阻卻違法事由與可歸責的前行為 —挑唆防衛及自招危難之研究

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行政院國家科學委員會專題研究計畫期末報告

阻卻違法事由與可歸責的前行為 —挑唆防衛及自招危難之

研究(第 2 年)

計畫類別：個別型計畫編號： NSC 100-2410-H-004-214-MY2 執行期間： 101 年 08 月 01 日至 102 年 07 月 31 日執行單位：國立政治大學法律學系計畫主持人：許恒達計畫參與人員：碩士班研究生-兼任助理人員：李珮禎碩士班研究生-兼任助理人員：洪偉修公開資訊：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2 年後可公開查詢

中華民國 102 年 11 月 08 日

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中文摘要：本研究計劃處理挑唆防衛與自招危難之議題，筆者見解可分為三點說明： 1、正當防衛阻卻違法之依據，並非基於法確證利益的獨大效果，而是不法侵害者受保護利益的縮減。 2、挑唆防衛者引起該保護利益的縮減現象，有可歸責之處時，其受保護的利益也應該相應調整。 3、應考量自招危難，但應接受自招危難在一定條件下（滿足優越利益關係時）可以阻卻違法。中文關鍵詞：正當防衛、緊急避難、誤想防衛、自招危難英文摘要：英文關鍵詞：

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行政院國家科學委員會補助專題研究計畫

□期中進度報告

期末報告

阻卻違法事由與可歸責的前行為

—挑唆防衛及自招危難之研究

計畫類別：

個別型計畫 □整合型計畫

計畫編號：NSC 100‐2410‐H‐004‐214‐MY2

執行期間： 100 年 8 月 1 日至 102 年 8 月 31 日

執行機構及系所：國立政治大學法律學系

計畫主持人：許恒達

共同主持人：

計畫參與人員：洪偉修、鄭筱香、李珮禎

本計畫除繳交成果報告外，另含下列出國報告，共 ___ 份：

□移地研究心得報告

□出席國際學術會議心得報告

□國際合作研究計畫國外研究報告

處理方式：除列管計畫及下列情形者外，得立即公開查詢

□涉及專利或其他智慧財產權，□一年□二年後可公開查詢

中華民國 102 年 10 月 31 日

附件一

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I

壹、前言

本年度研究計劃討論挑唆防衛及自招危難的法律效果，針對這兩個

概念，最高法院向來認為：挑唆防衛者仍得主張正當防衛，但自招危難

者則不得主張緊急避難，本研究重點即在於借鏡外國法相關理論，對於

最高法院此項見解予以分析、檢討，而因要討論上述這兩種阻卻違法事

由的特別情狀，必須先行處理正當防衛及緊急避難之所以可以阻卻違法

的實質理由。

而為了解釋上述問題，本研究計劃已經從研究過程中，得到初步的

研究成果，這部分將於後文說明。

貳、研究目的

本研究計劃處理下述五項重要的刑法議題：

1、正當防衛阻卻違法的實質理據。

2、挑唆防衛在刑法上應該有如何的處理方法。

3、緊急避難阻卻違法的實質理由。

4、自招危難在刑法上應該如何具體地處理。

5、以上述見解具體檢討我國實務見解的看法。

參、文獻探討

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II

王皇玉，竊盜被害人之贓物追回權與正當防衛‐‐評最高法院九十一年度臺上字第四○○三號判決，月旦法學雜誌，107 期，2004 年4 月，頁233‐247。佐伯仁志著，黃士軒譯，日本における正当防衛論の新たな展開=日本正當防衛論之新開展，月旦法學雜誌，177 期，99 年2 月，頁145‐175。余振華，口角互毆之正當防衛界限，月旦裁判時報，3 期，99 年6 月，頁95‐101。余振華，社會倫理限制理論在正當防衛上之適用可能性‐‐以「原因違法行為」為中心，中央警察大學法學論集，6 期，2000 年8 月，頁1‐24。余振華，正當防衛論之變遷，中央警察大學法學論集，5 期，2000 年3 月，頁 31‐54。余振華，刑法違法性理論，2001 年。李佳玟，女性犯罪責任的敘事建構‐‐以鄧如雯殺夫案為例，台大法學論叢，34 卷 6 期，2005 年11 月，頁1‐56。柯耀程，正當防衛界線之認定，月旦法學雜誌，60 期，2000 年5 月，頁85‐97。高金桂，義憤殺人罪與正當防衛‐‐臺灣高等法院九十六年上訴字第四四八九號刑事判決，月旦裁判時報，2 期，2010 年4 月，頁118‐223。吳元曜，論對於侵害整體法益行為之正當防衛問題，刑事法雜誌，52 卷5 期， 2008 年10 月，頁151‐170。馬中慧，正當防衛限制初探，警察法學，3 期，2004 年12 月，頁393‐424。張天一，正當防衛之成立要件與防衛過當之處置方式（上），刑事法雜誌，46 卷 1 期，2002 年2 月，頁1‐33。張天一，正當防衛之成立要件與防衛過當之處置方式（下），刑事法雜誌，46 卷 2 期，2002 年4 月，頁66‐97。張天一，對正當防衛受社會道德限制之再檢討‐‐以正當防衛阻卻違法之實質根據為中心，刑事法雜誌，45 卷4 期，2001 年8 月，頁71‐123。郭棋湧，論挑撥防衛之違法性，法學叢刊，145 期，1992 年1 月，頁121‐136。彭美英，阻卻違法之防禦性緊急避難‐‐以德國法為重心，玄奘法律學報，3 期， 2005 年6 月，頁85‐124。黃惠婷，正當防衛之防衛行為，台灣本土法學雜誌，29 期，2001 年12 月，頁 133‐139。黃榮堅，論正當防衛，台大法學論叢，24 卷2 期，1995 年6 月，頁301‐325。鄭逸哲，「正當防衛的『客觀合法要件』」和「以『攻擊終止』作為『解除條件』的『附條件故意』」‐‐對「正當防衛」和「防衛過當」的重行認識，法令月刊， 58 卷3 期，2008 年3 月，頁35‐51。鄭逸哲，「急救行為」與「阻卻違法的緊急避難」，台灣法學雜誌，160 期，2010 年9 月，頁105‐108。盧映潔，挑唆防衛，月旦法學教室，7 期，2003 年5 月，頁49‐51。 Baumann, Rechtsmissbrauch bei Notwehr, MDR, 1962, 349.

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III Bertel, Notwehr gegen verschuldete Angriffe, ZStW 84 (1972), 1. Berz, An der Grenze von Notwehr und Notwehrprovokation, JuS 1984, 340. Bitzilekis, Die neue Tendenz zur Einschränkung des Notwehrrechts, 1984. Constadinidis, Die „actio illicita in causa“, 1982. Courakis, Zur soialethischen Begründung der Notwehr, 1978 Frister, Die Notwehr im System der Notrechte, GA 1988, 191. Hassemer, Die provozierte Provokation oder über die Zukunft des Notwehrrechts, in: Bockelmann‐FS, 1979, 225. Jerouschek/Kölbel, Zur Bedeutung des so genannten Koinzidenzprinzips im Strafrecht, JuS 2001, 417. Kargl, Die intersubjektive Begründung und Begrenzung der Notwehr, ZStW 110 (1998), 38. Köhnen, Antizipierter Notwher, 1950. Kratzsch, Das Gebot zu sozialer Rücksichtsnahme als Grenze des staatlichen Notwehrrechts, JuS 1975, 435. Kühl, Sozioaletische Einschränkungen der Notwehr, Jura 1990, 244. Lenckner, Gebotensein und Erfoderlichkeit der Notwehr, GA 1968, 1. Luzon, Actio illicita in causa und Zurechnung zum Vorverhalten bei Provokation von Rechtfertigungsgründen, in: Jahrbuch für Recht und Ethik 2 (1994), 353. Marxen, Die sozialethischen Einschränkungen des Notwehrrechts, 1979. Mitsch, Nothilfe gegen provozhierte Angriffe, GA 1986, 533. Müssig, Antizipierte Notwehr, ZStW 115 (2003), 224. Neumann, Zurechnung und Vorverschulden, 1985. Otto, Rechtsverteidigung und Rechtsmissbrauch im Strafrecht, in: Würtenberger‐FS, 1977, 129. Pawlik, Eine Thoerie des entschuldigenden Notstandes: Rechtsphilosophische Grundlagen und dogmatische Ausgestaltung, Jahrbuch für Recht und Ethik 11 (2003), 287. Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994. Roxin, Die provozierte Notwehrlage, ZStW 75 (1963), 541. Stuckenberg, Provozierte Notwehrlage und Actio illicita in causa, JA 2002, 172.

肆、研究方法

本計劃的研究方法，主要以文獻的分析、比較，以及實務見解的綜

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IV

合檢討為主，大致上的研究過程如下：

1、以我國最高法院及高等法院的相關實務見解為中心，分析出實務

見解對於挑唆防衛及自招危難的實務意見，並設法分析其形成該

見解的具體理由。

2、參考我國相關學術文獻，同時比較對我國刑法學有重要影響的德

國刑法學相關文獻，從中討論正當防衛及緊急避難阻卻違法的實

質依據，進而分析挑唆防衛及緊急避難應該有何種法律效果。

3、以上述比較法文獻的分析成果，回頭檢視我國的實務見解，並對

實務見解未來發展方向作出具體建議。

伍、結果與討論

本研究初步的見解如下：

1、正當防衛阻卻違法，不應該從法確認利益與防衛者個人利益保護

的角度，確認其優越利益關係，毋寧應該認為，當不法侵害者現

時性攻擊他人時，其受法律保護的利益範圍必須退讓，法律於一

定界限內，不再保護其利益。

2、挑唆防衛也應該從上述觀點分析，亦即，倘若防衛情狀的出現，

可歸責於防衛者，則不法侵害者應退讓予他人的利益界限，必須

有所提高，原則上應該考量其不法侵害者具體的侵害手法，防衛

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V

者不再享有優先的反擊權限，而應考量有無迴避措施可採，有無

具防衛性的反擊手段，僅當攻擊極強烈時，才能採用攻擊性的反

擊手段。

3、緊急避難阻卻違法的依據是優越利益關係，但不代表任何優越利

益都可以阻卻違法，毋寧應該認為，緊急避難要求受避難的對象

退讓利益，這是一種社會團結義務的展現，這種義務僅存在於避

難者面臨急迫、重大的利益侵害時才可以進行，基此，緊急避難

應該只用於生命、重大身體、重大自由及重大財產等不利益的情

況下，才能將不利益轉移給第三人承擔。

4、承上，自招危難者對於危難產生有可歸責事由，這一點必須納入

手段的篩選上，僅當該危難者面臨的不利益，明顯重於侵害利益，

才能夠阻卻違法。

5、其他具體之內容，請參考下文研究成果。

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VI

題目：正當防衛與挑唆前行為

（預計於 103 年 12 月完成，完成後將投稿於台大法學論叢） 壹、導論正當防衛（Notwehr; private defense）作為一種阻卻違法事由，其成立要件、適用範圍及法律效果，始終是實務及學說匯聚的關注重點。眾所皆知，當原加害人現時不法侵害他人法益時，為了有效保護受攻擊者的法益，受侵害者可以反擊加害人，侵害加害人法益以防護自己，即便受害者的反擊行為該當刑法構成要件，但若反擊行為符合正當防衛的基本要件：(1)受攻擊者的法益確實面臨現在不法侵害，構成防衛情狀；(2)反擊手段能夠有效保護原受攻擊者的法益，同時也是眾多有效手段中侵擾效果最輕微的一種，亦即，手段符合適當性（Geeignetheit）及必要性（Erforderlichkeit）；(3)原受攻擊者知悉他的法益正面臨威脅，主觀上有防衛意識（Verteidigungswille）。那麼，損害不法攻擊者法益且構成要件該件該當的反擊行為，即可適用刑法第 23 條正當防衛規定阻卻違法，排除其刑責1_。防衛者面臨違反法律秩序侵害行為的威脅，為了保護其個人利益，同時捍衛法秩序，防衛者當然可以採用積極防衛手段保護自己，這屬於「正對不正」的護法行為，護法的防衛者當然無須向不法攻擊者讓步，學說上因而認為：「法無須向不法讓步」（Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen）2_{。在防衛手段的} 選擇上，法律只要求滿足必要性，判斷時，應以受攻擊當下事實（ex ante）為度 3_{，考量行為人實施的防衛手段，是否屬於足以終局排除侵害的各種適切措施中，} 對原不法侵害者最溫和者（die den Angreifer schonendste Handlung），如果答案為肯定，即可阻卻違法；此外考量正當防衛對抗不法侵害的特性，學說上因而認為其手段不必考量優越利益關係4_。然而，當防衛者利用他人情緒或認知上的特別狀況，事前挑動他人，使其不法侵害防衛者，然後防衛者再對之正當防衛，在這種學說上稱為「挑唆防衛」（provozierte Notwehr）的事例中，防衛者能不能主張相同的防衛權能，勢必產 1_{有關正當防衛的成立要件，參見林山田，刑法總論（上），頁 317‐334，2008 年 10 版；林東} 茂，刑法綜覽，頁 1‐114~1‐117，2007 年 9 月修訂 5 版；甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論，頁 150‐155，2006 年 6 月修訂版；陳子平，刑法總論，頁 242‐252，2008 年 9 月增修版；張麗卿，刑法總則理論與運用，頁 178‐190，2007 年 9 月修訂版；林鈺雄，新刑法總則，頁 243‐258， 2011 年 9 月 3 版；黃常仁，刑法總則邏輯分析與體系論證，頁 48‐61，2009 年 1 月增訂 2 版；德文資料可參考 Perron, in: Schönke/Schröder, § 32 Rn. 2, 29, 63; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., § 15 Rn. 6 ff. 有關正當防衛的歷史發展，另參照 Schroeder, Die Notwehr als Indikator politischer Grundanschuungen, in: Reinhart Maurach‐FS, 1972, S. 127 ff.; Grünewald, Notwehreinschränkungen – insbesondere bei provoziertem Angriff, ZStW 122 (2010), S. 53 ff. 2 此段引言原出於 19 世紀黑格爾學派的 Berner，vgl. Berner, Die Notwehrtheorie, Archiv des Criminalrechts, 1848, S. 562. 3 Roxin, AT/1, § 15 Rn. 46; Kühl, AT, § 7 Rn. 107. 4 有關正當防衛手段僅須考量必要性，不必兼顧個案優越利益關係的見解，參考林鈺雄，同註 1，頁 250‐253，另見 Kühl, AT, § 7 Rn. 89.

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VII 生疑問。舉例而論：當甲明知與乙談論其外遇情事時，乙勢將生氣失控打人，而甲卻仍執意為之，甲的言談一如預期地讓乙氣憤難消，乙進而毆擊甲，甲面臨乙的攻擊時隨即反擊乙，最後使乙受傷。在這個例子中，甲雖然與一般的防衛者相同，都面臨乙的不法侵害行為，如果不考量甲事前故意談論乙外遇情事的挑唆行為，理論上甲應該有完整防衛權能，不必向乙澄清或說明，可以直接反擊乙，其防衛手段只需要滿足必要性，無須顧慮退避或優越利益關係。但若一併考量甲事前的挑唆行為，顯然這一整串事件，尤其是乙的不法侵害行為，都源自甲蓄意的挑唆所致，完全肯認甲可以實施全盤的防衛行為，無異於容許甲可以任意挑起他人的攻擊行動，再透過貌似合法的正當防衛行為規避傷害刑責。擺盪在兩種不同想法間，刑法應否考量事前階段挑唆行為，甚而影響防衛者選擇防衛手段的內容，自然產生重大爭議。雖然事前挑唆只促成防衛情狀的出現，不必然與防衛手段有直接關係，但既然行為人直接或間接促成了整體防衛事件，那麼我們自須進一步追問：挑唆行為對防衛者後階段的防衛手段是否有任何影響？是否防衛者因此不得優先採用防衛措施？是否必須考量優越利益關係？這些問題都有賴學理深入思辨及釋疑。本文寫作目的正是澄清上述問題，設法解決挑唆防衛刑事責任的認定爭議，以下討論將先說明挑唆防衛在我國實務的處理方式，接著說明學理上對挑唆行為影響作用的若干不同看法，筆者亦將分析這些見解的優缺點，最後再提出筆者的個人見解。貳、既有實務、學說見解及其疑義一、我國實務見解首先說明我國實務的看法。我國實務很早就注意到挑唆行為對後階段防衛情狀及手段的影響，不過我國實務卻自始至終堅持不必考量兩種關聯性的見解，最高法院早於 1919 年的 18 年上字第 228 號判例中宣示：「查刑法上防衛行為，祇以基於排除現在不正侵害者為已足，其不正之侵害，無論是否出於防衛者之所挑動，在排除之一方仍不失其為防衛權之作用」。承沿著 1919 年的判例見解，最高法院在長達 80 多年的歲月中，始終未曾放棄此一定見，雖然自 1919 年以後，最高法院並無甚多表達意見的機會，然而近五年剛好有兩則涉及同一事件的最高法院裁判涉及相關議題，由於最高法院極其例外地在判決中討論相關議題，以下就詳細地討論這則近期代表性的實務見解。本案原先是一宗醫療糾紛，醫師甲因之前的子宮切除手術與病患家屬乙發生紛爭，乙遂出於傷害甲的意思，於某日攜帶水果刀，偕同另一位家屬丙（不知乙犯意）至甲醫師的門診企圖與甲理論，待進入甲之診間後，丙先抓住甲，乙見時機成熟，立即出刀殺害甲，所幸為在場其他病患家屬及護士合力制服。檢察官起訴被告乙犯殺人未遂罪，乙在事實審辯稱因為丙被抓住，其行為屬於正當防衛。就乙的抗辯，本案更二審判決非常罕見地引用林山田教授有關挑唆

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VIII 防衛的學說見解：「按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條定有明文。惟假如行為人故意挑撥引發他人的違法侵害或攻擊，而在正當防衛的煙幕下，以防衛行為之名而行傷害他人之實，這是緊急防衛權的濫用，雖然在表面上，行為人扮演防衛者的角色，但在實質上，應該是違法攻擊者，而且其主觀上亦非出於防衛意思而為行為，故通說均否定挑撥者的正當防衛（參林山田著刑法通論第三百二十頁）……本件既係由丙先故意對告訴人為攻擊行為，縱其嗣後為他人所制服，被告持刀刺向甲之行為在主觀上即不得認為係出於防衛意思所為，依前開說明，自無由主張正當防衛甚明」5_{，換言之，更二審法院認為乙自始有殺害甲的意思，} 乙至甲的診間尋釁某程度可以被理解為挑唆前行為，即便接續出現類似防衛情狀的事實，但只要乙自始預期相似事件可能發生，即屬於林教授所稱的意圖式挑唆防衛6_{，乙自始無防衛意思，不得適用正當防衛阻卻違法。} 必須強調的是，本案更二審法院並未認為本案有任何防衛情狀，只是附帶一提學說的意見，以「退萬步言」的方式說明本案不成立任何正當防衛，但上訴至第三審後，最高法院竟然在判決中，回應了這個不算重點的旁支問題，最高法院指出：「刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不正侵害者為已足，其不正之侵害，無論是否出於防衛者所挑動，在排除之一方，仍不失其為防衛權之作用（本院十八年上字第二二八號判例參照）。原判決理由欄貳、五認通說均否定挑撥者的正當防衛等由，似有未妥」，簡單地說，最高法院完全反對林教授主張可以排除適用正當防衛的看法，始終固守 1919 年的實務判例，縱然本案屬於意圖式挑唆防衛，但挑唆者仍然可以採用阻卻違法的防衛手段保護自己；最高法院並將本案發回二審。未料在更三審判決中，二審法院再一次地引用林山田教授上述意見，並基於林教授看法否定乙有防衛意思，故不成立正當防衛7_{。再一次上訴至最高法院後，} 最高法院又於 98 年度台上字第 443 號判決中再次重申既有見解：「刑法上之正當防衛行為，祇以基於排除現在不正之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為已足，其不正之侵害，無論是否出於防衛者所挑動，在排除之一方仍不失其為防衛權之作用（本院十八年上字第二二八號判例參照）。原判決理由欄貳、五、採學者林山田之著作，認挑撥者無正當防衛權，從而以上訴人不得認係正當防衛行為，其適用法則已有未合」8_。透過這兩則近期判決，最高法院重申 28 年判例看法，否認挑唆行為可以影響後階段防衛手段的選擇效果，即使行為人一開始就知悉他人心理意識弱點，試圖利用此一弱點致令他人對自己實施不法侵害後，再予以正當防衛，從而規避刑責。無論如何，我國實務見解自始認為，挑唆他人實施不法侵害的前行為不會改 5_{台灣高等法院 96 年度上更（二）字第 940 號刑事判決。} 6 林山田，同註 1，頁 331‐332。 7_{台灣高等法院 97 年度重上更（三）字第 178 號刑事判決。} 8 本案又發回更（三）審，最後以最高法院 98 年度台上字第 4038 號判決定讞，不過最後確定的終審判決未提及挑唆防衛問題。

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IX 變防衛行為的合法性及正當性，也不會改變防衛手段的選項。二、學說見解有別於我國實務完全忽視挑唆前行為的見解，不論是德國或我國學說，均極其重視挑唆前行為對於後階段正當防衛的影響，大多數見解將挑唆防衛置於正當防衛之社會倫理限制（die sozialethischen Einschränkungen der Notwehr）的項目下討論9_{，基於社會倫理限制，多數說甚而認為必須類型化各種不同的挑唆防衛} 事例，若干情況中，防衛者不得適用正當防衛阻卻違法，另外亦有若干情況，則限制防衛者必須先力求退避，除非不得已才能反擊加害人。除了多數說以外，學說上也有相反而接近我國實務的見解，以下的討論，將先自多數說脈絡開展，並分三個步驟簡要介紹多數說的理論套路：阻卻違法實質理由、社會倫理限制、挑唆防衛的類型及法效，接著再分別說明若干關於挑唆防衛的少數說見解。 1、多數說的理論線索 (1)正當防衛阻卻違法的實質理由按照現行通說見解，阻卻違法的實質基礎是優越利益關係，亦即行為人侵害法益的構成要件該當行為，僅於保護更高價值的利益時，可以例外被容許而阻卻違法，正當防衛作為一種阻卻違法事由，若要排除侵害行為的違法性，防衛手段侵害利益也得低於保護的利益，否則不能阻卻違法。有別於緊急避難行為人將自己的不利益，轉嫁給無辜第三人，因此必須嚴格地判斷個案是否符合優越利益。與緊急避難不同，正當防衛對抗違反法律規範的不法侵害者，其侵害利益是不法加害人的刑法法益，問題是防衛者保護了什麼樣的利益？直觀地看，防衛者當然保護自己陷入不法攻擊的法益，但若只權衡防衛者受不法侵害的個人利益及原侵害者的法益，其結果似乎與緊急避難無任何不同，照理來說應該同樣要求正當防衛也要具體衡量是否滿足優越利益，不過，通說改從二元理論（dualistische Theorie）證立正當防衛阻卻違法的實質理由，認為防衛行為不只是保護防衛者個人利益（Schutz der individuellen Interessen），還同時捍衛了法律秩序，這是一種對抗不法行為，實現法律秩序所導引的社會規範期待10_。學說上將這種捍衛法秩序機能的觀點，稱為法確證（Rechtsbewährung）原則的保護11_。由於正當防衛同時捍衛了個人層面的受危害利益，以及社會規範層面的法確證利益，兩種利益加總的結果幾乎必然大於原加害者被防衛行為干擾的利益，通 9 我國學說，參見林鈺雄，同註 1，頁 256； 10_{林鈺雄，同註 1，頁 243；} 11 Perron, in: Schönke/Schröder, § 32 Rn. 1.

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X 說因而認為，防衛手段原則上必能符合優越利益，不必再個案性地考量是否滿足，只需要考量手段是否符合必要性即足12_。基於二元理論，判斷防衛手段得否阻卻違法時，就可以考量幾個重點：第一，即便在個案中，防衛者有其他退避侵害、不影響侵害者法益的選項，但因正當防衛對抗的是不法行為，納入法確證利益的考量因素後，防衛者自不負任何退避義務（Ausweichpflicht）13_{。不必在面臨侵擾時設法迴避或閃躲不法攻擊，也不必向} 不法侵害者澄清、說明，只要不法侵害迫近，防衛者可以優先採取反擊措施保護其法益；第二，正當防衛手段只須是必要手段，不必考慮能否符合優越利益（überwiegende Interessen），縱然防衛影響的法益價值比原不法侵害造成妨害更大，但考量防衛者正在捍衛法律秩序，這種無形價值幾乎必然高於防衛手段侵害的相對人利益，仍可符合優越利益阻卻違法，無須再個案判斷14_。 (2)正當防衛的社會倫理限制承前所述，正當防衛保護了法秩序與個人兩重利益，幾乎必然符合優越利益法則，不必個案考量是否滿足優越利益關係，法律授與個人行使私力自行救濟權限，然而，在國家壟斷強制力的現代法律機制下，僅因面臨他人的不法侵害就可以實施私力救濟，在某些極端的案例中，學說上開始認為不應該優先採用正當防衛手段保護受害者的利益15_{，這些情況尤其發生於法確證利益明顯縮減的案例中} 16_{，如果法律秩序不高度期待行為人以其私力捍衛法秩序價值，私力救濟的正當} 防衛自然不再是受到不法侵害者的優先手段，毋寧應該考慮採用其他退避措施，考量原侵害及防衛手段之間的優越利益關係，甚或改依防衛性緊急避難（defensiver Notstand）判斷反擊行為得否阻卻違法。這一類法確證利益明顯縮減的情況，一般稱之為正當防衛的社會倫理限制（sozialethische Einschränkungen der Notwehr），除了法確證利益縮減的實質立論外，德國學說之所以接受社會倫理限制的另一個重要理由，則源自德國刑法第 35 條的規定，該條分為兩項，第二項規範正當防衛定義：「正當防衛係為排除防衛者本人或第三人面臨之現時不法侵害所必要之防衛手段」17_{，第二項僅規定防} 衛者必須選擇「必要性」（erforderlich）的手段，但第一項又另外規定：「出於正當防衛而符合規範期待之行為，阻卻違法」18_{，按照德國通說的解釋，第 32 條} 12_{Vor allem Roxin, AT/1, § 15 Rn. 47.} 13 林鈺雄，同註 1，頁 252； Roxin, AT/1, § 15 Rn. 49. 舉例而言，甲試圖打跑步極快的乙，乙面臨甲的毆打，可以選(1)快跑離開、(2)反擊而打傷甲，即使乙未曾考慮快跑離開的退避措施，直接反擊而打傷甲，依通說見解，乙不負退避義務，打傷甲的行為可以直接阻卻違法。 14 Kühl, AT, § 7 Rn. 116. 15_{有關社會倫理限制及優越利益的關係，vgl. Schroeder, in: Maurach‐FS, S. 137 ff.} 16 Roxin, AT/1, § 15 Rn. 56. 17 § 32 II StGB: „Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden.“ 18 32 I StGB: „Wer eine Tat begeht, die durch Notwehr geboten ist, handelt nicht rechtswidrig.“

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XI 第 1 項又附加了「符合規範期待」（Gebotenheit）的限制19_{，這個概念指的是受} 到他人攻擊的行為人，不可以毫無顧忌地採用防衛措施抗拒不法侵害，法律雖保護個人合法權利，許可受侵害者採用防衛，但個人行使權利仍應考量權利的社會連帶責任，不應僅為保護權利，就無限制地採用防衛措施，權利保護自須相當程度地讓步20_{，僅得於符合權利保護及社會連帶責任（亦即：不得已）的情況下，} 才可以合法行使防衛權。德國通說乃認為可以直接從法條採用的「符合規範期待」文字，直接導出社會倫理限制的成文依據21_。相反於德國，我國刑法第 23 條前段僅規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰」，條文中不僅對防衛行為的手段是否要有必要性支字未提，也完全無任何有關社會倫理限制的描述。即便如此，我國學說仍忠實地接納了德國學理看法，認為正當防衛的手段除了必須符合必要性外，同時也應一併考量社會倫理限制，在個別事例中採用其他方式面對不法侵害。至於社會倫理限制應表現在那些具體事例中，德國及我國通說大致上區別為四類不同事例22_： 1、不法侵害源自於無責任能力的兒童或精神障礙者時，行為人不得優先採用正當防衛手段保護自己，而應設法退避侵害或向攻擊者說明情況，除非萬不得已才能改採防衛行為，此時防衛者原則上只能選用影響較輕微的保護式防衛（Schutzwehr）23_。 2、若不法侵害影響的法益極其輕微（Krasses Missverhältnis），受不法侵害之人即不得優先採用防衛手段保護自己的輕微法益，縱使該防衛手段滿足必要性的要求24_。 3、不法侵害之人與受害人間，相互具有親近的親屬關係，而負保證人地位時，考量防衛者對原不法侵害者存在救助的作為義務25_{，該防衛者原則上負有忍} 受義務（Duldungspflicht），不得優先採用防衛手段保護其法益26_。 4、受他人不法侵害者，若其前行為挑動了不法侵害的發動，而有可歸責事由時，其正當防衛權能自會受到限制。 19_{從德文文義來看，符合規範期待（geboten）指的是正當防衛的手段必須符合法律秩序的要求，} 但德國刑法第 32 條畫出了阻卻違法正當防衛行為的成立前提，條文規定要件當然是法律秩序的共通期待，在這個意義下，符合規範期待的防衛手段必然是必要手段，「符合規範期待」及「必要性」並無顯著差異。Dazu vgl. Grünewald, ZStW 122 (2010), S. 62‐63. 現行通說之所以將兩者作不同解釋，實導因德國立法者在立法理由的說明，直接將「geboten」解釋為社會倫理限制，Dazu vgl. Kühl, AT, 6. Aufl., § 7 Rn. 87. 20_{Kühl, AT, § 7 Rn. 159‐161.} 21_{事實上，現行德國刑法於立法時，其立法理由中也有相同的立論：「依修正委員會之意見，} 正當防衛應有社會倫理限制，不符合該限制之防衛手段仍不得阻卻違法」，dazu BT‐Druck. V/4095, 14. 此外，社會倫理限制窄化了正當防衛的成立範圍，放寬了成立刑責的界限，學說上遂有關於該限制能否符合罪刑法定主義的討論，vgl. Kühl, AT, § 7 Rn. 164. 22 參見林山田，同註 1，頁 328‐332，不過林山田教授將這類限制稱為「濫用防衛權」的事例； Kühl, AT, § 7 Rn. 168. 23_{Kühl, AT, § 7 Rn. 196.} 24 Kühl, AT, § 7 Rn. 177. 25_{此一類型較不直接涉及法確證利益問題，dazu Kühl, AT, § 7 Rn. 201.} 26 Kühl, AT, § 7 Rn. 204.

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XII 上述第四種事例即為本文討論的挑唆防衛，德國與我國通說均將挑唆防衛置於社會倫理限制的條目下討論，本於受攻擊者引起不法侵害的可歸責程度，進一步予以類型化，以下就再以挑唆防衛為中心，進一步說明相關學說意見。 (3)挑唆防衛的類型及其法效 1、挑唆防衛的釋義學理論所謂挑唆防衛，指的是防衛者在他人實施不法侵害前，先行實施某種前行為，該前行為挑發他人的侵害意志，使得該他人在後階段實施不法侵害，防衛者既面臨不法侵害，因而對該他人實施正當防衛。換言之，在挑唆防衛的事例中，防衛者事前先有挑唆行為，致令相對人實施不法侵害，考量挑唆者對不法侵害的發生也有可歸責之事由，事後能否再實施正當防衛，進而對抗部分可歸責於己的不法行為，即為挑唆防衛的問題重心。事實上，也有部分學說支持我國實務一概承認挑唆者仍有一般防衛權的看法，主要理由是人的自主性，只要挑唆者未干預相對人的決定自由，相對人仍維持其自我決定能力，即使受到挑唆者惑動而實施不法行為，當然應該自負其責，必須承擔他人實施防衛行為所招致的惡害，原挑唆者的防衛權能自不因事前挑唆而受到影響27_。不過，通說見解並未採用上說，反而從優越利益的實質角度觀察挑唆防衛，其理論的關鍵之處即在於法確證利益消減現象28_{。由於防衛者以正當防衛對抗不} 法行為，與其前階段的挑唆行為有關，縱然事後其個人利益受到不法侵害的威脅，但考量防衛者與不法侵害間的引致關聯性，防衛者事後的反擊行為顯然對抗一個跟自己有高度關係的不法行為，從法秩序的角度看來，這已非真正捍衛法律秩序的行為，正當防衛期待實現的法確證利益顯然因挑唆行為而貶損。接續的問題自然是：貶損的法確證利益是否影響後階段正當防衛的權利？前文曾經提過，正當防衛既然是阻卻違法事由，仍要遵守優越利益的權衡原則，只不過依現行通說，對抗不法的法確證利益使得正當防衛幾乎必然通過優越利益的審查。然而，當防衛者因自己之故而貶損法確證利益的價值，原有優越利益的關係勢必難以維持，要如何處理這種難題，就必須考慮法確證利益減損程度，而這一點當然要審視挑唆行為對不法侵害的影響範圍。學說上乃區別為意圖式（防衛者故意引發不法侵害）及非意圖式（防衛者非故意，但就不法侵害有可歸責的關係）兩類，以下再分為兩種情況討論。 2、意圖式挑唆防衛 27_{我國學說參考黃榮堅，基礎刑法學，2012 年 4 版，頁 250‐251；vgl. Carl Levita, Das Recht der} Notwehr, 1856, S. 190; Bockelmann, Notwehr gegen verschuldete Angriffe, in: Richard Honig‐FS, 1970, S. 28 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 17 Rn. 38; Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S. 303 f.; Mitsch, Nothilfe gegen provozierte Angriffe, GA 1986, S. 545. 28 Roxin, AT/1, § 15 Rn. 65.

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XIII 所謂意圖式挑唆防衛（Absichtsnotwehrprovokation），指的是行為人一開始就知道相對人在什麼情況下，將會衝動而實施不法侵害行為，該行為人為了脫免侵害他人的刑事責任，遂於接續流程中，故意以言語或行動挑動相對人，使得相對人實施不法侵害行為，行為人再對該不法侵害施以正當防衛，因而侵害相對人。學說上對意圖式挑唆防衛的法律效果，大致分為三說。第一種見解已如前文所述，反對挑唆防衛得以影響挑唆者的防衛權能，進而主張挑唆者仍可實施正常防衛手段保護其法益29_{。第二說則主張，即便行為人蓄意引發相對人不法侵害，} 但不因此完全排除其防衛權能，重點毋寧在於其正當防衛手段的限制，挑唆者應負退避義務，優先設法退避他人的不法侵害，但若行為人無從退避時，還是可以實施阻卻違法的正當防衛行為30_。以上兩說仍肯認意圖式挑唆防衛尚得無條件或一定條件下阻卻違法，但現行通說卻持反對立場，認為意圖式挑唆防衛者不得適用正當防衛31_{，不過，對於何} 以能排除適用阻卻違法事由，結論一致的通說卻發展出完全迥異的理論32_。較為早期見解傾向認為，當防衛者另有意圖式的挑唆前行為時，將影響後階段正當防衛部分要件的成立，但不會自始否定其防衛權能33_{。類似想法又可分為} 兩說；部分見解認為，如果行為人故意實施挑唆前行為，後階段採用正當防衛措施時，主觀上自應欠缺防衛意思，此說在我國學界也有支持者34_{；另有部分見解} 認為，蓄意挑唆的行為人實已預期相對人將對其侵害，故同意他人的侵害行為，相對人的行為可以阻卻違法，因此非實施不法行為，未對原挑唆者構成任何防衛情狀，當然也無從實施正當防衛35_{。這兩說共同之處，就是直接否定後階段正當} 防衛的某一個要件，前說排除防衛意思，而後說則透過被害人同意排除防衛情狀，這使得挑唆者適用正當防衛的可能性完全排除。有別於早期學說只關切後階段正當防衛要件，近期想法則走上兩個不同的路徑，其中一個廣受重視的觀點，注意到意圖侵害他人的挑唆前行為，該說認為既然後階段的反擊行為完全符合正當防衛的諸項要件，沒有理由直接排除其阻卻違法效果，但這種解釋結果會產生漏洞，為了規避刑責成立上的障礙，可以仿傚原因自由行為（actio libera in causa）的構成要件模式，在後階段行為因故排除刑責時，直接前置犯行到前階段的行為，此即所謂原因不法行為（actio illicit in causa）的概念，只要後階段排除不法，即可以犯行前置到前階段的挑唆行為，而在挑唆 29_{Vgl. Carl Levita, Das Recht der Notwehr, 1856, S. 190; Baumann/Weber/Mitsch, StGB, § 17 Rn. 38;} Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S. 303 f.; Mitsch, Nothilfe gegen provozierte Angriffe, GA 1986, S. 545. 30_{Jescheck/Weigend, AT, S. 346‐347.} 31 林鈺雄，同註 1，頁 256。 32_{有關見解，vgl. Lenckner, GA 1961, S. 299 ff.} 33 Grünewald, ZStW 122 (2010), S. 72. 34_{林東茂，刑法綜覽，頁 1‐116；} 35 Maurach/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, 8. Aufl., 1992, § 26 Rn. 43.

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XIV 行為實施當下，並不會構成正當防衛，即可順利成罪36_{。換言之，出於假借正當} 防衛效果而具損害他人意思的挑唆行為，本身就足以成立故意的刑事責任。相反於前置犯行的原因不法行為說，另一支見解則重視德國現行法所謂「符合規範期待」的視角，挑唆前行為不應直接影響後階段正當防衛要件，而是不再符合規範期待，故得排除蓄意挑唆者後階段的防衛權能，其實質法理即權利濫用（Rechtsmissbrauch），申言之，正當防衛是一種法秩序例外許可的私力救濟行為，但防衛者仍不得濫用他享有的防衛權限，如果行為人利用表面合法的正當防衛實現侵害他人意圖，即屬權利濫用，其防衛行為即不得阻卻違法37_。以上簡要地介紹關於意圖式挑唆防衛何以不得阻卻違法的四種理論，雖然理由不同，但其共同之處，都是排除意圖侵害而挑唆他人為不法行為者的事後防衛權能。 3、非意圖式挑唆防衛有別於前述的意圖類型，非意圖式挑唆防衛的法律效果實際上更難處理。由於行為人並非有意透過正當防衛情境規避刑責，而是其事前的言語或行動引起相對人的不法侵害，法律效果自然不可能完全排除正當防衛的權利，但考量行為人對不法侵害的出現亦有可歸責之處，法確證利益的保護需求顯然降低，行為人仍可實施正當防衛，但防衛手段不再是保護其法益的優先選擇38_{，學說討論的重心} 即是如何限制行為人防衛手段的範圍及內容。依現行通說見解，非意圖式挑唆防衛又可基於挑唆前行為的內容，進一步類型化，以下分述之。第一類是完全合乎法律，同時也不違背社會倫理的前行為，依據通說見解，既然該行為遵守法律及社會倫理的許可界限，縱然對他人具有挑唆實施不法侵害的效果，但仍不會影響行為人原有防衛權利39_{。簡言之，無值得非難事由的前行} 為縱或引發他人不法侵害，仍不會妨害後階段受攻擊者的防衛權40_。第二類則是已經實現的不法前行為，最常見的適例是行為人先動粗口罵相對人，相對人氣憤難平而出拳毆擊行為人，行為人此時再回敬以正當防衛。雖說前行為已經完成，理論上相對人受他人挑動而展開不法侵害，應該自行負擔他人防衛時的忍受義務，不過一般見解均認為，由於行為人必須承擔惹起不法侵害的部分責任，因此行為人於後階段的防衛手段會受到極大限制41_{，通說因而發展出所} 36_{Vgl. Baumann, Rechtsmissbrauch bei Notwehr, MDR 1962, S. 349; Lenckner, Notwehr bei} provoziertem Angriff, GA 1961, S. 303. 我國學說較傾向此一見解者，參考黃常仁，刑法總論，2009 年 2 版，頁 57‐58。 37 Vgl. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 87; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 37 Aufl., 2007, § 8 Rn. 347; ähnliches auch vgl. Binding, Normen 2‐1, S. 624. 我國學說指出涉及權利濫用問題者，參見林山田，同註 1，頁 331；陳子平，同註 1，頁 246‐247；林鈺雄，同註 1，頁 256。 38 Roxin, AT/1, § 15 Rn. 69. 39_{Vgl. Lenckner, Notwehr bei provoziertem und verschuldetem Angriff, GA 1961, S. 309.} 40 但學說上仍有主張即便前行為合法，但仍可構成挑唆防衛的見解，參考林鈺雄，同註 1，頁 256‐257； 41 Lenckner, GA 1961, S. 310.

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XV 謂的三階段理論（ Dreistufentheorie ），行為人此時必須負擔退避義務（Ausweichpflicht），在實施防衛的反擊手段前，先向攻擊者釋疑或尋求其他的解消紛爭措施，除非個案中已經沒有任何退避機會，行為人才可以採用反擊的防衛措施，不過，學說亦認為行為人選擇防衛措施時，還應該優先採用保護型防衛（Schutzwehr），亦即阻擋相對人不法侵害，使行為人不致受損的反擊手法，除非連保護型防衛都已經無從實施時，才能進一步採用攻擊型防衛（Trutzwehr），透過損害相對人法益達到保護己身法益的效果42_。此外，對於違法挑唆前行為出現的時間，也有相當程度限制，原則上必須與接續的不法侵害，具有緊密的時間關聯性，同時也符合可預期的相當關聯性。倘若行為人在一年前不法侮辱相對人，相對人一年後才想到這件事而實施不法侵害，中間過長時間已經足以稀釋原有侮辱行為的挑唆效果，行為人一年後面臨不法侵害時，仍有完整的防衛權43_{；另一個例子則是開錯房門的旅館房客，倘若該房間} 內的房客因此對開錯門者進行人身侵害，由於「開錯門」與「人身侵害」間不具相當關聯，因此開錯門者仍保有完整的防衛權44_。整體而言，行為人的挑唆前行為若屬已完成的不法行為時，其正當防衛權能必須縮減，行為人的回應措施依個案可分為三級：退避、保護型防衛、攻擊型防衛，除非前一級的手段無從保護其法益時，才可以進階到干預效果較強的下一級手段。第三類則是合法、但不符合社會倫理規範的前行為，例如行為人講話雖不構成侮辱或誹謗，然其態度輕佻，致使相對人展開不法行為。依現行多數看法，此類的前行為雖然倫理上值得非難，但畢竟屬於合法行為，仍不會縮減行為人的正當防衛權利，行為人仍保有完整的防衛權利45_{，不過學說上也有見解認為，只要} 前行為不符合社會倫理規範，就應考慮納入倫理限制範圍46_。 3、小結以上簡要整理學說關於挑唆防衛的幾個初步意見，大致而言，通說排除「意圖式挑唆防衛者」的防衛權能，而「非意圖的違法挑唆者」則限制其防衛權能，至於「合法」的前行為，縱然有挑唆效果，仍不影響後階段實施正當防衛的權利。三、既有見解的疑點 1、挑唆防衛否定論的缺失首先談拒絕考量挑唆前行為影響效果的見解，此說為我國實務向來意見，近 42_{有關三階段理論，vgl. Wessels/Beulke, AT, § 8 Rn. 348; Otto, AT, 7. Aufl., 2004, § 8 Rn. 79, 80.} 43 Roxin, AT/1, § 15 Rn. 73; Wessels/Beulke, AT, § 8 Rn. 348a. 44 Jakobs, AT, § 12 Rn. 54. 45_{Jakobs, AT, § 12 Rn. 55.} 46 Wessels/Beulke, AT, § 8 Rn. 348.

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XVI 期若干較新的學說見解，似乎也有接納本說的傾向47_{。該說最主要理由有二：(1)} 正當防衛能否成立，應直接從後防衛行為觀察，不應該受前挑唆行為影響48_；(2) 相對人既然能夠自我決定不法侵害他人法益，就必須承擔他人依法反擊的不利益，故無須限制挑唆者的防衛權能49_。持平而論，上述兩個理由固然有相當的說服力，但卻仍存在無法完全釋疑的問題。就第一個論點而言，後防衛行為固然對抗他人不法侵害，但防衛者並不是一個完全無辜的被害人，尤其在意圖式挑唆防衛的情況下，防衛者甚至企圖積極侵害他人，釋義學不應該完全忽視前行為帶來的影響50_。真正關鍵的反駁，其實是上述第二個論點。然而筆者認為，個人自我決定固然是刑事責任的源頭，然而，當個人貌似有自我決定能力，但其實是受到他人行動干擾，才實施特定行為時，刑法會關切他人對自我決定的影響程度多高，再決定並衡平兩個行動決定者間的刑事責任。舉例來說，當行為人利用被害人認知上的劣勢，使得被害人自己損害其生命法益時，我們不會馬上認為這是被害人的自我決定，毋寧會考慮行為人與被害人認知上的不平等關係，再決定行為人究應構成利用被害人自我殺害的「殺人罪間接正犯」、促成被害人死亡決意的「教唆自殺罪」甚或與自殺無關的無刑責之人。質言之，人的自由意志會受到他人及其所處環境的影響，這些影響會轉為動機而影響自由意志的決定方向，若僅因存在自由意志，就否認一切的影響，不免是個過快的推論。 2、排除意圖式挑唆者防衛權的釋義學理由接著將討論重心置於意圖式挑唆防衛。已如前述，雖然通說在結論上否認蓄意挑唆者的防衛權，但其理由則有相當差異。早期學說傾向否認後階段的正當防衛要件（防衛情狀或防衛意思），此兩說乍看下言之成理，但若仔細檢視，是否挑唆者欠缺防衛意思或未面臨防衛情狀，其實不無疑問。依據現行通說所採的認識說，防衛意思只需要認知到防衛情狀，不需要具備明確的防衛目的，蓄意挑唆者雖然期待透過貌似合法的防衛手段侵害相對人法益，欠缺保護相對人法益的主觀目的，但其仍認知到防衛情狀，依通說已然具備防衛意思。此外，蓄意挑唆者雖然預期相對人將實施不法侵害，但不代表他同意原侵害者透過正當防衛干預其法益，質言之，蓄意挑唆者期待激起相對人不法侵害意思， 47 參考 Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S. 303 f.; Mitsch, Nothilfe gegen provozierte Angriffe, GA 1986, S. 545. 48 此一理由亦為我國實務所採，參見前文介紹的我國判決現況。學說見解另參考 Bockelmann, in: Hinig‐FS, S. 31. 49 Mitsch, GA 1986, S. 546; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 17 Rn. 38. 50 事實上，原因自由行為也與挑唆防衛有著相同結構，若能採用例外說的法理解釋原因自由行為，將前行為當作「影響後行為刑責」而非「獨立成罪」的要素，那麼我們也可以思考挑唆行為對防衛行為的法律效果，有著什麼程度的影響。有關原因自由行為的例外說，參考許恒達，原因自由行為的刑事責任，台大法學論叢，39 卷 2 期，2010 年 6 月，頁 390‐416。

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XVII 並實施侵害程度不高的攻擊行為，藉以讓挑唆者取得行使防衛權能的適格地位，不過，挑唆者顯然不太希望對方的侵害效果能夠實現，當然也不會認可自己的法益受他人攻擊，倘若認為挑唆者已經同意自己的法益曝露在危險中，恐怕是過快的推論。至於現在頗受支持的原因不法行為論，其基礎法理強調，在意圖式挑唆行為的場合，既然後階段的反擊行為符合正當防衛要件而阻卻違法，考量前階段的挑唆行為時點，行為人主觀上有高度侵害意思，雖然客觀挑唆行為還稱不上具有明確的法益危險效果，但透過後續流程的發展，仍可認定為該當構成要件的行為。原因不法行為論前置犯行，解決了意圖式挑唆防衛可能的刑責缺口，但筆者認為這種前置犯行的作為有著極其高度的疑慮，以下說明兩個主要的疑慮。首先，如果能直接觀察前階段的挑唆行為與後階段的防衛行為，就可以很清楚地發現，無論蓄意挑唆者再怎麼「惹起他人犯意」，若未實施後階段防衛行為，挑唆者仍無法損害相對人，我們可以認為，真正與相對人法益損害有關係的行動，其實是防衛行為，挑唆行為充其量只能認為是防衛行為的預備活動而已51_，僅因防衛行為存在阻卻違法的處罰障礙，就提升本屬預備行為的挑唆至犯行，但該預備行為本身又欠缺與防衛行為相同的法益危險效果52_{，似乎有違反罪刑法定主義} 的的疑慮。另一個關鍵問題則涉及損害結果的歸責。一般情況下，當行為人有先後兩個影響法益的行為時，損害會直接歸責予後行為，除非前行為有明確犯意，後行為侵害效果明顯較低，而且又屬於前行為延續，否則前行為不擔負損害歸責53_。在意圖式挑唆防衛的事例中，損害直接源自後階段的正當防衛行為，若要跳過後行為，直接以前行為認定故意刑責，則必須檢視前、後行為間的侵害強度與串聯關係，很明顯的是，雖然挑唆行為有明確犯意，但從客觀上看來，挑唆行為根本不會直接侵害法益，而前挑唆與後防衛行為間，又插入了相對人的不法侵害，整體而論，雖然挑唆行為時已經預期可能實施防衛行為，但兩者其實是無從直接串連的兩個行動階段，當防衛行為損害法益時，損害結果只能歸責至最接近損害的防衛行為，不應該跨越防衛行為及相對人不法侵害，而由挑唆行為承擔其歸責54_。原因不法行為論顯然忽視了結果歸責的基礎法理。最後討論權利濫用說，該說認為只要是行為人濫用法律授與的防衛權能，就必須排除其法律上享有，得透過正當防衛保護自己的利益。本說較上述三說不同之處，在於不透過釋義學的理論框架，而是直接援引法理排除挑唆者的防衛權。權利濫用說注意到關鍵問題其實不是追索個別要件，而是廣角式地檢證挑唆防衛 51 Neumann, Zurechnung und Vorverschulden, 1985, S. 149 f. 52_{舉例來說，行為人計劃先侮辱他人，再利用他人的攻擊達成傷害目的。刑法禁止侮辱，是為} 了保護名譽法益，若可以前置犯行，「侮辱他人」轉為侵害身體法益的行為，這種解釋方法不無違反罪刑法定主義之嫌。 53 具體事例如結果延後發生的因果歷程錯誤，當行為人自始就有侵害及後行為意思，而後行為又可認為是前行為的延伸時，即便損害源自後行為的攻擊效果，但仍可跨過後行為，直接歸責至前行為。 54_{相似見解，vgl. v. Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Bd. 3, 1990, S. 161.}

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XVIII 與阻卻違法的基礎原理，這一點值得肯定。可惜的是，權利濫用雖然是琅琅上口的語彙，但其實質內容始終不清，固然我們都肯認權利不得濫用，濫用權利應有相對應的不利後果，但什麼樣的情況才算是濫用權利，其不利後果是什麼，到目前為止似乎沒有明確的定論，也因此學說批評這是一個空洞而無法直接應用的概念55_。綜合上述討論，筆者認為既有四種排除蓄意挑唆者防衛權能的理論，其構成內容都有缺陷，要從這四種見解直接否定行為人的防衛權能，多少有其說理的不完整。 3、法確證利益縮減與防衛手段限制的實質法理接著討論另一個層面的問題，部分關於意圖式挑唆，以及多數處理非意圖式挑唆的學理意見，都主張此晟挑唆防衛者所關聯的法確證利益較低，僅得享有受到限制的部分防衛權能，故挑唆者負有退避及選用低效能防衛手段的義務。值得肯定的是，上述觀察方式維持了優越利益在挑唆防衛的具體判斷關係，比對一般正當防衛及挑唆後的正當防衛兩者，前者顯然滿足絕對的優越利益，防衛手段只須滿足必要性即可，相反地，後者在優越利益的構成上較為緊張，學說才會認為，此時應該優先以退避或低效能的手段來保護法益。雖然上述論證遠較前面幾說嚴謹，但在筆者看來仍有相當的缺失。首先是與意圖式挑唆防衛的共通關係。絕大多數的見解均認為，意圖式／非意圖式兩類挑唆防衛在釋義學立論理據及法律效果上，應該有完全不同的處理方法，就意圖式挑唆者而言，多數見解採用各種不同的釋義學方法排除防衛權，例如原因不法行為論直接「前置犯行」，但處理非意圖式挑唆者的法效時，反而直接觀察後階段防衛行為的優越利益關係，不再援用前者操作方式。然而我們必須注意，兩種不同挑唆防衛的主要差異，僅在於挑唆者的主觀意思，亦即挑唆者是否自始有侵害相對人法益的意思，在挑唆行為時點的不同主觀意思，是否能導出應採用迥異釋義學論理的結論，其實仍有疑問。質言之，為什麼處理蓄意挑唆者刑責時，可以前置犯行，規避後階段防衛手段行使時的刑責豁免效果，並以故意犯處罰蓄意挑唆者，但判斷非蓄意挑唆者刑責時，卻只能維持以防衛行為認定刑事責任的體例，不得前置犯行到無侵害意思、但可能有過失的前挑唆行為。這一點顯然現有學說並未完全說明。論者或可反駁，學說確實有合併觀察兩者法效的見解，即便如此，依筆者之見，仍無法妥適說明退避義務及防衛手段受限的實質理由。就此分為三點說明。第一，當挑唆行為構成犯罪要件，法律秩序已經提供相應的處罰效果，挑唆者將因不法挑唆行為而成立刑責或民事賠償責任，既然已經有處罰的規定，相對人理應循法律途徑進行救濟，而不是跳過公力救濟途徑，本於其個人意志以私力懲罰挑唆者，只要相對人不符法律規範的私力懲罰構成犯罪要件，就已經被當作 55 Neumann, a.a.O., S. 156.

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XIX 偏離法律秩序價值的行動，挑唆者為了保護其個人利益，不得已而實施反擊，該反擊不法的防衛行為本來就符合法律秩序的初始期待：「原則上應循公力保護個人利益，當情況急迫、公力不及保護時，可以適度實施私力救濟」，在此實無任何法確證利益縮減的理由，上述見解似乎未對縮減法確證利益的理由，提出更有說服力的觀點。第二，通說採用二元論判斷正當防衛行為的保護內涵及優越利益關係，基此，防衛行為同時保護「防衛者個人利益」及「法確證利益」，相較於受到防衛行為干擾的「不法攻擊者利益」，必然滿足優越利益關係。根本而論，法確證利益是一個超越具體個人的抽象法秩序價值，將法確證利益納入優越利益的計算時，很快就能推出「必然優越」的結論，然而，當法確證利益因非意圖的挑唆前行為而縮減時，是否會立即改變原有的優越關係，其實不無疑問。既然法確證利益非歸屬個人，而是整體法律秩序的共通價值，這種凌駕於個人的整體利益縱或有若干縮減，基於整體利益抽象性及整體性特點，如果再合計防衛者個人利益，其實不必然影響權衡利益間的絕對優越性，那麼，本於優越關係鬆動而要求挑唆防衛者負擔的退避義務，以及手段選擇的特別要求，勢必陷入無具體緣由的困境。第三，通說發展出三階段的判斷模式：退避義務、保護型防衛、攻擊型防衛，雖說這種階層化的手段制約並非無理由，但問題主要發生在退避義務。依據通說，非蓄意挑唆者的防衛行為大致符合法秩序基本價值，仍存在法確證利益，既然法秩序不反對挑唆者的防衛行為，那麼我們憑什麼要求挑唆者面對他人侵害時，必須忍讓而退避？如同正當防衛的著名法諺「法不必向不法退讓」所云，課予挑唆者退避義務，無異暗示著刑法優位地肯認受挑唆而不法侵害他人法益的行為，刑法既然認為相對人不應該實施不法侵害，那又為何課予受不法侵害干擾之人退避義務？綜合上述，即便直接從法確證利益縮減的方向推導防衛手段限制，但這些論述都悖離正當防衛的原始看法，似乎有再深慮的必要。不過筆者也必須強調，相對於前文提到的「挑唆防衛否定說」，以及透過釋義學操作排蓄意挑唆者防衛權能的各種釋義學操作技術，接軌正當防衛阻卻違法實質法理的作法，其實是比較合理的切入角度，至少不會完全忽視或僅因存在挑唆前行為，就全面否定防衛權，質言之，挑唆防衛法律效果的真正關鍵，絕非前置犯行或援引權利濫用法理，而是實質、具體地觀察，究竟挑唆前行為對於後階段的正當防衛優越利益關係，起了什麼樣的影響，從而使得挑唆者在選擇防衛手段時，應優先考慮採用特定方式解決問題。既然問題出在正當防衛的優越利益關係，那麼學理上對挑唆防衛優越利益的常見論述：「因挑唆前行為致使法確證利益縮減，構成正當防衛的社會倫理限制」，就成為應仔細檢視的課題，接續的提問：什麼是法確證利益？法確證的規範價值得否作為防衛行為優越利益的判斷基準？正當防衛的社會倫理限制是否應依循法確證利益的脈絡觀察？自然是我們在解決挑唆防衛爭議之前，必須先行面對、解決的疑問。

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XX

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親愛的許老師，您好！老師的大作將刊登於月旦裁判時報第 24 期(2013.12)，頁碼未定。目前刊登期數已確定，不會變更。希望未造成老師的不便和困擾。在此也祝老師中秋節快樂平安順心敬祝鈞安 =================================== 元照出版公司鄭夏華、彭癸菁 Tel ：+886-2-2370-7766 Fax：+886-2-23703286 Add：10047 台北市館前路 18 號 5 樓 E-mail：case@mail.angle.com.tw ==================================== 元照出版公司 http://www.angle.com.tw 月旦法學知識庫 http://www.lawdata.com.tw ==================================== --- Original Message --- From: Heng-da Hsu

To: 月旦裁判時報編輯部

Sent: Wednesday, September 18, 2013 10:36 AM Subject: Re: 來自月旦裁判時報的溫馨提醒編輯您好：之前有一篇 gps 抓姦的論文，有同學問我什麼時候要登，他要引用在論文中，可以的話，能不能大概告訴我可能刊登的時間呢？非常感謝。許恒達敬上

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GPS 抓姦與行動隱私的保護界限 —評臺灣高等法院 100 年度上易字第 2407 號刑事判決許恒達* 壹、本案事實甲男與乙女原為夫妻，後來因故失和，乙返回娘家而與甲分居，甲因懷疑乙可能與他人通姦，為掌握乙的行蹤，並了解乙有無通姦情事，甲申辦手機、門號，購買 GPS 衛星追蹤器，將手機的 SIM 卡插入 GPS 衛星追蹤器，在未得乙同意的情況下，將該衛星追蹤器安裝於乙所有的自用小客車底下，再撥打手機號碼，設定定時回傳小客車的定位，以傳送該車經緯度數據給甲，甲再由電腦連線至追蹤器廠商所提供的網頁，搭配 Google 網站地圖顯示位置，紀錄乙所駕小客車的行蹤達半年之久。後來乙發現該追蹤器而報警究辦。貳、爭點 1、使用 GPS 記錄他人行車位置，是否構成隱私法益的侵害？ 2、如屬隱私法益侵害，則可能構成那些罪名？是否同時構成通訊保障及監察法第 24 條刑責？又其罪數為何？ 3、出於抓姦目的而實施上述行為，是否屬於無故？參、判決理由法院認為甲僅構成刑法第 315 條之 1 第 2 款的竊錄他人非公開活動罪，理由大致分為以下四個重點。 1、非公開活動的判斷首先是被害法益的認定問題，法院先指出隱私權屬於大法官透過諸號釋字所承認的基本人權，為了避免一般人民侵害他人隱私權利，刑法設有第 315 條之 1 及之 2 的相關規定，無非為了保護他人的隱私活動。本案被告甲使用 GPS 追蹤器，記錄乙所駕車輛的所在位置、移動方向等定位資訊，再結合地理資訊比對分析，而期間又長達半年之久，已經使人自覺或不自覺動其行動自我設限，而影響個人主形塑私人生活內涵的自由，已經構成隱私權的侵害。至於在刑法的保護架構下，本案是否涉及第 315 條之 1 所稱的「非公開活動」？就此一概念解釋，法院先確認非公開活動的定義，並指出主、客觀的兩重 *_{政治大學法學院副教授。}

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判斷標準：「個人主觀上欲隱密進行其活動而不欲公開，且在客觀上所選擇之場所或所使用之設備亦足以確保活動之隱密性而言」，法院接著指出本案重點：「汽車使用人駕駛汽車於道路或其他公共場域，係處於利用同一空間之他人可共見共聞之狀態，然他人私密領域及個人資料自主，在公共場域亦有可能受到干擾，為了保護個人主體性與人格之自由發展，於公共場域中，亦應賦予個人一定程度之保護」，換言之，雖然本案小客車的行蹤都出現於公共場域，但仍有可能屬於非公開活動。具體判斷上，法院則分為兩點說明本案有無「非公開活動」： (1) 主觀要件部分，法院認為「本案告訴駕駛人汽車於道路上行使，並無以特別之方式引起他人注視，其亦非公眾人物或基於公益之事由，其行蹤有為眾人週知之必要，應可認其期待隱沒於道路上各種交通工具間，不欲公開其個人行蹤」，故被害人享有主觀的隱私期待。 (2) 客觀要件部分，法院指出：「一般汽車使用人亦均藉由車廂與外界隔離，使與其一同分享利用公共場域之他人不易察知車廂內之駕駛人、乘客為何人及其等之活動，以保有其私密性[…]是告訴人對其駕駛車輛行駛於道路上之所在位置、移動方向及之前行蹤等資訊所組合而成之動態行止及狀態，在客觀上得有合理之隱私期待」。法院最後總結，使用 GPS 探知被害人車輛行蹤，侵害他人的合理隱私期待，該當竊錄他人非公開活動的構成要件。 2、「無故」的認定第 315 條之 1 尚須出於「無故」，被告甲的律師主張因被害人疑似外遇，為探知其行蹤，故屬正當理由。就此法院認為，「無故」的判斷必須「綜合考量行為人行為之目的，行為當時之人、時、地、物等相關情況，及對方受干擾之程度」綜合判斷。至於該標準的具體應用，法院指出三個認定重點： (1) 甲、乙具配偶關係，但不因此而認為彼此之間無排除對方窺探的隱私利益，法院認為配偶之間的隱私利益受較低的保護，但若配偶分居，則生活各自獨立，其隱私利益又回復常人標準，因此不能基於配偶關係，從而認為侵害對方隱私利益有正當理由。 (2) 甲之前因乙的若干行為，而懷疑乙外遇，但甲安裝 GPS 窺探乙開車路線與前往地點，並不純為挽回婚姻或蒐證，法院參酌甲友人供述後，認為甲行為的部分理由是為了讓乙付出代價，而非維持婚姻。 (3) 甲對乙侵害時間長達半年之久，已經逾越社會共同可容忍界限。基於上述三點，法院最後認為甲的行為仍屬「無故」侵害他人非公開活動，構成第 315 條之 1 第 2 款罪名。 3、構成要件行為及行為數

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甲透過 GPS 而記錄乙駕駛行蹤，法院認為該行為並非第 315 條之 1 第 1 款的窺視，而是第 2 款的竊錄。而甲半年期間內多次侵害乙的同一法益，考量這些行為均於密接時、空內實施之，社會通念上難以分割觀察，而甲也出於同一犯意實施這些行為，故屬接續犯，論以一罪。 4、與通保法刑責的關係法院最後特別說明，本案只成立刑法第 315 條之 1 罪名，而不構成通保法第 24 條刑責的理由。法院參考了 NCC 的解釋，認為通保法所謂的通訊，專指通訊雙方間透過符號、文字、影響交流意思，若非這些訊息的表達，即非通訊，其侵害也不構成通保法刑責。本案 GPS 所能侵害的隱私內容，與資訊的意思表示特質無關，故不成立通保法刑責。肆、簡評本案判決內容十分精采，對於關涉刑法隱私法益罪名的各項要件，均提出詳盡而完整的論述，以下就以判決主要的幾個重點分別說明。一、非公開活動與合理隱私期待 1、法益的實質標準首先討論本案被害人有無被他人侵害的「非公開活動」，本案法院直接從合理隱私期待（reasonable expectation of privacy）的角度，定性活動是否具有「非公開」的特色1_{，法院同時援引美國聯邦最高法院在 Katz v. U.S.一案}2_{，由 Haren}

大法官提出的主、客觀綜合標準判斷有無合理隱私期待，亦即，被害人主觀上必須有不受他人窺視的主觀期待，而該期待符合社會的合理性通念，才能納入保護 3_{。基此本院法院認為，被害人車輛行蹤也具有合理隱私期待，故屬本罪的保護} 對象。合理隱私期待概念並非我國刑法固有的思考方式，而是源自美國法解釋第四修正案的搜索概念，此一見解已經逐漸受到學理與實務的接納，考量隱私法益是 1 此一見解並非首次出現於我國實務，例如台灣高等法院 98 年度上訴字第 4648 號判決即已指出：「刑法第 315 條之 1、第 315 條之 2 既未明示或列舉特定地點作為構成要件要素，於判斷是否屬『非公開』活動時，其判斷之重點，則應認係前述之被害人主觀上是否認其活動係在隱密中進行而不對外公開（即主觀的隱私期待），以及客觀上是否具有足以確保活動隱密性的設備。查本件告訴人主觀上具有合理之隱私期待，而其所處之環境為公寓大樓之 10 樓，且所臨巷弄狹窄，該大樓一樓設有庭院，庭院外緣有警衛保全室以防止路人窺視，又被告甲當時所處之拍攝位置，他人確實無法以肉眼判斷站立窗邊之人之身形、五官、容貌及男女性別，是告訴人所主張主觀的隱私期待（即期待在肉眼可窺視之範圍內，不會有他人以窺視工具進行窺視或竊錄）實難認與一般社會通念所認可之正當的期待有何不符」。 2_{Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967).} 3_{389 U.S. 347, 361 (1967).}