權利化的隱私──反思現代國家法律下的個人隱私 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院法律學系碩士論文 Department of Law, College of Law,. National Chengchi University Master Thesis. 權利化的隱私. 政治大反思現代國家法律下的個人隱私立. ‧ 國. 學. While “Privacy” Transformed into a Kind of Right: Reflections on the Personal Privacy in the Modern Positive Law. ‧ er. io. sit. y. Nat. n. a研究生：余瑞陞 iv l C n hengchi U. Author: Ruei-Sheng Yu. 指導教授：陳起行博士 Advisor: S.J.D. Chi-Shing Chen. 中華民國一○三年七月 July, 2014.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 序. 序對我來說，這不只是一本用來取得碩士學位的畢業論文，也是心中那位精神貴族研習法律多年來的結案報告書。高中時醉心文史，大學聯考後原本打算選填臺大歷史系，目標是研究兩宋日漸勃興的庶民社會，那也是通俗小說起步萌芽的時代。不過在選填志願的前夕，父親的一席話讓我轉變念頭。他希望我選念臺大法律系，不只是因為為人父母總是期望子女能夠選讀一門有就業前景的熱門科系，將來能夠幫忙改善家裡的經濟狀況，「歷史已是你的強項，但除了做個歷史學究，你就沒有其他的可能性了嗎？」. 政治大. 他一貫語帶戲謔，當我是不通世事的書蟲，確實激起了我不服輸的挑戰情緒。. 立. 法律系占主流的法釋義學課程在安排上是將學習者直接拉入已高度抽象化與. ‧ 國. 學. 教條化的條文規定裡，這對習慣沉浸於文史故事性想像與浪漫情調的我來說，著. ‧. 實感到枯燥乏味。終大學五年，我心態上一直在逃避法律與國家考試。唯一讓我感到比較快樂的，是回總區流連於歷史系與社會系間，以及每週與煜文兄、鴻民. y. Nat. io. sit. 兄、義誠與柏宇在林森南路麥當勞的讀書會，──我們什麼都讀，政治、經濟、. n. al. er. 社會、歷史、哲學、宇宙、生物、股票、小說、漫畫……，就是不讀法律教科書。. Ch. i n U. v. 正是在這段念課外書比念課內書勤奮的歲月中，我找到了研習法律的興味與理由：. engchi. 法律學所以作為當代大學體系下的一門知識範疇，其任務與史學或其他人文社會學科同樣都是在反思十九世紀以來全球化浪潮下的現代性困境。國家法律是人類內心的道德律應對現代性困境的時代體現，法律釋義學的任務即在正確具現人類的倫理性，約束主導國家的權力者，避免其僵化規範為吃人的教條；而為了取得抗衡權力者恣意解釋的詮釋正當性，法律解釋尤需奠基於史學與哲學的文化素養，透過社會科學的語言，創造性地還原法條規範所以呼應人心的價值脈絡。法律解釋既然仰賴史學與哲學的文化素養與社會科學的語言，無可避免會碰到的下一個問題便是，當代的知識系統既是源自歐美基督教文化圈，那麼這些源自歐美的現代性知識成就是否能夠當然地套用於淵源自儒家文化傳統的臺灣社會 -I-.

(4) 權利化的隱私. 乃至於其他東亞文明？我們運用歐美移植來的法律語言來理解與規範我們的社會是否會落入西方中心論的陷阱？所謂後殖民難題可以說是亞非文明額外的現代性困境，蒙王遠義老師與甘懷真老師的授業啟發，這困擾成為我想要作研究的芽；透過李茂生老師、賴曉黎老師與顏厥安老師課堂上的引介，懵懵懂懂間意識到現象學方法或許是處理法律解釋面臨後殖民難題時的取徑，值得我朝這方向去思考。 ──但我很清楚，這條路線偏離法律圈主流研究太遠，並不是一個投人所好、能受人注目與理解的方向。繼續作這種毫無報酬率可言的研究，對於受家裡期待能趕快通過國家考試以分擔家計的我來說，其實是很奢侈的。也因此，畢業後陷於. 政治大. 研究與就業兩頭皆無所成的焦慮，我消沉了兩年；雖有幸錄取政大研究所，但還. 立. 是選擇先去服兵役，放空自己，思考未來的路。然而，冥冥之中似乎不允許我逃. ‧ 國. 學. 避放棄般，下部隊後因緣際會地被輾轉安排在政大隔壁的指南山莊通勤服役，加之退伍後家裡經濟狀況稍有穩定，幾經掙扎，為了不讓自己後悔，才決定回政大. ‧. 繼續面對這尚未解答的迷惘。. Nat. sit. y. 而這本以隱私為主題的論文，正是奠立於前述法律的現代性困境與後殖民難. n. al. er. io. 題這兩個思想基底之上而成。在念研究所這段期間，一方面蒙江玉林老師在課堂. i n U. v. 上探討法律與薩伊德東方主義的激勵，我重拾了以存有學式的現象學還原態度去. Ch. engchi. 探討法律的後殖民難題的信心；另一方面承陳起行老師的指導，我開始思考良善公民社會作為解答法律現代性困境的實踐方法，幾番思索，決定將研究主題聚焦在隱私這一個既私人又公共、既西方現代又具古老本質的課題，於焉成就這一篇論文。──雖然開宗明義說要書寫隱私，實則我更想藉反省隱私來呈現個人在現代社會群我關係中的生命處境，思索超越時空與文化藩籬的人性課題。自動筆到定稿，這本論文斷斷續續催生了要五年，如果從構思甚至醞釀算起，時間就要推得更早了。這期間的起起伏伏，步調與際遇變異之大，是過去單純作學生、埋首課業的我未曾經歷想像過的；夾在研究與工作間，除了前述對我構思這本論文有直接影響的師長朋友之外，我在日常生活與工作上其實承蒙更多長輩 -II-.

(5) 序. 親友的包容與襄助。而聚散離合的人事豐富了我的生活視野，帶給我的生命體悟也都涓滴地成就了現在的我，間接而隱晦地成為這本論文思想的一環。如果要一一具名誌謝，恐怕有再多篇幅也難以窮盡，筆墨亦無法充分傳達我的心情。思前慮後，我想我能做的，或許就是盡力經營好這本論文，謹以這本在學術上可能不太及格的論文並序，分享貢獻我的想法與心得，向曾經為我的生命足跡添加色彩的大家聊表回報與答謝之意。最後，我要將這本論文獻給長年包容我耽溺玄思的父母，尤其是我的父親，儘管我已來不及當面讓他看到我的研究成果，以及隱藏其中、好想告訴他的心聲。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 2014.10 謹序於板橋自家. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. -III-. i n U. v.


(7) 摘要. 摘要於梳理國內隱私權觀念之發展時，我發現當隱私成為一種權利，其視野相當程度受到國家法律釋義學的框架侷限，所指涉的「個人隱私」存有規範的盲點，因此往往不能夠與一般人在日常生活中對於隱私的倫理要求相切合。基於此一命題，本文擱置了法律釋義學的視角，嘗試另從歷史與哲學的觀點進行辯證，探討以下問題：什麼是「隱私權」？若「隱私權」與「隱私」不同，「隱私」又是什麼？我們在觀念上該如何看待國家法律與隱私倫理的關係？本文從介紹美國日益膨脹的隱私權法制發展出發，指出現代國家實定法的隱. 政治大. 私權概念在評價現實社會中具體的個人隱私爭議時，前理解上其實不脫「領域性」. 立. 與「自主性」這兩種基本特徵的指引。然而從葛藍登的研究可知，「領域性」與「自. ‧ 國. 學. 主性」恐是近代個人權利觀的屬性，並非隱私的本體特徵。傅柯的研究也啟示我. ‧. 們，隱私權其實是國家理性藉由法律授權這項治理技藝，強加諸個人隱私之上的規範性框架。因此僵化的「隱私權」只看得見個人在現實糾紛中的「財產」損害. y. Nat. io. sit. 與「意志」妨害，至於其他直觀而難以言喻的隱私偏好則都被國家法律排除，甚. n. al. er. 至遭到國家高權的反向壓制。. Ch. i n U. v. 若「隱私權」不等同於真正的個人隱私，那麼隱私是什麼？首先，關於隱私. engchi. 的領域性迷思，本文以為因“privacy”一詞具有多義性，鄂蘭與哈伯瑪斯在公私領域論述中所使用的“privacy”其實是指相對於「公領域」、寓有經濟自主意涵的「私領域」，指涉上並不當然等同於「隱私」。歐美文化所以概以“privacy”指稱「隱私」與「私領域」，可能是因為「隱私」在歐美文化脈絡下始終隱匿於「私領域」中；其係透過「私領域」的具現，使主體得以遊走於公私視域的落差間，發揮維持自我認同的功能。俄斯勒也告訴我們，一個人是否是自主的，並非取決於個人同意，而是有無充分的個人隱私作為反思本真與自我實踐的環境。因此自主不可能是隱私的條件，反而是維護隱私的目的；故將自主視為隱私的特徵，是觀念上的謬誤。她進一步 -V-.

(8) 權利化的隱私. 從隱私的地域、資訊與抉擇面向評價隱私的重要性，認為隱私將他者的目光隔絕於前台，使個人取得自我反思及管理角色扮演的緩衝，個人因此保有自主抉擇的可能性。──只是這樣的說法把隱私視作相對於公領域的後台，實仍未跳脫隱私權的領域性迷思。除了考掘上述學者論述中的隱私本體片斷，我另受柯恩的「身體整全性」概念之啟發，嘗試自現象學的觀點勾勒隱私的圖像：隱私是自我體現在他者視域中的不顯現，是調節自我指涉的意義保留；其並非由國家授予個人的支配權利，而是自我與他者共同維持人際關係平衡的默契。隱私素樸地發生在兩個人日常生活. 政治大. 裡的具體互動中，是由人們在彼此應對進退間共同確認的正義關係。. 立. 基於前開立論，本文在第四章思考的是如何在理論上妥適安排隱私正義與國. ‧ 國. 學. 家法制的倫理關係。於梳理正義的觀念史時發現，千百年來國家主權意志太過膨脹，扭曲了分配正義與矯正正義的原始意涵，亦忽視了當初亞里斯多德即曾主張. ‧. 過一種超越主體意志的境域性正義。正是因為境域性正義在國家法律中的缺席，. Nat. sit. y. 使得隱私這種著重自我與他者共同維持人際關係平衡的默契偏好一旦受到侵犯，. n. al. er. io. 往往無法透過國家法律獲得充分的平反。本文以為，國家意志主導的法律權利在. i n U. v. 處理財產糾紛這類可以用金錢量化的法律爭端時或許是有效的規範框架，但在面. Ch. engchi. 對不能量化的隱私爭議時，仍應認清自身侷限性，不該反客為主地扭曲生活世界自然成形的境域性倫理秩序。國家理應提供一個不受不當外力規訓壓迫的對話平台，在這對話平台上引導當事人重回具體生活背景或環境的人際關係，協助當事人對話、確認與平反特定生活境域中的隱私正義。. 關鍵字：財產、領域、意志、自主、治理性、公領域、身體、現象學、正義、境域性倫理. -VI-.

(9) SUMMARY. SUMMARY In this thesis, I reflect on private rights in the modern positive law. I try to discuss three topics about privacy in the view of history and philosophy: Is the reference of “private right” equivalent to “privacy”? If not, what is “privacy”? And how do we value the relation between positive law and ethics of privacy in concept? In Chapter 2, I criticize the concept of “private right” in modern positive law. I introduce the history of “private right” in United States in first, and point out that the “private right” in reality is always directed by two primary characters on. 政治大. pre-understanding level: the character of “domain” and “autonomy.” However,. 立. according to Glendon’s study of legal right, the character of “domain” and “autonomy”. ‧ 國. 學. may not be parts of the essence of “privacy,” but belong to “right.” In other words, the. ‧. “private right” is not equivalent to “privacy” in our intuition. Furthermore, Foucault’s study of governmentality also reminds us that entitlement of law is a kind of. y. Nat. io. sit. governmental technique for the reason of state. It is concerned that while privacy is. n. al. er. transformed into a kind of right, it becomes a normative framework by governmental. Ch. i n U. v. force imposed on the personal privacy in “Lebenswelt” or life-world. The private “right”. engchi. restricted by the angle of “domain” and “autonomy” could not consider all kinds of personal preference about privacy but the loss of “property” and the violation of one’s “will” in real conflict. What is worse, other personal preference about privacy may be repressed and excluded by positive law and state authority. Since the reference of “private right” is not equivalent to “privacy,” then what is “privacy” in essence? In Chapter 3, firstly, I take the word “privacy” as an ambiguous word into consideration. While Arendt or Habermas mentioned “privacy” in their study, the word is contrasted to “public realm” and relates to the sense of “economic autonomy.” In Chinese, we always translate what they refer to as “ 私領域 -VII-.

(10) 權利化的隱私. (SIH-LING-YU).” However, we also translate “privacy” as “隱私(YIN-SIH)” which means something reference to one’s part of authenticity which transcends the sense of “economic domain” and “autonomy.” According to Arendt or Habermas’s study, I consider that “隱私” is always concealed and covered by “私領域” in the European and American culture. As the indescribable element of “私領域,” “隱私” leads the subject to shift his/her social roles between public and private horizons, and assists him/her to maintain his/her identification in his/her life. Secondly, Rössler’s study tells us that autonomy is not a condition of privacy, but. 政治大. the end of privacy. Therefore, it is wrong to regard autonomy as a character of privacy.. 立. Rössler also evaluates the importance of privacy from local, informational, and. ‧ 國. 學. decisional dimension. She claims that privacy separates others’ eyes from the front stage, enables individual to reflect himself/herself and to manage his/her social roles, and. ‧. maintains the ability of autonomy. However, while Rössler thinks privacy as the “back. Nat. sit. n. al. er. io. “私領域.”. y. stage” contrasted to “public realm,” she still seems confusing the concept of “隱私” and. i n U. v. Indebting to Cohen’s study of “bodily integrity,” I try to redraw the picture of. Ch. engchi. privacy with the view of phenomenology. I argue that privacy is absent of self-embodiment in others’ horizon, and the absent is to regulate self-reference from others’ interpretation for self-preservation. Therefore, “privacy” is not equivalent to “private right” which is entitled by state and controlled by the subject himself/herself. Privacy is a kind of justice about the tacit agreement to maintain the balance of relationship between self and others in our everyday real life. Finally, how do we evaluate the ethical relation between the positive law of state and the justice about privacy? In Chapter 4, I firstly reinterpret the history of concept about justice and state, and elucidate that the will of sovereignty becomes stronger and -VIII-.

(11) SUMMARY. stronger through thousand years. The will of sovereignty has not only twisted the original meaning of distributive and corrective justice, but also ignored the justice in surroundings or context such as domestic justice or political justice which Aristotle claimed in “The Nicomachean Ethics.” Without this kind of justice about context, positive law of state alone is not sufficient to protect and remedy the privacy one ought to have. In my opinion, although the legal right conducted by the will of sovereignty may be an effective framework of rule for litigations about property, it is in vain to face those cannot be quantified with money. Therefore, state, with positive law, ought not to. 政治大. directly intervene the order of privacy formed in the justice about the context of. 立. life-world. On the other hand, state should provide litigants a platform for conversation. ‧ 國. 學. which avoids any inappropriate discipline from outsiders. Then, in this platform, positive law could induce litigants to return to their relationship in concrete. ‧. surroundings or background of their life, and assist them to rebuild the justice of privacy. Nat. n. al. er. io. sit. y. in a specific context of life.. i n U. v. Keywords: property, domain, will, autonomy, governmentality, public realm, body, phenomenology, justice, ethics in context. Ch. engchi. -IX-.


(13) 目次. 簡目第一章緒論 .................................................................................. 1 第一節價值關懷與研究動機................................................................. 1 第二節文獻回顧與問題意識................................................................. 7 第三節研究方法與論文架構............................................................... 24. 第二章現代社會的「隱私權」 28 治政 ................................................ 大. 立. 第一節隱私的權利化歷程................................................................... 28. ‧ 國. 學. 第二節檢視近代國家秩序下的權利觀............................................... 51. ‧. 第三章重新勾勒個人隱私........................................................ 75. Nat. io. sit. y. 第一節隱私的領域性特徵？............................................................... 75. er. 第二節隱私的自主性特徵？............................................................... 92. al. n. v i n 重繪素樸的隱私C ..................................................................... 108 hengchi U. 第三節. 第四章超越國家法律的隱私倫理 ......................................... 125 第一節國家法律下的隱私倫理......................................................... 125 第二節隱私的正義理念 ..................................................................... 145. 第五章結語：侷限與方向...................................................... 153 索引：引用文獻 ....................................................................................... 156. -XI-.

(14) 權利化的隱私. 詳目第一章緒論 .................................................................................. 1 第一節價值關懷與研究動機................................................................. 1 ‧現代文明的個人與隱私──以親子的辯證關係為例 ..................................... 3 ‧個人隱私──生命的桎梏？生命的條件？ ..................................................... 5. 第二節文獻回顧與問題意識................................................................. 7 ‧國內「隱私權」研究的濫觴 ............................................................................. 7. 政治大. ‧秘密與隱私──我國民法人格權內涵的變遷 ................................................. 9. 立. ‧轉向資訊隱私權 ............................................................................................... 13. ‧ 國. 學. ‧晚近隱私權研究的趨勢 ................................................................................... 14. ‧. ‧聚焦「隱私權」的概念內涵 ........................................................................... 18 ‧提出問題 ........................................................................................................... 21. y. Nat. er. io. sit. 第三節研究方法與論文架構............................................................... 24. al. ‧法釋義學在知識論上的盲點 ........................................................................... 24. n. v i n C h............................................................................... ‧超越法釋義學的研究取徑 25 engchi U ‧全文架構 ........................................................................................................... 26. 第二章現代社會的「隱私權」 ............................................... 28 第一節隱私的權利化歷程................................................................... 28 ‧引言：權利膨脹的時代 ................................................................................... 28 ‧發現「隱私權」 ............................................................................................... 30 ‧膨脹的隱私保障 ............................................................................................... 36 ‧隱私權於公法層面的一般化 ........................................................................... 40 ‧晚近隱私（權）的學理定義 ........................................................................... 45 -XII-.

(15) 目次. ‧小結：隱私的權利外衣 ................................................................................... 48. 第二節檢視近代國家秩序下的權利觀 .............................................. 51 ‧引言：浩繁複雜的權利概念 ........................................................................... 51 ‧反思美國社會的權利觀 ................................................................................... 53 ‧參照近代歐陸的權利理念 ............................................................................... 59 ‧當代的國家治理與法律權利 ........................................................................... 64 ‧小結：返回隱私自身 ....................................................................................... 71. 第三章重新勾勒個人隱私........................................................ 75. 政治大第一節隱私的領域性特徵？立 ............................................................... 75. ‧ 國. 學. ‧引言：隱私與私領域的異同 ........................................................................... 75 ‧古典時代互為表裡的公與私 ........................................................................... 76. ‧. ‧中世紀社群觀念的興起與代表性公共型態 ................................................... 80. Nat. sit. y. ‧近代公共場域與私領域的互生關係 ............................................................... 82. n. al. er. io. ‧當代社會場域與個人私密場域的兩極化 ....................................................... 85. i n U. v. ‧小結：隱私不等同於私領域 ........................................................................... 89. Ch. ngchi 第二節隱私的自主性特徵？e............................................................... 92 ‧引言：隱私與自主的關係 ............................................................................... 92 ‧自主的價值──作為自主的自由 ................................................................... 93 ‧隱私的地域面向與他者的目光 ....................................................................... 98 ‧隱私的資訊面向與他者的預期 ..................................................................... 102 ‧隱私的抉擇面向與他者的留白 ..................................................................... 104 ‧小結：隱私是自主的必要不充分條件 ......................................................... 106. 第三節重繪素樸的隱私..................................................................... 108 ‧檢視隱私的片斷顯現 ..................................................................................... 108 -XIII-.

(16) 權利化的隱私. ‧隱私損害的體現──臺灣高等法院 87 年度上字第 76 號判決 ..................110 ‧自主與肉身的整全性 ......................................................................................114 ‧隱私的描述性特徵──自我體現在他者視域中的不顯現 ..........................116 ‧隱私的規範性特徵──維持人際關係平衡的默契 ..................................... 122. 第四章超越國家法律的隱私倫理 ......................................... 125 第一節國家法律下的隱私倫理......................................................... 125 ‧引言：回顧當代國家法律秩序下的隱私正義 ............................................. 125. 政治大 ‧從主權意志看正義理念的變遷 ..................................................................... 128 立 ‧平等權與正義 ................................................................................................. 126. ‧ 國. 學. ‧法律中的分配正義──構成要件與責任分配 ............................................. 133 ‧法律中的矯正正義──損害賠償與痛苦感受 ............................................. 137. ‧. ‧當代正義理論修正主體權利觀的嘗試 ......................................................... 140. sit. y. Nat. ‧小結：正視境域性正義 ................................................................................. 143. n. al. er. io. 第二節隱私的正義理念..................................................................... 145. i n U. v. ‧隱私的境域性正義 ......................................................................................... 145. Ch. engchi. ‧境域性隱私倫理與國家法律系統的觀念整合 ............................................. 149. 第五章結語：侷限與方向...................................................... 153 索引：引用文獻 ....................................................................................... 156. -XIV-.

(17) 價值關懷與研究動機. 第一章緒論第一節. 價值關懷與研究動機. 人生來自由，卻無處不在桎梏之中。（L'homme est né libre, et partout il est dans les fers.）1. 對於身處十八世紀中葉的盧梭（Jean-Jacques Rousseau, 1712-1778）來說，人. 政治大的歷史經驗。──就如他帶有寓言味的論證：人類不平等的起源同時也是文明社立. 之生存所受到的「桎梏」，主要指的是專制君主與封建等級社會共謀壓制第三階級. ‧ 國. 學. 會的奠基，正是源自於強勢者對於土地的分配與獨占，假神學與傳統之名，使得文明人自生至死再也不脫制度與習慣的奴役。他反對前現代王朝國家藉階級與身. ‧. 份束縛人類天賦，苦心擘畫一個互約以普遍意志（general will, volonté générale）. 享有的自由與平等。. io. al. er. sit. y. Nat. 為依歸的共和理想，期許參與契約的「高貴野蠻人」們能夠重獲自然狀態中原應. 然而，當黑格爾（G. W. F. Hegel, 1770-1831）於耶拿（Jena）盛讚拿破崙. n. v i n Ch （Napoléon Bonaparte, 1769-1821）是「馬背上的時代精神」同時，生命因此便從 engchi U. 不平等的桎梏中解脫了嗎？. 在法國大革命爆發四十年後，托克維爾（Alexis de Tocqueville, 1805-1859）回顧這段期間法國的社會變遷，他只看到了政治上表面的公民平等。──而這人人平等的榮景誠如狄更斯（Charles John Huffam Dickens, 1812-1870）那寫實的文筆所揭露的，卻是吊詭地奠基於勞力剝削與貧富差距等一連串社會與經濟的不義之上。他感嘆，儘管封建等級制度那條在前現代奴役個人的鐵鏈已為民主打斷，但看似解放的個人因為從此不相連繫，在人群中反而喪失認識自我定位的線索。失序的 1. 摘自 Rousseau, Du Contrat Socia, Livre I, Chapitre I: Sujet de ce premier livre. 筆者翻譯參考 Maurice Cranston 英譯本（England : Penguin, 1968）、中譯版則參考何兆武譯本（臺北：唐山，1987）與徐百齊譯本（臺北：商務，2000）。 -1-.

(18) 權利化的隱私. 個人此後雖不再受制於君王威儀，但卻永遠被囚入「全體人民」那偉大莊嚴的牢籠中。生命的桎梏依然存在，而今只是改由現代化的國家主權與工業化的布爾喬亞社會合作，將羈絆轉化為供需市場中更冷酷的理性計算。對此，馬克思（Karl Marx, 1818-1883）直指工業革命與資本主義正是現代社會人際交往異化的禍源。一如盧梭以第三等級頌揚的共和概念推翻君主權威，他將資本家與勞動者的競合關係比擬作前現代的階級鬥爭，讚揚新的無產階級社會終將取代國家，引領人類再次進入自然的原初。但馬克思的努力終歸徒勞，戰爭、屠殺與極權統治，二十世紀以來諸多的後見之明已經告訴我們了：期待新的彌賽. 政治大. 亞降世救贖，只是為人間重新換上一只全新的鎖，一副更堅牢的枷。. 立. 如同尼采（Friedrich Wilhelm Nietzsche, 1844-1900）竭聲嘶吼：「上帝已死！」. ‧ 國. 學. 若要尋求解放，或許只剩自我權力意志（will to power, Wille zur Macht）的掙扎還有超越現代文明的悲劇性，昇華成為超人（overman, Ü bermensch）的可能。海德. ‧. 格（Martin Heidegger, 1889-1976）則是冷酷地明言：「人是被拋入世界中的。」人. Nat. sit. y. 作為嵌於世界的此在（being, Dasein），世界是此在的基底（substratum），某種意. n. al. er. io. 義來說，人本來就是被「禁錮」於世界之中，而今將國家法權、社會秩序、人際. i n U. v. 倫理視為生命的桎梏，不過是轉嫁了本真性面對存於此世的畏懼（Angst），是向非. Ch. engchi. 本真的沉淪，是逃避自我作為道德行使者的自由與責任。沙特（Jean-Paul Sartre, 1905-1980）則為海德格的嚴厲向世人緩頰：這些所謂的生命桎梏其實是此在的處境（situation），儘管它們的確令人感到厭煩與無奈，但卻也是支持人存在此世的依憑、是協助人證成自我的生命條件（condition）。若再回顧盧梭那句看似矛盾的傳世名言，或許我們會有所領略：原來無處不在的桎梏反倒是證成人生來自由的命題。也許現代文明危機的真正課題不在主體（subject）的「解放」（liberty, Liberté），而是當面臨集權國家與工業社會那一般化與普遍化氛圍的整編時，個人（individual）應該如何與那隨科技發展而快速變動的國家、社會與他者，在倫理世界中維持相互可預期的均衡關係？一如盧梭的行 -2-.

(19) 價值關懷與研究動機. 文接著論及：「好些人自以為是別人的主人，其實比起其他人更是奴隸。這變化是如何發生的？…如何才能使之合於正當性？我想我有自信回答。」2他思考的並不是人該如何宣稱自由權利，才有掙脫生命桎梏的可能，而是探問人之自由與生命條件間，應建立起什麼樣的倫理聯繫，才能在此世覓得屬於現代人的幸福。而今兩百多年過去了，儘管他的自信早已被證明不是完善的解答，卻也說明了此一現代性困境（the dilemma of modernity）歷久彌新，隨著現代化進程愈發分化，以更為殊異龐雜的態樣呈現，繼續困擾著，也不斷鼓舞著每一個新世代的思想家獻身其中。. 政治大. 而隱私（privacy），涉及的乃是當代科學文明下人際往來的牽絆，正是現代性. 立. 的生命桎梏在我們這個時代的一種顯現方式。. ‧ 國. 學. 現代文明的個人與隱私──以親子的辯證關係為例. ‧ y. Nat. io. sit. 11 月 20 日是國際兒童人權日，兒童人權民意調查報告…顯示兒童的隱私權. n. al. er. 及人格權最不受大人的尊重……在隱私權方面，超過 70%的受訪大人認為，. Ch. i n U. v. 不管孩子願不願意，為了保護起見，大人有權檢查孩子的書包及書信；93%. engchi. 的大人也以保護為由要過濾孩子結交的朋友；在人格權方面，超過 50%大人認為小孩子的判斷力不足，應該以大人意見為主；雖然有半數以上的大人不認同威權式的作法。3. 若要說明隱私何以是現代社會的生命桎梏，未成年子女的隱私議題或許是最具張力的例證；因為對於心靈發展正處青黃不接的孩童而言，父母存在著雙重的. 2. 法文原文如下：Tel se croit le maître des autres, qui ne laisse pas d'être plus esclave qu'eux. Comment ce changement s'est-il fait? Je l'ignore. Qu'est-ce qui peut le rendre légitime? Je crois pouvoir résoudre cette question. 3 新聞摘自記者王時齊，〈80%兒童認不被大人尊重民進黨公布兒童人權民意調查發現兒童人格權和大人認知出現極大落差〉，《聯合晚報》，7 版綜合新聞，2000 年 11 月 14 日。 -3-.

(20) 權利化的隱私. 身分意義。一方面因孩童對父母自襁褓以來的孺慕之情，使得父母對孩童具有無上權威。但另一方面，孩童日漸覺醒的自我意識對父母權威產生除魅效果，── 他逐漸發現父母跟自己一樣，也只是被侷限的普通人，使他開始渴望能夠超越父母。在崇敬與超越權威的複雜心態間，孩童既有的生命經驗尚不足以重繪父母形象，必須在日常生活中藉試誤慢慢釐清自我與父母的界線，這讓他的情緒與行為表現往往進退失據，難以預期。──成人世界的話語將之稱作「青春期的叛逆」。然而，真正的矛盾並非孩童那既渴望獨立卻又依賴父母的心理，反而是現代童年觀念對於兒童的想像建構。現代童年觀念可以追溯到盧梭的《愛彌兒》（É mile,. 政治大. or On Education, É mile: ou De l'éducation），兒童的形象是從那時起逐漸被當作尚未. 立. 受文明社會污染、具備發展潛能的「小大人」。「孩子是國家未來的主人翁」預設. ‧ 國. 學. 了現代社會下的兒童跟成年人一樣，在本質上就是主體，4但因還處於生長發育階段，又只被認定是心智不成熟的「未成年人」，故有賴成人的監護與教育，教養. ‧. （discipline）其蛻變為可被社會預期的成熟主體。. Nat. sit. y. 因此，為了掌握孩童纖細複雜的心靈，現代的教育學家教導父母一方面不該. n. al. er. io. 一味地以教條或命令訓育，而應以承認與尊重孩童生活上的自主空間代之，否則. i n U. v. 將無法拉近親子關係；另一方面，父母則應與學校協力合作，用較為婉轉的方式，. Ch. engchi. 隨時「關心」孩童的隱私，以便能夠適時輔導孩童行為上的偏差。比如說，稱職的父母要能夠暗地裡隨時掌握孩童的行蹤與交友狀況，如此在既不傷孩童自尊的前提下，也能提防孩童因交友不慎而誤入歧途，──不過一旦父母的監控被發現，讓孩童感到遭受背叛，引起更激烈的反彈與困惑是必然的。畢竟，儘管父母是出於良善動機而監護孩童隱私，可是對孩童來說，先於孩童自我意識的父母權威儘管因孩童隱私被社會強調而看似剝蝕，卻又因為這套監護隱私的教育技術而獲得. 4. 在前現代的西歐社會，兒童很明確被歸為不是成年人的「類人」，──對當時的父母來說，可能因為生存壓力，或是由於幼童早夭的現象普遍，因此並不看重兒童的未來性，兒童頂多被當作勞動力上較具彈性的家庭成員，早早便以童工或學徒身分進入社會。關於歐洲社會的童年觀念變遷，可參閱柯林‧黑伍德（Colin Heywood），《孩子的歷史》，黃煜文譯（臺北：麥田，2004）。 -4-.

(21) 價值關懷與研究動機. 另一方式的維持，繼續縈繞於孩童自我爭取成熟主體地位的抗爭之中，矛盾地佔據了對抗父母管教的指導地位，使得父母權威反倒變為孩童成就自我主體性的前提，──而此一前提何嘗不是種生命的桎梏？所以某個意義上來說，現代學齡教育其實就是現代童年觀念解放孩童主體性，卻又桎梏孩童個人性的權力技術。如果我們同意「隱私是近代以來奠基於個人主體性的觀念建構」這一命題，5則「未成年子女隱私權」的強調不過就是現代教育技術的升級套件。這套升級技術固然能夠更有效控管孩童心靈，但在強調個人主義的現代社會下，也愈發突顯出親子之間世代更替的辯證性衝突。. 政治大. 立個人隱私──生命的桎梏？生命的條件？. ‧ 國. 學. 類似的主奴辯證不只出現在子女與父母之間的對抗而已。其他像是為了保護. ‧. 商業機密，公司監看員工的電子郵件是否合理？為了維護治安與偵防犯罪，國家能否監聽私人通訊？另外「我」在日常生活的人際往來中，應該自我揭露到什麼. y. Nat. io. sit. 樣的程度，才能維持理想的社會關係？或如大眾傳媒刺探公眾人物的私生活，對. n. al. er. 於事主而言往往也是在行銷個人形象，之間其實存在著似離若合的共生關係。前. Ch. i n U. v. 述這些例證都有雷同的辯證結構，只是我們始終摸不清，隱私究竟是這些人我關. engchi. 係因應現代社會所萌生的新利益範疇？亦或只是種催化劑，加劇了這些社會關係固有利益上的衝突性？以致我們從報章雜誌發現，社會上舉凡個人信譽蒙塵、日常生活受騷擾、男女通姦導致家庭失和，人們動輒皆以隱私權（the right of privacy）受侵犯為由對抗他人，然這些現象卻又愈發模糊我們對於隱私的理解，使得何謂隱私更顯曖昧不明。 5. 若按藍培青於《隱私權在美國演進歷程之研究》（淡江大學美國研究所，1997）13 頁註 6 的考察，有不少學者認為隱私的觀念可以追溯自前現代的中世紀神學或古希臘神話。但本文以為，隱私成為一獨立的、可被言說的概念，乃是在近代西方個人主義的文化脈絡下，才被指認出來的，這可以從語源學的角度獲得初步確認：首先，傳統中國並不存在「隱私」這一複合詞彙，極可能是近代才從明治日本的西學翻譯中沿用而來的。其次若查閱 Oxford English Dictionary，即使是在英國，英語中的“privacy”最早也是在十七世紀才出現的；另依詹文凱的考據，還要推遲到十九世紀晚期，“privacy” 才在 James Fitzjames Stephen 的 Liberty, Equality, and Fraternity 一書中取得較為嚴謹的哲學描述。可參閱詹文凱，《隱私權之研究》（國立臺灣大學法律研究所，1998），16 頁。 -5-.

(22) 權利化的隱私. 這或許是因為身處東亞文化脈絡的我們對於現代性的理解，有很長一段歲月為帝國主義的威脅與富國強兵的焦慮所矇蔽，因此我們習於將個人隱私視作是遭受國家與集體主義裹脅的，一件脆弱易碎的工藝品；忽略了它不單是在巨觀下個人為國家治理與社會規訓所拉扯的緊張關係，而且也涉及微觀中具體生活裡人際的信賴與認同。──從這角度來說，隱私比較像是人們相互交織形成的，一張錯綜複雜的網。這一張網沾黏住現代社會的每個人，令人無法自拔，遠比想像中來得有韌性；一旦因為國家與集體的威權氛圍消散，我們再也找不到一個明確而強大的「敵人」可以激情反抗時，面對隱私的失序現象往往只能借相對主義之名，. 政治大. 失落地將之視為人在此世無法卸除的強力桎梏，只好不安地向外尋求新的力量來. 立. 對抗制衡，卻無法真正幫助當事人撫平隱私被侵犯的生命窒悶。──而這其實正. ‧ 國. 學. 是當前隱私與隱私權在實務與研究上的潛在困境。. 但若非先陷入生命桎梏的窒悶中，我們恐怕也不可能正視到，隱私其實是介. ‧. 於外向之倫理學與內向之人生哲學間，探問個人如何合諧地維持自我與世界互動. Nat. sit. y. 的意義媒介。其既是促成今天臺灣多元化社會的倫理命題，也是思索個人如何安. n. al. er. io. 身立命於此世的生命條件。因此本文以為，或許接下來我們若要研究隱私，該嘗. i n U. v. 試的方向恐怕不是苦惱於要如何抗衡他人的干涉力量以捍衛個人隱私權，而是尋. Ch. engchi. 思如何為個人隱私在人我間，找到一個眾人皆覺得安得其所的平衡點。. -6-.

(23) 文獻回顧與問題意識. 第二節. 文獻回顧與問題意識. 在這一節中，本文將運用「臺灣期刊論文索引系統」，直覺地以「隱私」、「人格權」、「秘密」為關鍵字，初步地蒐羅與整理國內過去有關隱私權研究的學術文獻。本文無意深入探討隱私權在國內的學說發展史，僅是本著個人的價值關懷與研究動機，嘗試粗略觀察國內隱私權研究的變遷，指出當前研究趨勢的盲點與不足，進而試圖提出自己的問題意識與研究方向。. 國內「隱私權」研究的濫觴. 政治大國內目前可以找到最早以「隱私權」為主題的學術文章，並不在法學期刊上，立. ‧ 國. 學. 而是 1968 年尤英夫於《報學》發表的〈隱私權及其他〉。該篇短文主要是針對《時代週刊》（TIME）登載了一張越戰美軍士兵在北投溫泉旅社與陪浴女侍鴛鴦戲水. ‧. 的照片而發。作者首先淺介美國的隱私權概念，認為本次事件的陪浴女侍不知道. sit. y. Nat. 自己的裸照將會被公開於雜誌上，若在美國本土，應可控告雜誌社侵犯其隱私權；. io. 18 條之人格權的一種。. er. 繼而作者以為隱私兼有我國民法上名譽權與自由權的特徵，應該肯認其為民法第. al. n. v i n Ch 到了 1972 年，同樣在《報學》上，吳恕發表了《隱私權與大眾傳播之研究》 engchi U. 一文，該文主要是就傳媒實務作案例式探討。其結論提及，當代社會的個人空間因為科技發達而日漸縮小，因此要求隱私權的保障更為迫切；尤其大眾傳播掌握. 的技術與個人隱私密切相關，斷不可基於大眾「知的權利」而侵犯個人隱私。又隱私權的意義至今仍過於籠統，不似自由權已在法律上明確區分出不同的權利類型，故有待政府與法學界重視，能夠於法律制度上有更細緻的立法。之後的 1975 年，《報學》又有一篇魏明光發表的〈隱私權與新聞自由〉。這篇文章的論述背景是美國媒體宣傳與渲染某國會議員的桃色糾紛，構成毀謗，由於. -7-.

(24) 權利化的隱私. 整起毀謗事件是否牽涉公益存有爭議，6在美國社會又一次惹起關於新聞報導尺度與個人隱私保障的討論。作者繼而提及同時在臺灣也轟動一時的李光輝事件，7以為李光輝能否與其妻復合已成為公眾關心事務，具有高度新聞價值，新聞報導自不構成隱私侵犯。作者認為，隨著社會制度與人際關係愈來愈開放，新聞報導的尺度也愈來愈寬，這意味著代表個人權利的隱私權將更難與代表社會權利的新聞自由抗衡。至於法學界在期刊上討論「隱私權」的首篇文章，目前可找到最早的是 1974 年楊敦和於《法律評論》發表的〈論「隱私權」〉一文。這篇文章主要也是以介紹. 政治大. 美國隱私權理論為主，對於國內法學界的態度則未有著墨。其中可以被認定為楊. 立. 氏的主張之處，在他認為「隱私權」終究是美國特有的產物，8我國刑法有關妨害. ‧ 國. 學. 秘密罪章雖屬類似規定，但性質上係對行為人的處罰，而非彌補被害人遭受的損害；倒是民法人格權保護之規定差堪相比，唯能夠積極主張損害賠償者，亦僅有. ‧. 姓名權一種，其餘對肖像、信用或秘密等權利侵害，只能依民法第 18 條請求法院. Nat. sit. io. 6. y. 排除，9並無法積極補救。10. n. al. er. 毀謗與妨害隱私的關係如同我國刑法第 310 條所示：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」則縱然毀謗內容為真實，但所揭露者是他人不涉公益之私德時，無異於侵犯他人隱私。 7 李光輝（1919-1979），阿美族人，原名「史尼育唔」，是二戰末期為日本徵召參加高砂義勇隊隊員。太平洋戰爭投身印尼戰場，因混戰中與所屬部隊失去聯繫，被部隊當作死亡人口而遺棄，此後即獨自一人在叢林中生活三十餘年。直到 1974 年為當地政府發現，始由官方安排返臺。因三十多年來在叢林中過著魯賓遜式的原始生活，加上「死而復生」的話題性，在當時臺灣社會喧騰一時，連帶影響到其已改嫁二十多年的妻子也一時成為媒體追逐探問的焦點。 8 楊敦和，〈論「隱私權」〉，《法律評論》40 卷 9 期（1974），13 頁。 9 民國 71 年以前與隱私相關之舊民法規定如下：民法第 18 條：人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。民法第 19 條：姓名權受侵害者，得請求法院除去其侵害，並得請求損害賠償。民法第 195 條：不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權，已依契約承諾或已起訴者，不在此限。民國 71 時，修正民法第 18 條：人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。 -8-. Ch. engchi. i n U. v.

(25) 文獻回顧與問題意識. 自前述四篇文獻可發現：其一，國內的隱私權概念其實是由新聞學界率先自美國引進的，當時的臺灣社會對於何謂「隱私權」，尚處在懵懂無知的狀況。── 這從尤英夫、吳恕與楊敦和三人的論述皆特意要比附到我國現行法作說明可以察覺。其二，那個時代的隱私爭議，背景多半都是由於大眾傳媒不當運用影像與傳播科技，過分騷擾與不實渲染私人生活，致私人的公共形象與名譽受到影響與妨害。11即使是楊敦和自法學立場論述隱私權，他也以相當篇幅談論隱私權的行使需面臨新聞自由這一社會公益的限制，說明了國內一開始對於「隱私權」的想像是. 政治大. 種對抗大眾傳媒違反新聞倫理的法律適格。. 立. 其三，尤英夫的短文旨在說明隱私權也是民法人格權的一種，吳恕的論文則. ‧ 國. 學. 嘗試將隱私權與自由權作比較，而魏明光的文章闡述了美國毀謗法與隱私權保障的不同處，12至於楊敦和則辨析了隱私權與言論自由的衝突，指出隱私權不同於妨. ‧. 礙秘密罪所保護之法益，只能與民法上人格權保護差堪比擬。綜合觀察這些文獻. Nat. sit. y. 可以發現，隱私權的內涵在當時儘管被認為與民法上人格權、憲法上自由權或是. al. n. 親緣性。. er. io. 刑法上妨礙秘密罪之保護法益有所出入，但四者的指涉在規範上具有相當程度的. Ch. engchi. i n U. v. 秘密與隱私──我國民法人格權內涵的變遷雖然隱私權是在民國 88 年的民法修正才納入第 195 條的人格權範疇裡，但其實在這次修法之前，學界對於隱私權當然為人格權的一種早有共識。相較於二十民國 88 年時，修正民法第 195 條：不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。 10 楊敦和，〈論「隱私權」（續）〉，《法律評論》40 卷 10 期（1974），9 頁。 11 筆者曾嘗試以「隱私」為關鍵字，搜尋非學術期刊的文章，發現在 1990 年代以前，討論個人隱私的一般定期出版品，多是圍繞著新聞自由、媒體自律等議題的社論，亦可窺見一斑。 12 魏明光，〈隱私權與新聞自由〉，《報學》5 卷 4 期（1975），50 頁。 -9-.

(26) 權利化的隱私. 五年前楊敦和只能在文章中含蓄表示隱私權與人格權「差可比擬」，不可同日而語，實有探究箇中轉變的必要。目前蒐集到最早專論人格權的期刊文章，是 1962 年陳民於《法律評論》發表的〈論人格權〉。他在文中提及，私權保護個人在社會生活中對於其他人、物及生活資料之關係上所享有的利益，可分為人身權與財產權，而人身權又可分為人格權與身分權。其中，人格權是「人對於所具與其人格權有不可分離關係之社會的利益如生命、身體、貞操、名譽、自由、姓名、信用之權利」。13人格權在概念上為單一權利，至於身體、健康、名譽、自由等則是人格權的利益，但也可看作人. 政治大. 格權的具體顯現。其中，肖像、信用與貞操雖無法律明定，不過通說肯定這些權. 立. 利或利益皆可歸於前述四種個別人格權益的內涵。至於隱私權，可想而知全文並. ‧ 國. 學. 沒有論及；惟他在文末有提到與隱私具親緣性的「秘密」，認為秘密是私生活或營業上不欲他人得知之事實，其中私生活的秘密雖為人的利益，但因我國並未就秘. ‧. 密設特別規定，也非前述法定的個別人格權所能蘊含，故不能視作人格權，只能. Nat. sit. y. 允許被害人就個案符合民法第 184 條第 1 項後段情形者，請求財產上損害賠償。14. n. al. er. io. 就此，參照當時坊間流通的教科書會發現，關於秘密的意義與法律定位在當. i n U. v. 時的學界即存有歧見。如查閱王伯琦 1957 年版的《民法總則》或洪遜欣 1958 年. Ch. engchi. 版的《中國民法總則》，他們皆未論及隱私或秘密權，或可認為同陳民屬於否定說者；然在史尚寬 1940 年版的《民法總則釋義》15與何孝元 1953 年版的《民法總則》 16. 中，又都明白揭示秘密權為人格權的一種。就以史尚寬來說，他對於秘密的定義. 即如前述陳民文中所示，認為秘密可以分為私生活的私秘密（Privatgeheimnis）與工商業活動的營業秘密，兩者皆因洩露致他人得知而受侵害；17惟不同於陳氏之處. 13 14 15 16 17. 陳民，〈論人格權〉，《法律評論》28 卷 8 期（1962），13 頁。同前註，16 頁。史尚寬，《民法總則釋義》（上海：會文堂新記，1940），111 頁。何孝元，《民法總則》（臺北：朝陽大學法律評論社，1953），29 頁。史尚寬，《債法總論‧上》（臺北：史尚寬，1954），148 頁。 -10-.

(27) 文獻回顧與問題意識. 在於，史氏認為秘密屬於外部的人格利益，18對於私的秘密侵害由於同時多為名譽之侵害，故可以依民法人格權規定請求非財產損害性質的慰撫金。19至於何孝元對於秘密的解釋則著墨不多，不過參照他在《英美侵權行為法概述》中將「侵犯他人隱私」（interference with the right of privocy）譯成「侵犯他人秘密之行為」，20似乎可以推論其所理解的秘密權即是隱私權。在陳民之後，如蔡章麟 1965 年於《法令月刊》發表的〈人格權、著作權、出版權〉，或是隔年劉清波刊於《法學叢刊》的〈人格權受侵害之私立救濟〉，皆未再提及「隱私權」或「秘密權」。值得注意的是，1968 年翁玉榮在《中興法學》發. 政治大. 表的〈人格權保護之起源及其發展趨勢之研究〉文中，除重述秘密權的傳統定義. 立. 外，另外還提到了「觀念純正權」與「感情獨立權」，似也蘊藉了隱私的理念。. ‧ 國. 學. 直到 1974 年，施啟揚在《台大法學論叢》發表〈從個別人格權到一般人格權：西德戰後對人格權的加強保護及非財產上損害賠償的改進〉，隱私權的概念才算正. ‧. 式納入人格權的修法芻議中。他在該文指出，西德的一般人格權保護是奠基於戰. Nat. sit. y. 後基本法第 1 條「人類尊嚴」與第 2 條「人格的自由權」，21唯二者僅是指示性的. n. al. er. io. 概括條款，適用於民法應另循生存價值、社會衡平、人格發展作具體的衡量與判. i n U. v. 斷。22透過具體個案的類型化，施氏引介了幾種新型態的個別人格權，其中與今天. Ch. engchi. 我們理解的隱私權較相關的有：23一、「秘密權」，施氏一改「秘密乃是不欲他人得知的事實」此一傳統表述，認為秘密權是保持信件文書的忠實內容與其他秘密的權利；二、「尊重私人領域的權利」，用以確保私人生活的不可侵犯性──作者甚至在附註明示其與英美法的「私密權」觀念相通；三、「尊重個人感情的權利」，即防免內心受到干擾的權利。. 18. 同前註，149 頁。同前註，211 頁。 20 何孝元，《英美侵權行為法概述》（臺北：司法行政部，1957），44 頁。“privocy”疑似原書誤植。 21 施啟揚，〈從個別人格權到一般人格權：西德戰後對人格權的加強保護及非財產上損害賠償的改進〉，《台大法學論叢》4 卷（1974），137 頁。 22 同前註，140 頁以下。 23 同前註，147 頁以下。 -1119.

(28) 權利化的隱私. 隔年，王澤鑑亦在《軍法專刊》上刊載了〈人格權之保護與非財產損害賠償 ──兼論民法修改問題〉一文。他在文中論及「人格尊嚴」與「人格價值」的保護價值，認為我國民法實已承認一般人格權；24唯當時的民法僅允許生命、自由、健康、身體、名譽得請求慰撫金，未將「祕私權」包括在內，則如擅自錄製他人房事活動的情形，被害人無法請求慰撫金，似嫌不足。25 對照前述文獻，我們可以有幾個發現：其一，就在傳播學界引進美國隱私權概念的同時，法學界則是自德國引進了「人性尊嚴」這一德式基本權概念，作為超越我國憲法的權利基礎，以支持民法上的一般人格權。26其重大意義在於，人格. 政治大. 權從此取得獨立的正當性基礎，不再受制於財產權那「社會關係利益」的價值判. 立. 準。這使得人格權侵害在民法解釋上一般性地取得非財產損害賠償的法律定性，. ‧ 國. 學. 為之後隱私保障之立法清除了權利化的阻礙。. 其二，原本民法釋義學中的秘密權是所謂「不欲他人得知的事實」，其除指向. ‧. 自然人的私生活，也指向法人的營業機密，關注的是憲法第 12 條秘密通訊之自由；. Nat. sit. y. 這跟我們直覺會將人格權或隱私權聯想成是一種獨我的支配資格，在概念上的確. n. al. er. io. 存有相當落差。然而由於隱私意味著躲藏遮掩，總是帶有秘密的成分，27使得這兩. i n U. v. 種權利概念又無法截然二分，因此允許王澤鑑指認出一種兼具秘密性與私人領域. Ch. engchi. 性的「祕私權」。這一新的「祕私權」已相當貼合今天日常語用中對於「隱私權」的模糊指涉；而從期刊檢索中可以查到，最遲到了 1984 年林水鎮的〈論人格權之保護及其改進意見〉，其已經明確地以「隱私權」取代了秘密權在民法人格權修正 24. 王澤鑑，〈人格權之保護與非財產損害賠償──兼論民法修改問題〉，《軍法專刊》21 卷 4 期（1975）， 24 頁。 25 同前註，32 頁。 26 若要解釋這一現象，筆者揣測或許是因為我國的法律制度本來就以歐陸法為宗，且當時的法律學界亦多以留歐的學者為主，也比較熟悉德國人性尊嚴與人格權的思維模式，故要將美國的隱私權概念納入我國法律體系中，在整合上本有其困難性。相形之下，個人隱私的保障在重視第四權的美國攸關媒體監督與新聞自由的尺度，深受美國傳播學與法學研究的重視，而國內的傳播學界向來就是以留學美國者為多，自然會受傳播學界的重視。 27 若就字面意思去解析的話，「隱」者，《爾雅‧訓祜》指「微」也，按《康熙字典》注「微」謂「逃」、「藏」也；《說文》則云：「蔽」也。「私」者，《說文》曰：「禾」也；《詩經‧小雅》云：「雨我公田，遂及我私。」故《尚書‧周官》曰：「以公滅私。」因此「隱」「私」乃「隱藏」「私田」之意。 -12-.

(29) 文獻回顧與問題意識. 意見中的地位，終至民國 88 年民法修正後，正式成為個別人格權的一種。. 轉向資訊隱私權 1980 年代起，國內隱私權研究的方向有了明顯變化，學界對於隱私權的理解開始轉向所謂的「資訊隱私權」。最先是 1981 年劉志鵬在《中國論壇》發表〈情報化社會與隱私權之保障〉一文，開啟國內資訊隱私研究的先聲。其憂慮國家濫權監聽，是對憲法上通訊自由與隱私權的侵犯；在文中，他首度將隱私權區分為「人格隱私權」與「情報隱私. 政治大. 權」，認為隱私權除了保障個人生命、身體、財產法益與對私人領域的不當侵害外，. 立. 公法領域如刑法上毀損名譽、妨害秘密或不法侵入住宅，乃至憲法上的秘密通訊. ‧ 國. 學. 自由與居住自由，都是在尋求隱私權之保護。28. ‧. 之後朱柏松於 1984 年與 1989 在《法學叢刊》陸續發表了〈資料保護之研究 ──近代隱私權概念之形成與發展〉與〈隱私權概念之衍變及其損害防止之立法. y. Nat. io. sit. 之動向〉兩篇文章，有系統地引介了資訊隱私權的規範內涵。朱氏在第一篇論文. n. al. er. 雖然是以介紹與比較美、德、法、日等國的隱私權法制為主，但特別的是其跳脫. Ch. i n U. v. 過去國內學者總是將隱私定位於民法人格權範疇裡作討論，改將隱私權直接擺在. engchi. 憲法基本權利的層次檢討。他在結論處指出，隱私權的法律地位是在二十世紀以後才逐漸獲得世界各國的承認，一開始是被定位在通訊自由與居住遷徙自由的廣義認識之下，這與十九世紀以來歐美公民社會對抗國家的政治傳統息息相關。然而 1960 年代以來，電腦科技的興起已徹底改變了現代人類的生活方式與社會結構，使得隱私權不再只是「保障個人不受干擾的權利」，而有必要從電腦個人資料保護的角度重新定性。甚至在第二篇文章中，他宣稱過去隱私權是否為民法上人格權之一種的研究已成過去式，現在隱私利益當然是人格權之內容，並無疑義；29今後隱私權議題的重心將會是在行政機關與大型私人機構對於個人資訊的壟斷與掌控， 28 29. 劉志鵬，〈情報化社會與隱私權之保障〉，《中國論壇》13 卷 6 期（1984），30 頁。朱柏松，〈隱私權概念之衍變及其損害防止之立法之動向〉，《法學叢刊》134 期（1989），92 頁。 -13-.

(30) 權利化的隱私. 故宜將隱私權視作「應為一般人所尊重之關於資訊的權利」。30 同樣在 1984 年，李鴻禧、朱柏松、劉志鵬等人亦以「資訊與人權」為專題，於《中國論壇》上發表了三篇文章。在〈資訊‧憲法‧隱私權──資訊化社會與人權問題之探討〉文中，李鴻禧的主要論點是認為，二戰以後福祉國家的興起促使國家有必要建立龐大而精密的資料處理體系以應對公領域的擴張，使得資訊化社會中的個人逐漸被「資訊資料化」；若要保護個人尊嚴與自由，就不能再耽溺於傳統隱私權定義下「不受干涉」的自由，反而要積極爭取自我資訊的支配權利，始能謀求社會資訊化與「私生活權利」之間的合理調衡。朱柏松在〈資訊社會與. 政治大. 隱私權的保護〉文中再次指出，電腦科技已經使隱私權改觀，而宜以「資料權」. 立. 作理解，其已不再單純是民法上的人格權爭議，也是公法上關於政府資訊公開與. ‧ 國. 學. 個人資料保護的議題。劉志鵬於〈資訊巨流中的「知之權利」〉中則認為，在資訊社會中，美國法傳統中的「知的權利」已不單只是新聞自由的基石，而且也是個. ‧. 人對抗國家、消費者對抗企業、閱聽者對抗傳媒壟斷資訊公開的權利基礎。. Nat. sit. y. 自此之後，隱私權的研究課題逐步從秘密保護與維持私人支配領域轉向電腦. n. al. er. io. 個人資料的管理。由於電腦資訊管理這項新興科技在當時唯有國家與大企業才有. i n U. v. 需求與負擔的能力，這使得保障電腦個人資料的資訊隱私權從一開始就具有對抗. Ch. engchi. 國家高權或維持社會正義的權力不對稱性格，──比如我們可以從民國 84 年公佈的「電腦處理個人資料保護法」看出，主要規範對象其實是公務機關、營利事業或特許團體，而非日常生活中的私人糾紛，無怪乎資訊隱私權往往會被理解成是種掌握自我個人資訊的公法上基本權利。. 晚近隱私權研究的趨勢 1990 年代以後，除了傳統的法釋義學研究外，31資訊隱私的議題也成為了國內. 30 31. 同前註，93 頁。民法上如黃茂榮〈一般人格權及其保護〉，收錄於《軍法專刊》45 卷 3 期（1999），1-21 頁；王 -14-.

(31) 文獻回顧與問題意識. 隱私權研究的重心，並且在研究課題上呈現分殊化與多元化的趨勢。經筆者粗略整理，大致可區分出如下幾個主題：. 一、個人隱私在網路世界中的困境：資訊隱私權的概念原本就是因應 1960 年代伊始的資訊革命而生，民國 84 年的「電腦處理個人資料保護法」即是為了規範數位化個人資料的合理使用，防杜國家或大企業藉數位落差（digital divide）32侵犯資料當事人隱私所設。然隨著 1990 年代中期以後家用多媒體電腦的普及與網際網路（Internet）技術的商用化，使得數位化技術不再只是國家與大企業的禁臠，人人都能透過網路平台傳遞與搜尋資. 政治大. 訊，將電腦網路串接成另一個虛擬的公共場域。公共化的電腦網路固然促進了資. 立. 訊流通與經濟效率，但日益複雜化的網路世界也滋生更多資訊不當利用的外部風. ‧ 國. 學. 險，激起不少探討規範網路技術的隱私權研究。33此外，以網際網路為基礎的電子. ‧. 追蹤技術，像是無線射頻裝置（RFID）、行動定位技術（Location-Based technology），近來在國內也趨於成熟，這些技術若使用不當，將宛若電影《全民公敵》的情節，. y. Nat. er. io. sit. 侵犯個人隱私甚鉅，因此最近幾年學界亦甚為重視這些新興技術的法律規範。34. 二、生物基因科技的發展帶給個人隱私的衝擊：. al. n. v i n Ch 典型的資訊隱私指的是透過電腦資訊管理的個人文字資訊，比如性別、年齡、 engchi U. 澤鑑〈人格權保護的課題與展望（三）──人格權的具體化及保護範圍（6）──隱私權〉，收錄於《臺灣本土法學雜誌》96 期、97 期、99 期、101 期。刑法上如李茂生，〈刑法秘密罪章新修條文評釋〉，收錄於《月旦法學》51 期，93-114 頁；何建志〈誹謗罪之體系建構與法理分析：二元化言論市場管制模式〉，收錄於《臺北大學法學論叢》54 期（2004），101-140 頁。憲法上有蕭淑芬〈表現自由與隱私權保障之衝突──以出版自由對隱私權之侵害為例〉，收錄於《臺灣法學雜誌》107 期（2008），221-229 頁。值得注意的是，不同於四十年前楊敦和那一輩的學者認為妨害秘密罪的保護法益不同於隱私權，這一代的刑法學者反而認為妨害秘密罪正是以保障個人隱私為目的。 32 「數位落差」的用語指涉援引自莊庭瑞，〈個人資料保護在台灣：誰的事務？〉，收錄於《國家政策季刊》2 卷 1 期（2003），61 頁。 33 茲舉幾篇文獻如下：王郁琦的〈網路上的隱私權問題〉，收錄於《資訊法務透析》1996 年 10 月（1996），37-45 頁；馮震宇與錢世傑合著的〈論網路電子商務發展與隱私權之保護〉，收錄於《萬國法律》104 期（1999），2-25 頁；劉靜怡的〈網際網路時代的資訊使用與隱私權保護規範：個人、政府與市場的拔河〉，收錄於《資訊管理研究》4 卷 3 期（2002），137-161 頁；廖緯民的〈論搜尋引擎的隱私權威脅〉，收錄於《月旦民商法》24 期（2009），23-39 頁。 34 如周慧蓮的〈論行動化生活之資訊隱私侵害──以定位服務為例〉，收錄於《月旦法學》99 期（2003），152-165 頁；王郁琦的〈無線射頻辨識系統 (RFID) 之應用對隱私法制之影響〉，收錄於《科技法律評論》4 卷 2 期（2007），97-146 頁。 -15-.

(32) 權利化的隱私. 職業、學歷、通訊地址、電話號碼、嗜好、病歷……等，周全來說，則還包括所有透過數位化傳播與保存的私人影音訊息。這些個人資訊自指認與蒐集伊始，其內涵即是外顯的，就已被賦予了社會意義；理想狀況下，自我是能夠辨識，而且自主決定如何展現與遮掩這些人格資訊。然而生物基因中的 DNA 訊息卻是另一種潛藏於人身，連自我都無法意識到的生物資訊，其不僅能夠作為預示當事人身心發展條件的生命訊息，也可能擴及當事人的血緣親屬，使當事人所屬族群都陷於基因歧視的社會污名中。因此在法理上，如何定位基因於現行法律體系中的地位？如何規範基因資訊的利用？如何妥善界定基因資訊內容的隱私性與公開範圍？也. 政治大. 是近來隱私權研究的一大課題。35. 立. 三、新聞自由與隱私權的競合：. ‧ 國. 學. 新聞報導的言論自由與個人隱私向來就是隱私權研究的核心主題之一，只是. ‧. 在數位化時代，大眾傳媒運用電腦科技，能夠更無孔不入地刺探私人生活，── 以石世豪那篇分析璩美鳳偷拍光碟案的〈偷拍性愛光碟案有如雪球愈滾愈大──. y. Nat. io. sit. 媒體競爭下的隱私權保障及其漏洞〉一文為例，從竊聽竊錄、性愛光碟的散佈到. n. al. er. 最下游新聞媒體的反覆播送，每一行為階段無不見電子科技的力量，對於個人隱. Ch. i n U. v. 私的侵犯更甚於以往，亦大幅加劇了新聞自由與個人隱私的緊張關係。. engchi. 四、國家高權與人民隱私權的衝突：這一個主題又可以區分成兩類：. （一）國家積極干預人民隱私：最重要的課題是國家的強制處分權力，如警察的臨檢盤查、刑事訴訟程序中的搜索扣押或通訊監聽等。在過去，學界檢討這些國家強制權力多半是著眼於其對人民行動、秘密通訊與居住自由權利的限制。36. 35. 如顏厥安〈財產、人格，還是資訊？論人類基因的法律地位〉，收錄於《臺大法學論叢》31 卷 1 期（2002），1-43 頁；李昂杰〈基因資訊與個人隱私保護──以我國電腦處理個人資料保護法為中心〉，收錄於《科技法律透析》16 卷 4 期（2004），43-62 頁；李崇僖〈基因資訊隱私保護法理與規範〉，收錄於《台灣本土法學》97 期（2007），71-85 頁。 36 如陳志龍〈秘密通訊自由與通訊特權〉，收錄於《刑事法雜誌》24 卷 1 期（1980），25-52 頁。 -16-.

(33) 文獻回顧與問題意識. 然近年來因電子技術的精進，國家可以透過如衛星定位、遠端電子監控、紅外線影像探測儀、在公共場所裝設監視器等手段，規避對於人身自由的直接干涉，繼續間接地影響乃至侵犯人民的基本權利。因此晚近有學者開始從資訊隱私權的角度，重新分析是類國家權力強制徵用個人資訊的行使界線。37 （二）國家管理本於職權所掌握的個人資料：關聯著國家如何蒐集、保存與運用有關個人隱私的資訊內容，比如國民的身分與戶籍資料、役男的指紋資料、健保 IC 卡的病歷資料等等。38一方面國家集中管理這些資訊確實有公益或效率上的理性需求，但另一方面若管理不當，也可能導致個人隱私不慎外洩，或者為國. 政治大. 家權力濫用而致個人基本權利受侵犯。這類的研究重心是擺在謀求行政程序法、. 立. 個人資料保護法與政府資訊公開法三者該如何交錯地協同適用，以維持公共利益. ‧ 國. 學. 與個人隱私的平衡。. 五、特殊社會場域中的個人隱私：. ‧. 如在職場上，公司能不能監控僱員的電子郵件以確保商業機密？39於醫病關係. y. Nat. io. sit. 中，醫師對於病人的病歷資料該如何保存與使用？40其他像是學齡教育公開在學學. n. al. er. 生的學業成績，究竟是在激勵學習還是侵犯隱私？41而金融控股公司法通過後，消. Ch. i n U. v. 費者的個人資料在同一控股公司旗下的子公司之間流用，是否侵犯了客戶的金融. 37. engchi. 如蔡東成〈搜索程序中犯罪嫌疑人隱私權保護之研究〉，收錄於《刑事科學》32 期（1991），89-133 頁；李震山〈從公共場所或公眾得出入之場所普設監視錄影器論個人資料之保護〉，收錄於《東吳法律學報》16 卷 2 期（2004），45-92 頁。 38 如林燦都與傅美惠合著的〈按捺指紋措施之合憲性問題探討〉，收錄於《法令月刊》56 卷 10 期，收錄於《東海大學法學（2005），12-32 頁；唐淑美〈刑事 DNA 資料庫之擴增與隱私權之探討〉研究》23 期（2005），83-122 頁；余啟民〈由肺結核病患名單資料外洩談公務機關就醫資訊管控與監督〉，《月旦民商法雜誌》24 期（2009），5-22 頁。 39 如馮震宇〈企業 E 化的新挑戰──企業權益與員工隱私權保護的兩難與調和〉，收錄於《月旦法學》85 期（2002），85-104 頁。范姜真媺〈企業內電子郵件之監看與員工隱私權〉，收錄於《臺灣本土法學雜誌》60 期（2004），7-21 頁。 40 如陳仲嶙〈醫療隱私的法規範現況〉，收錄於《醫事法學》11 卷 2 期（2003），36-46 頁；林欣柔〈隱私與公益的拔河──論醫病關係中的保密義務〉，收錄於《全國律師》10 卷 8 期（2006），47-56 頁；楊秀儀〈論健全病歷制度之建立及健康資訊隱私權保護〉，收錄於《全國律師》10 卷 8 期（2006）， 39-46 頁。 41 如曾大千〈從個人資訊自決權論學生成績揭示之原則〉，收錄於《初等教育學刊》34 期（2009）， 53-71 頁。 -17-.

(34) 權利化的隱私. 隱私？42這些特殊社會場域的隱私爭議其實同於前述國家高權與人民隱私之衝突，有著相當類似的社會結構，即在雇主與員工、醫生與病人、老師與學生，或是企業與消費者間，存在著本質上就不對等的權力關係。在過去，這些不對稱的社會關係原受到國家高權以特別制度有效地抑制與維持，43然隨著電腦網路科技的發達強化了彼此資訊權力上的不對稱性，在個人隱私這一新權利面向上形成新的強大壓迫，使得這些社會關係的不平等再次浮現檯面。因此這類特殊社會場域的隱私權研究同於國家高權對於隱私侵犯的課題，必須在社會場域的目的功能與個人隱私間，提出一套衡平雙方權益的解決方法。. 政治大. 儘管我們可以將晚近的隱私權研究粗略歸類為五個主題，但不論是基因隱私. 立. 還是新聞自由、國家高權或不對等的社會權力對於個人隱私的威脅，歸根究底其. ‧ 國. 學. 實都還是立基於電腦網路科技深刻地改變了現代社會的生活條件，才使得這些議題成為可能，因此仍然都算是資訊隱私權議題的一環。. ‧. Nat. io. sit. y. 聚焦「隱私權」的概念內涵. n. al. er. 在前述整理中可以發現，「隱私權」其實是來自美國的權利概念，原先在我國. Ch. i n U. v. 民法人格權範疇中是沒有地位的。直到 1970 年代以前，隱私權在臺灣學術圈主要. engchi. 是出現於大眾傳媒與新聞學的知識脈絡裡，其首先指向一種受報導者的權利，用以抗衡號稱「第四權」的新聞自由與所謂「公眾知的權利」，實踐上可能更多地訴諸新聞自律，而非國家法律。其間，雖不乏有學者引介美國隱私權概念的發展，並與我國民法上具有爭議的「秘密權」作比較，不過由於我國憲法與民法的體系結構向來就不同於英美法傳統，因此始終莫衷一是。. 42. 如陳美如、梁懷信合著的〈「金融控股公司法」下有關個人資訊隱私權保護之探討〉，收錄於《月旦法學》91 期（2002），271-279 頁；林育廷〈金融隱私權保障與財富管理發展之衝突與協調── 兼評美國與臺灣之規範政策〉，收錄於《科技法學評論》4 卷 2 期（2007），147-198 頁。 43 如勞動基準法即是修正勞雇關係的地位不對等，消費者保護法修正了企業與消費者間的資訊不對稱，醫病關係則是由國家衛生部門的行政監督與公會自律維繫，至於學齡教育則是藉所謂的特別權力關係與修正後的特別法律關係，有限度地承認了權力不對等的合法性。 -18-.