四）「初步表面證據」條款之合憲性 系爭 Virginia 州法，雖處罰「出於威脅意圖」之焚燒十字架行為，但卻也明定燒十字架 本身，就可推定此種意圖之存在。檢察官無須另負舉證責任。相反地，焚燒十字架之 被告必須反證其並無此等威脅意圖。此種「初步表面證據」或「推定意圖存在」之條 款是否過於廣泛？ O’Connor 大法官認定此一推定規定違憲。因為這樣的規定，使得檢察官無須負擔舉證 責任，而陪審團極容易想當然耳地認定「威脅意圖」之存在。O’Connor 舉出許多「並 非為威脅而焚燒十字架」之情形。如：在電影「烈血大風暴」（Mississippi Burning）中 呈現焚燒十字架之畫面。或是純為激怒而非威脅之焚燒十字架行為等。74她指出，此種 推定條款，忽視了一切判斷威脅意圖之脈絡事實，將一切焚燒十字架之行為均當作威 脅，因此在表面上違憲（unconstitutional on its face）。75
此一見解僅構成相對多數意見（plurality opinion）。原因是在前面加入連署的 Scalia 大
69
Id. at 362-63.
70
Id.
71 Id. at 368 (Scalia, J., concurring)（I agree with the Court that, under our decision in R.A.V., a State
may, without infringing the First Amendment, prohibit cross burning carried out with the intent to intimidate.）.
72
Id. at 381 (Souter, J., dissenting).
73 Id. at 384. 74 Id. at 365-67. 75 Id. at 367.
