殖民現代性法學：日本殖民統治下臺灣現代法學知識的發展（1895-1945）

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(1)殖民現代性法學：日本殖民統治下臺灣現代法學知識的 * 發展（1895-1945）王. 升 **. 泰. 要壹、緒言. 目三、舊慣法學的趨向沒落. 貳、「舊慣法學」：以歐陸法概念轉參、「內地延長法學」：作為戰前日譯臺灣的固有法. 本法學的支流. 一、舊慣法學在殖民地臺灣的崛起. 一、法制相近以致法學內涵相似. 二、舊慣法學的研究者及其學說. 二、以日本內地法律為法學教育核. 岡松參太郎的《臺灣私法》 《臺灣慣習記事》與《臺法月. 心的臺北帝大政學科三、日本法律及現代法學理論的研. 報》「慣習」專欄. 究為主、臺灣在地法律問題為. 《清國行政法》 《臺灣蕃族慣習研究》. *. **. 輔四、法學大眾化的肇始. 感謝臺灣大學法律學院黃唯玲博士生為本文蒐集相關文獻及進行初步的整理，以及京都大學大學院法學研究科陳宛妤博士再檢視參考文獻並做論點上的提示。本文初稿曾發表於中央研究院主辦，「第一屆臺灣研究世界大會」，臺北：中央研究院，2012年4月26-28日，並感謝該場次與談人吳豪人教授的惠賜指正。同時也感謝政大法學評論兩位匿名審查人對拙文的肯定與斧正。臺灣大學法律學院特聘教授，美國華盛頓大學法學博士。. 投稿日期：一○一年二月十日；接受刊登日期：一○一年六月十四日責任校對：阮玉婷. −199−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一三○期. 肆、「臺灣人法學」的浮現與弱勢. 伍、以跟隨日本帝國的「法西斯化法. 一、運用現代法學的臺灣人異議份子二、初試啼聲的臺灣人法學研究者. 學」作結陸、結論. −200−.

(3) 一○一年十二月. 殖民現代性法學. 摘. 3. 要. 臺灣於一八九五年之後，方因新來的日本統治者已繼受現代法制及法學，而有可能發展現代法學知識。日治前期因日本帝國對臺灣採取特殊統治主義，而在臺灣發展出具有在地特色的「舊慣法學」，藉以支持殖民地行政、司法乃至立法上的需要，故當帝國的殖民統治政策轉向「內地延長」，舊慣法學即告沒落。緊接著盛行的是「內地延長法學」，在臺灣的法學僅僅作為戰前日本法學的一個分支。一九二八年所設的臺灣第一所現代法學教育機構：臺北帝大政學科，即是以日本法律及現代法學理論的研究為主、臺灣在地法律問題為輔，故少有生產與殖民地臺灣或臺灣人有關的法學知識。不過，當時在法學大眾化上，已獲某程度的進展。且自一九二 ○年代起已有某些臺灣政治異議者，以現代法學知識來維護臺灣人主體及其權益，展現出「臺灣人法學」，但其幾乎被排除於臺灣學術界之外；少數得以在學術界發聲的臺灣法律人，似也只能在國家法尚尊重臺灣人習慣的親屬繼承事項上有所發揮。至日治晚期，臺灣的法學更是跟隨著進入戰爭的日本帝國，走向法西斯化。關鍵字：法學、舊慣、內地延長、臺北帝國大學、臺灣人、法西斯化. −201−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一三○期. 壹、緒. 言. 本文所稱的「法學」，係指研究近代西方基於個人主義、自由主義等所建構之具有現代（modern）意義的法律體系，尤其著重於法規範之制訂、解釋適用等相關的學問，故亦可稱為「現代意義的法學」，簡稱「現代法學」。在此定義下，今之臺灣社會／共同體（在地域上包括臺澎金馬），於一八九五年日本統治之前，幾乎不存在具有現代意義的法學。 1鄰近臺灣的日本於明治維新後採行了西方式，亦即現代意義的法律體系及其法學；故其於一八九五年開始統治臺灣之後，即把已西方化的日本現代意義法律體系帶入臺灣社會，2並一併引進了現代法學。是以臺灣於一八九五年之後，才有可能發展現代法學知識。以下因此擬追問：臺灣社會在日本帝國統治期間（一八九五年至一九四五年），所存在的法學知識究竟是什麼？並以承載著各種法學知識的人物或法學刊物，作為主要的觀察對象。至於當時的政治情勢、法律制度，乃至於法學教育諸般狀況，雖經常是形成某種法學知識的重要因素，但由於本文是設定為有關法學學說史之研究，而非屬政治史、法制度史或法學教育史，故僅僅在銓釋法學知識的內涵及其變遷的必要範圍內，才相配合地論及。且本文所討論的是日治下臺灣社會，故當時整個日本帝國內的法學知識，除非是與作為論述主軸的臺灣有一定的關聯性，方才連帶地提及，否則將不予探 1. 2. 在此係從當今在臺灣的生活共同體（社群）來回溯人們的歷史，故包括了現今在同一個國家實證法底下的臺澎金馬，但金、馬在歷史上並未與臺、澎同樣自1895年起為日本所統治。日本帝國並沒有將其存在於內地的法律制度全然施行於臺灣，於不同的時代，在怎樣的範圍內日本將其已西方化的法律制度施行至臺灣，曾以專文討論之，故不再詳述，請參見王泰升，台灣日治時期的法律改革，頁63-127， 1999年。. −202−.

(5) 一○一年十二月. 殖民現代性法學. 5. 究，何況日本學界迄今已對戰前日本法學史有相當深入的研究，似無須再錦上添花。日治下的臺灣社會有特定的族群分類，事涉本文的用語，故宜先行交代。當時在臺灣人口中占絕對多數（95%至90%）的是國家法上的「本島人」，即俗稱的「臺灣人」，包括了漢族移民（內含福佬、客家兩個漢人族群）以及原住民族中被漢化的平埔族人。此外即原住民族中，未被漢化而被漢族移民乃至日治時期國家法稱為「生蕃」、「蕃人」、「高砂族」的高山族原住民族，其人數相對甚少（3.7%至2.5%）。其第三類是，在臺灣總人口數中亦很少（1.3%至6.0%），但在政治或社會上均屬優勢族群之國家法上所稱「內地人」，亦即在臺灣屬殖民民族的「日本人」。3 日治時期最早出現在臺灣斯土的現代法學，如下所述，即是由這群來臺灣進行殖民統治的日本人所帶進來的。. 貳、「舊慣法學」：以歐陸法概念轉譯臺灣的固有法一、舊慣法學在殖民地臺灣的崛起日本明治維新後不久，為廢除包括領事裁判權在內的不平等條約，並建構現代型政府組織及發展資本主義經濟，即著手編纂內容與西歐相同的現代化法典。日本先以法國為典範，再受到德國法影響，逐步進行刑法典、刑事訴訟法典、民法典和商法典、民事訴訟法典、憲法典的編纂，雖民商法典因發生論爭而遲至一八九八年、一八九九年施行，但在日本領有臺灣的一八九五年，以近代歐陸法律為規範內涵的日本「六法體系」（前述五種法典加上行政法合稱 3. 參見姉齒松平，本島人ノミニ關スル親族法竝相續法ノ大要，頁7、11，1938 年；陳紹馨，台灣的人口變遷與社會變遷，頁96-97，1979年。. −203−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一三○期. 為「六法全書」），幾已確定。 4是以，在整個明治法律改革中，極少考量將日本各地的習慣納入國家法律中， 5而毋寧希望以西歐法作為全國國民一致遵行的準繩，儘速將封建的日本改造成內部具有高度均質性的「國族國家」（nation-state）。若純從法律技術面而言，其實亦可如英國法律史所示，從日本固有的習慣發展出具有全國一致性的「普通法」（判例法），但為顧及燃眉之急的外交上需求，抄襲西歐的法典，並透過歐陸法學概念的操作，將成文法上規定解釋適用於個案，乃是最省事又省時的作法。6 隨著法典的整備，來自近代歐陸的法釋義學也成為明治時代日本法學界主流。現代意義的法學對日本也是全新之物，依循從「法典繼受」到「學說繼受」的路徑，伴隨西歐型法典的制定，近代西歐的法學被全面地引進明治時代日本，且成為一門用以解釋國家法律之意涵的實用之學，例如民法學即以德國的概念法學為根據，而加以體系化。法學教育之走向官僚養成制度，更使法學窄化為「官僚法學」。由於帝國大學教授幾乎獨占了國家官僚考試的內容，這些教授們所醉心或者說所壟斷的西歐法學理論，制約了當時日本法學的內涵，使得法學與現實社會或傳統中下階層的文化脫節。例如，作為完成德國概念法學之一員的鳩山秀夫，其著作之所以受歡迎，即因其「很擅長書寫可以立刻被引用為審判理由的名言佳. 4 5. 6. 參見山中永之佑等著，堯嘉寧等譯，新日本近代法論，頁50-58，2008年。屬於例外的是，由於在民法典論爭中有一派認為應考量舊慣，故在1896年制定的日本民法中規定了沒有具體內容的「入會權」。法院判決例也曾脫逸民法典上規定，而承認日本固有的「根底當」（最高限額抵押）。參見山中永之佑等著，堯嘉寧等譯，同前註，頁251-253。亦參見Dan Fenno Henderson, Law and Political Modernization in Japan, in POLITICAL. DEVELOPMENT IN M ODERN JAPAN 387, 432-33 (Robert E. Ward ed., 1968).. −204−.

(7) 一○一年十二月. 殖民現代性法學. 7. 句」。7 然而在日本帝國內以作為特定的政治共同體之所謂「殖民地」的身分登場的臺灣，8 卻意外地出現了採取「尊重舊慣」而非與殖民母國／日本內地一致的法律制度。日治之初遭臺灣人前仆後繼地武裝反抗，使明治政府領悟到臺灣猶存在著種族文化上與日本人有一道鴻溝的臺灣人，故宜先參考西方強權的殖民地統治經驗來治理這塊法律上所稱的「新附領土」或「外地」。於是在殖民地臺灣，對於彰顯統治高權的政府組織及運作、刑事制裁等，堅持實施明治政府已普遍施行於日本全國的現代式制度，但去除當中不利於威權統治的成分，而對屬私法領域的民商事項，則暫時先原則上依被殖民者自身的習慣規範加以處理，以免其全面反抗，但統治上有必要時仍強行介入。9 因此，於至一九二二年十二月三十一日為止的日治前期，殖民地臺灣的民商事法係採「複數法制」，亦即在臺日本人及中國人以外的外國人，依自一八九八年七月十六日開始生效的日本民法典和隔年生效的商法典，若民商事項僅涉及臺灣人及中國人則依「舊慣」；然關於土地的權利，則縱令涉及日本人或外國人，亦不依日本民法物權編，而依舊慣，只不過就土地權利亦不乏優先於舊慣的某些民事特別法（例如一九○五年的「臺灣土地登記規則」）。按 7. 8. 9. 參見山中永之佑等著，堯嘉寧等譯，同註4，頁378-380、386；福島正夫，岡松參太郎博士の台湾旧慣調査と、華北農村慣行調查における末弘厳郎博士，載：福島正夫著作集第6卷比較法，頁390，1995年。「殖民地」的概念源自西方文明，就如西班牙和葡萄牙在中南美洲的殖民地，或英國和法國在北美洲的殖民地，其係一個政治單元，而在政治、經濟上從屬於殖民母國的控制，但亦有機會擺脫之，而成為在國際法上與母國平等的主權獨立國家。不過，日本帝國在法律制度上從不稱臺灣為「殖民地」，而是稱為「新附領土」或「外地」。參見王泰升，同註2，頁64-79、92-102。. −205−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一三○期. 上揭制定法中所稱「舊慣」之內涵，係由司法或行政機關於個案中為認定，故相當程度等於是依「判例法」的方式建構出臺灣的「習慣法」，這是明治政府於決定繼受西方法時在日本內地所不採取的模式。甚至在臺灣殖民地某程度延續行政、司法不分的臺灣人「舊慣」，而於一九○四年正式地建立由地方行政機關（調停官）強力進行民事爭訟調解，以及由地方行政機關（警察官）裁斷輕罪的犯罪即決等日本內地所無程序，並均沿用至日治結束。10 然而，不管是為了來臺統治的日本官僚的方便，或配合已現代化的日本國家法制，甚或追求將臺灣人同化成日本國族一部分的政治目標，上揭「舊慣」都須使用屬於「全國國民一致」的前揭日本法學予以詮釋，因而發展出本文所稱的「舊慣法學」。也因如此，自一八九八年起八年間確立日本在臺灣統治基礎的兒玉源太郎總督與後藤新平民政長官，才會在一八九九年十二月囑託京都帝國大學教授岡松參太郎主持臺灣舊慣調查事業。11蓋後藤新平認為對於日本人所不熟悉的臺灣舊慣，不能僅憑在臺一般官吏的觀察或蒐集，而必須經過專家的研究分析與整理，以讓所有日本人都能輕易地明瞭；且為此，實有成立特設機關的必要。12 10. 11. 12. 以上的相關條文及其內容，參見王泰升，台灣法律史概論，頁213-217、277282、291，2009年3版。關於以類似英美判例法的方式建構出臺灣的習慣法，已於另文詳論，參見王泰升，同註2，頁312-315。後藤新平批評過去的臺灣統治「無為無策」，欠缺「科學的殖民政策」，強調「生物學的殖民政策」；必須立基於生物學的基礎之上，熟知該土地的民俗、習慣，才得施行適當之政策。且其參考英國經營印度，以及日本本土法典編纂而達到國家統一效果的經驗，認為「法制確立」乃是經營臺灣的基礎。參見山根幸夫，臨時台湾旧慣調査会の成果，載：論集近代中国と日本，頁80，1976年；鄭政誠，臺灣大調查：臨時臺灣舊慣調查會之研究，頁 87，2005年。參見後藤新平，臺灣經營上舊慣制度の調查を必要とする意見，臺灣慣習記. −206−.

(9) 一○一年十二月. 殖民現代性法學. 9. 二、舊慣法學的研究者及其學說 岡松參太郎的《臺灣私法》日本政府為調查臺灣舊慣，即於一九○一年十月依勅令第一六九號特別設立了「臨時臺灣舊慣調查會」（以下簡稱「舊慣調查會」），並由曾至德國留學、時任京都帝國大學法學部教授的岡松參太郎博士主導。13如前所述，岡松參太郎於一八九九年即受後藤新平之邀來臺展開土地舊慣調查事宜（任職臨時臺灣土地調查局）。一九○○年其根據對臺北地區所為的土地習慣調查，編寫《臺灣舊慣制度調查一斑》，該書不但作為舊慣調查的範本而散發至全臺各單位以供參考，還出版英譯本，將之推廣至國際學界。14 以此為基礎，舊慣調查會自一九○一年起，陸續以「臺灣私法」為名出版調查報告書，並於一九一○年出版總結性的第三回報告書，此即通常所稱的《臺灣私法》，15展現費時十年的舊慣研究成果。. 13. 14. 15. 事，1卷5期，頁27-28、33-35，1901年5月。舊慣調查會設立之初，根據調查會規則分為兩部，第一部負責法制之舊慣調查，由岡松參太郎擔任部長；第二部負責農工商經濟之舊慣調查，由愛久澤直哉擔任部長。1910年第二部廢止，改設第三部立法部門，部長亦由岡松兼任。參見山根幸夫，同註11，頁84。參見井出季和太，臺灣治績志，頁415，1937年；鄭政誠，同註11，頁98-99。該書英譯本的題目為：「Provisional Report on Investigation of Law and Customs in the Island of Formosa」。舊慣調查會之報告書共有三回。第一期調查針對臺灣北部的調查自1901年至 1903年，出版第一回報告書；第二期調查是臺灣南部的調查，自 1903 年至 1905年，出版第二回報告書；最後中部的調查自1906年至1907年，並在上述所有調查結果基礎上，重新編輯、刊行第三回報告書。《臺灣私法》共計3卷（6冊），另有《臺灣私法附錄參考書》共計3卷（7冊）。參見臨時臺灣舊慣調查會編，臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法，第1卷上，頁2-5，1910年；山根幸夫，同註11，頁89-90。. −207−.

(10) 10 政大法學評論. 第一三○期. 「舊慣」雖如前所述乃是日治前期國家法上的用語，但制定法並未就此為立法上定義，故欲對舊慣進行整編的岡松參太郎必須先從法學觀點賦予特定的意涵，其認為「舊慣」即是舊政府時代所施行之法律。詳言之，「舊慣」是指臺灣在舊的清朝政府統治時期，從現代法的觀點具有法律上意義的習慣；其不僅表現於不成文的習慣規範，亦被記載於如大清律例等官府成文規定上，惟清治臺灣漢人社會裡被普遍遵行、卻違反清朝官府成文規定的習慣，仍被承認為日治國家法上的「舊慣」。又，日治時期雖因制定法上表示「依舊慣」而可不依日本其他民事法律，但舊慣本身違反日治時期國家所認定的公共秩序、善良風俗，則仍將否定其在國家法上的效力。16據此，岡松參太郎所欲調查者即是臺灣漢人社會延續自清治時期的「固有法」，其於日治之初仍具有「活生生的法」（living law，或譯為「活法」）的性格。這些臺灣漢人的固有法，其實是以近代歐陸法學概念轉譯後的產物。按舊慣調查事業的目的，誠如岡松參太郎所述，「一為查明臺灣舊慣之實際情形，以應目前行政及司法上之需要，提供設施資料為目的；二為遂行中國法制的根本性研究、完成學理性編述，以作為 17. 日後臺灣立法之基礎。」而當時日本在臺灣施展行政、司法、立. 法作用時，係本於以近代歐陸法制及法概念為基調的整個帝國法律體制，故關於「舊慣」的知識必須與該帝國法律體制具有「相容性」。進而在行政及司法上進行「法適用」時，依邏輯上的三段論法，將以歐陸法律概念所表達之存在於「舊慣」中、具有普遍適用. 16 17. 岡松參太郎，臺灣現時の法律，臺灣慣習記事，3卷1期，頁7-9，1903年1月；臨時臺灣舊慣調查會編，同前註，頁48-49。岡松參太郎，敘言，載：臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書灣私法，第1卷上，頁1，1910年。. −208−. 臺.

(11) 殖民現代性法學 11. 一○一年十二月. 性的「規則」（rule），適用於行政（例如土地調查）或司法（例如民事訴訟）上的個案事實，以得出該個案的法律判斷。或在立法上，將從「舊慣」中所發現的一般規範予以成文法化／法典化，讓現代型的行政或司法機關得將其適用於個案。因此，《臺灣私法》的編排體例區分為不動產、人事、動產、商事及債權四編，18雖與日本的歐陸式民、商法典有別，但兩者大同小異，均是本於德國的概念法學而為體系化的結果。且以作為歐陸法學核心的「權利」觀念進行類型化時，有意地配合日本民法上的分類基準。19 岡松參太郎所形塑的舊慣法學，兼有學術性與政治性。於《臺灣私法》剛出版不久的一九一二年，富有盛名的法學家穗積重遠曾 18. 依屬於第三回調查報告書的《臺灣私法》，其編、章、節的目錄如下（係原文，其大量使用日文漢字，乃當時日本法律與法學的常態）。第一編不動產：第一章總論（略）、第二章不動產權：第一節業主權，第二節役權，第三節贌權，第四節典權，第五節胎權、第三章不動產權ノ特別ナル物體（略）、第四章不動產權ノ特別ナル主體（略）。第二編人事：第一章人（略）、第二章親族：第一節總說，第二節服制，第三節家，第四節親族會、第三章婚姻：第一節總說，第二節正式ノ婚姻，第三節變例ノ婚姻，第四節蓄妾、第四章親子：第一節總說，第二節實親子，第三節養親子，第四節養子ノ離緣、第五章託孤（略）、第六章相續：第一節宗祧承繼，第二節財產承繼，第三節遺言。第三編動產：第一章總說（略）、第二章物主權：第一節物主權ノ性質，第二節動產ノ種類，第三節物主權ノ得喪，第四節共同物主權、第三章當權（略）、第四章占有。第四編商事及債權：第一章商事總論（略）、第二章商人（略）、第三章商. 19. 業使用人（略）、第四章債權總論：第一節債權ノ物體，第二節債權ノ效力，第三節債權ノ讓渡，第四節債權ノ消滅，第五節債權ノ擔保，第六節債權ノ原因、第五章債權各論（略，共計二十節）、第六章合股（略）、第七章匯票及憑單（略）、第八章海商（略）、第九章倒號（略）。例如，《臺灣私法》就將舊慣上「贌」之關係，依借用目的之不同，區分為「贌佃」、「贌地基」、以及「贌地」，即很可能是受到日本歐陸式民法典上「永小作權」、「地上權」，以及「賃貸借」之分類影響。. −209−.

(12) 12 政大法學評論. 第一三○期. 稱讚該書為臺灣私法之大全，福田德三博士亦肯定此為具有高度學術性的作品，足供私法學、法制史學，乃至中國社會史或經濟史研究者參考。20日本於日俄戰爭後在中國東北進行「滿洲舊慣調查」時，大體上是沿用岡松參太郎在臺灣所研發的舊慣法學；21不過，日本於二次大戰期間在中國為「華北農村的法慣行調查」時，因並無在行政司法或立法方面準據法律上習慣的政策上要求，故主導者末弘嚴太郎博士改以法社會學的角度，探究人民的法意識或法社會生活實況。這也使得戰後福島正夫於一九五八年時，雖指出《臺灣私法》的調查方針及綱目符合後藤新平的施政需要、使用比較法的方法、以現代法概念為規準進行分析整理、以文書而非口述為主要參考資料等之外，但批判岡松參太郎將西歐型法律概念，強行適用於屬傳統中國法系的習慣，並不妥當。22事實上岡松參太郎當年即意識到這個方法論上的問題，但其認為既然日本已以歐陸法建構法律制度，就不能不以歐陸法概念說明臺灣的制度與觀念，且就像德國人以羅馬法概念及理論來詮釋日耳曼固有法，也可以用淵源自羅馬法的歐陸法概念來詮釋臺灣的固有法。23換言之，岡松參太郎固 20 21. 22 23. 參見山根幸夫，同註11，頁92-93。 1906年6月，岡松參太郎擔任滿鐵滿鐵理事並擔任調查部部長，故臺灣的舊慣調查經驗對於滿州有一定的影響，滿州舊慣調查報告書亦承認這點。滿鐵調查部的「調查事項細目條」，即與《臺灣私法》相近似，不過滿州調查並無協助殖民地行政以及立法的政策上目的，不需要探究全部的法律上習慣，而僅是為了保持滿鐵此一特殊會社的利益而已。參見福島正夫，同註7，頁408409。參見福島正夫，同註7，頁404-405；西英昭，『臺灣私法』の成立過程ストの層位学的分析を中心に，頁4，2009年。. テキ. 參見岡松參太郎，大租權の法律上の性質，臺灣慣習記事，1卷1期，頁5-8， 1901年1月；吳豪人，岡松參太郎論—— 殖民地法學者的近代性認識，載：戰鬥的法律人：林山田教授退休祝賀論文集，頁 545， 2004年；王泰升，同註 2，頁309。. −210−.

(13) 一○一年十二月. 殖民現代性法學. 13. 然是依從當時日本學界盛行的德國概念法學進行舊慣調查，但亦瞭解這是配合臺灣在司法、行政、立法上使用「舊慣」的殖民地統治政策所必需的。他甚至想藉著在臺灣成功地為舊慣民事立法（融合臺灣舊慣與歐陸法制，參見後述），凸顯日本民法典一味抄襲西歐法制之不智。24 《臺灣慣習記事》與《臺法月報》「慣習」專欄須對「舊慣」內涵作出有權解釋的法院，基於業務上需要也有一群臺灣舊慣的研究者。於一九○○年，擔任覆審法院院長的鈴木宗言催生了由總督為會長的「臺灣慣習研究會」，其會員絕大多數為日本人官吏，其中又以司法官居多，並發行《臺灣慣習記事》。 25 一九○七年八月，臺灣慣習研究會解散且《臺灣慣習記事》廢刊，26但臺灣總督府法務部所支持的《法院月報》（一九一一年一月號起改稱《臺法月報》，發行至一九四三年十一月號），即在廢刊後隔月的第一卷第四號（一九○七年九月）上開闢「慣習」專欄，該專欄一直延續至第十三卷（一九一九年）為止。27 24. 25. 26 27. 參見吳豪人，同前註，頁546-547。認為應以在地的習慣為基礎，制訂出在社會生活中具有實用性的法典的岡松參太郎，是帶著身為法學者的一份理想，而與臺灣殖民地政府合作，進行臺灣舊慣調查及立法，但終究因政治力的轉向而告落空。就此論點，參見王泰升，具有歷史思維的法學：結合台灣法律社會史與法律論證，頁197、206，2010年。參見曾文亮，全新的「舊慣」：總督府法院對臺灣人家族習慣的改造（18981943），臺灣史研究，17卷1期，頁130-131，2010年3月。關於會員人數及職業或種族上背景，參見臺灣慣習研究會，再び本會の博覽會出品に就て，臺灣慣習記事，3卷2期，頁88，1903年3月；鈴木宗言，危急存亡，臺灣慣習記事，4卷7期，頁78-79，1904年7月。參見鈴木宗言，慣習研究會解散に就て一言す，臺灣慣習記事，7卷8期，頁45，1907年8月。參見王泰升，撥雲見日的台灣法律史研究，載：台灣法律史的建立，頁60、. −211−.

(14) 14 政大法學評論. 第一三○期. 上述刊物或專欄為舊慣法學提供良好的發表園地。《臺灣慣習記事》中刊載各式有關臺灣舊慣的研究與論著，包括由各地判官或檢察官對臺灣地方士紳進行口述訪談的「有志慣習諮問會」的紀錄，亦有對臺灣各項風俗之考察。在法學論著方面，則以舊慣調查會的成員為主力，包括舊慣調查會第一部主任岡松參太郎、舊慣調查會事務囑託山本留藏、舊慣調查事務囑託的小林里平、舊慣調查會補助委員安藤靜、舊慣調查會囑託（後任檢察官）的上內恆三郎。 28其他司法官員，例如覆審法院院長鈴木宗言， 29也偶見發表. 28. 29. 63-64，2006年2版。參見岡松參太郎，同註 23 ，頁 4-14 ；岡松參太郎，大租權の法律上の性質（續），臺灣慣習記事，1卷3期，頁1-13，1901年3月；岡松參太郎，親族相續，臺灣慣習記事，1卷4期，頁25-33，1901年4月；1卷8期，頁12-24，1901 年8月；1卷9期，頁1-19，1901年9月；山本留藏，台灣に於て流質となるべき場合，臺灣慣習記事，1卷11期，頁16-31，1901年11月；山本留藏，典より生ずる法律關係は果して之れを條件付賣買と看るべきや，臺灣慣習記事，2卷 8期，頁11-23，1902年8月；山本留藏，典主は債權的關係に於いて原典價銀の辨濟請求權を有するものに非らず，臺灣慣習記事，4卷9期，頁1-13，1904 年9月；小林里平，清國政府時代に於おける臺灣司法制度，臺灣慣習記事， 2卷12期，頁12-28，1902年12月；3卷2期，頁10-25，1903年2月；3卷3期，頁 1-14，1903年3月；小林里平，保甲制度，臺灣慣習記事，3卷5期，頁1-15， 1903年5月；3卷6期，頁1-13，1903年6月；3卷7期，頁1-14，1903年7月；3卷 8期，頁 1-16， 1903年 8月； 3卷 9期，頁 13-32， 1903年 9月； 3卷 11期，頁 2229，1903年11月；安藤靜，北部台灣に於ける共有に關する舊慣，臺灣慣習記事，4卷 6期，頁 19-29， 1904年 6月；4卷 7期，頁14-23， 1904年 7月；安藤靜，台灣に於ける共有舊慣，臺灣慣習記事，7卷7期，頁1-12，1907年7月；7 卷8期，頁26-38，1907年8月；安藤靜，北部台灣に於ける業主權の限界に關する舊慣，臺灣慣習記事，4卷 12期，頁1-19， 1904年 12月；5卷 1期，頁1524，1905年1月；上內恆三郎，支那法系の法制及慣習の認めたる財產制，臺灣慣習記事，6卷1期，頁1-7，1906年1月；6卷2期，頁1-7，1906年2月；6卷4 期，頁1-9，1906年4月。參見鈴木宗言，臺灣舊訴訟法，臺灣慣習記事， 1卷 2期，頁 1-17， 1901年 2. −212−.

(15) 殖民現代性法學 15. 一○一年十二月. 論文。是以整體而言，充滿了岡松式的以歐陸法概念解釋臺灣舊慣。《臺法月報》「慣習」欄，起初亦延續前述的研究者屬性及研究取徑。30不過隨著舊慣立法的草案出現，法學者或辯護士們都選擇在此刊物上發聲。例如就舊慣立法，即有舊慣調查委員兼京都大學教授的石坂音四郎、判官藤井乾助、辯護士山田示元等發表看法。 31 對於攸關企業組織及活動的「合股令」，包括瀧野種孝、野津三次郎、長嶺茂、渡部正綱、山田示元等辯護士紛紛發表意見。32雖說《臺法月報》至一九一九年為止所登載的內容並不以舊慣研究為限，也不時出現探究臺灣殖民地特有法制，或介紹日本內地或外國法制的文章，33但大體上仍以具有一定的舊慣法學意義的. 30. 31. 32. 33. 月；1卷4期，頁1-25，1901年4月。參見上內恆三郎，本島相續制度の大要，法院月報，2卷10期，頁67-76，1908 年10月；上內恆三郎，合股の舊慣，法院月報，3卷2期，頁47-56，1909年2 月； 3卷 6期，頁49-65，1909年6月；3卷9期，頁 60-68，1909年 9月；山本留藏，本島本地に關する權利の大要，法院月報，2卷10期，頁37-48，1908年10 月；小林里平，本島親族制度の大要，法院月報，2卷10期，頁49-53，1908年 10月；高田富藏，本島婚姻制度の大要，法院月報，2卷10期，頁54-59，1908 年10月；藤井乾助，本島養子制度の大要，法院月報， 2卷10期，頁60-66， 1908年10月。參見石坂音四郎，臺灣に於ける土人法制定の必要，法院月報，4卷1期，頁 45-56，1910年1月；4卷2期，頁25-35，1910年2月；藤井乾助，臺灣の舊慣立法に就て，臺法月報，7卷6期，頁31-34，1913年6月；山田示元，舊慣立法に就いて，臺法月報，9卷5期，頁31-43，1915年5月。參見瀧野種孝，合股令案に就て，臺法月報，5卷3期，頁37-41，1911年3月；野津三次郎，合股令に對する私見，臺法月報，5卷4期，頁44-47，1911年4 月；長嶺茂，合股令修正意見，臺法月報，5卷4期，頁48-51，1911年4月；渡部正綱，合股令案に就て，臺法月報，5卷5期，頁60-63，1911年5月；山田示元，臺灣合股令案に付て，臺法月報，5卷6期，頁76-81，1911年6月。該刊物自1907年至1919年的目錄，見中島利郎、宋宜靜，『台法月報』総目. −213−.

(16) 16 政大法學評論. 第一三○期. 論著居多。由於這些關於臺灣人習慣的法學知識的建構，幾乎全由日本人為之，故不免使得知識本身帶有殖民主義性格，朝著對日本殖民統治有利的方向作詮釋。 《清國行政法》舊慣法學不僅表現在上述的私法學上，也延伸至公法學，其具體成果即織田萬編著的《清國行政法》。岡松參太郎於《臺灣私法》曾謂，舊慣調查「不以闡明臺灣全島之舊慣制度為已足，追溯其根源，已是中國法制之一斑，期待明瞭南清一帶習慣之大體。」. 34. 易言之，若欲完整明瞭臺灣舊時／清治時期的法律制度，不能僅就私法方面進行調查，還需究明行政法規之沿革，35故乃向後藤新平建議調查「清國行政法」，並推薦由同在京都帝國大學任教的織田萬擔綱。後藤新平向織田萬表示唯有「既通曉近世法理且能解讀漢文」的日本人，才可從事中國法制的調查，此乃「日本人的天 36. 職」。於是織田萬自一九○三年起擔任舊慣調查會囑託，且於一. 九一五年出版其主編共計六卷（七冊、索引一冊）的《清國行政法》；37織田萬自己認為「本書編述係預設綱目，就所獲得之材料取. 34 35 36. 37. 録，頁23-225，1999年。岡松參太郎，同註17，頁1。參見山根幸夫，同註11，頁94。參見織田萬，臨時臺灣舊慣調查會第一部報告書清國行政法第1卷上，序言頁1，1914年；山根幸夫，同註11，頁94-95；潮見俊隆、利谷信義編，日本の法學者，頁 141， 1975年。日本學者對於中國法制之興趣，也被認為具有「開發」之用意。參見黃丞儀，臺灣近代行政法之生成——以「替現」與「揭露」的書寫策略為核心，1885-1901，臺灣大學法律研究所碩士論文，頁158， 2002年。協助編纂此書者尚有：狩野直喜、淺井虎夫、東川德治、加藤繁。出版時間分別為：第1卷，1905年5月；第2卷，1910年11月；第3卷，1910年12月；第4 卷， 1911年 2月；第 5卷， 1911年 6月；第6卷， 1913年 11月；改訂版第 1卷上. −214−.

(17) 殖民現代性法學 17. 一○一年十二月. 捨，務以近世公法之理論為經緯」，亦即在編排與架構上「依現代科學的觀點，予以系統化」，故其調查背後的認識論基礎和方法. 論，與岡松參太郎並無二致。 38從該書的目錄， 39可知其和《臺灣私法》同樣是以歐陸式法律概念展開論述。按《清國行政法》的編排方式，係依據織田萬一九一○年出版的《行政法講義》；而留學法國的織田萬在《行政法講義》一書中，卻採取德國法學的寫作風格。40 一言以蔽之，織田萬乃是為了滿足殖民統治上的需求，而運用現代意義的法學建構關於傳統中國法的知識。當織田萬以所謂「近世法理」，亦即來自歐陸的法律概念編寫《清國行政法》時，不免會碰上某些清朝的行政制度，無從納入近代西方法律體系的概念中，此時其便自己創造分類填充，以符合其自詡的「系統化」或「科學化」，但織田萬之回頭抄錄清朝的原典，又被後人評論為. 38. 39. 冊，1914年2月；改訂版第1卷下冊，1914年3月；索引，1915年3月。參見山根幸夫，同註11，頁95-96。參見織田萬，同註 36，序言頁 2；該書於 1914年改版時，在文字上調整為：「先蒐集分類參考書籍及其他資料，次依照近代法理，預先逐次擬定研究架構，以之為調查的開端」。亦參見黃丞儀，同註36，頁160-161。參見山根幸夫編，清國行政法索引，頁11-12，1967年；山根幸夫，同註11，頁96-99。《清國行政法》的目錄如下（係原文）。汎論（1914年改訂版）：第一編清國行政法之淵源：第一章概論，第二章成文法，第三章不成文法；第二編行政組織：第一章概論，第二章皇室，第三章中央官廳，第四章地方官廳，第五章地方自治；第三編官吏法：第一章概論，第二章文官，第三章武官，第四章官吏ノ分限，第五章官吏ノ權利，第六章官吏ノ義務，第七章官吏ノ責任。各論：第一編內務行政（略），第二編軍務行政（略），第三編司法行政. 40. （略），第四編財務行政。參見潮見俊隆、利谷信義編，同註36，頁135；山根幸夫，同註11，頁96；黃丞儀，同註36，頁163。. −215−.

(18) 18 政大法學評論. 第一三○期. 《清國行政法》其實是以現代風格所書寫的「大清會典」與「會典事例」。41就如同之前所論的岡松參太郎，織田萬之所以用歐陸法概念強行轉譯漢人傳統的官府制度，乃因日本帝國在殖民地立法上，不須與殖民母國一致，而可以考慮將這些被稱為舊慣的官府制度納入已採歐陸法概念的國家法制內，故倘若現代型國家無這項「舊慣溫存」政策，就沒必要沿用此方式創造法學知識。因此必須嚴肅地指出，若從應如實地「理解」傳統中國法的學術立場，使用原不存在於傳統中國／漢族文化的歐陸法概念來理解其內容，實有商榷餘地。然而，岡松參太郎與織田萬聯手，原是為建構殖民地法制而刻意以歐陸法概念營造的傳統中國法知識，詎知於戰後仍被以探求真實為旨趣的學術界所延續。 《臺灣蕃族慣習研究》由於在臺灣的殖民地統治實務上，擬參酌（非必然依從）其固有的習慣來統治高山族原住民族，42日本帝國在完成對臺灣漢人以及被漢化的平埔族人的習慣調查後，轉而探究高山族原住民族的習慣。舊慣調查會在一九○九年因已完成對漢人舊慣的調查並出版《臺灣私法》，乃設立推動舊慣立法的第三部：立法部，同時在第一部下增設「蕃族科」。蕃族科其後分別出版了《臨時臺灣舊慣調查會第一部蕃族調查報告書》（一九一三年至一九二一年，共八. 41 42. 參見潮見俊隆、利谷信義編，同註36，頁141。日本帝國對於臺灣人係依現代法架構下的「律令」承諾其民商事項全然「依舊慣」，但對於高山族原住民卻不願受「依法統治」原則所拘束，故從未以律令明確表示高山族原住民的民商或刑事事項應如何處理，原則上是由蕃務警察參酌其習慣及一切統治上應考量的因素而為個案處分。就此議題，請參見王泰升，日治時期高山族原住民族的現代法治初體驗：以關於惡行的制裁為中心，國立臺灣大學法學論叢，40卷1期，2011年3月，頁1-98。. −216−.

(19) 殖民現代性法學 19. 一○一年十二月. 冊）、《臨時臺灣舊慣調查會第一部蕃族慣習調查報告書》（一九二一年至一九二二年，共八冊），以及《臺灣蕃族慣習研究》（一九二一年，共八冊）。43前二者調查原住民族的語言、風俗習慣、祭典儀式等， 44 偏向人類學的研究方法；後者《臺灣蕃族慣習研究》則是岡松參太郎根據前二者的調查結果，以法學的方法所編纂完成。岡松參太郎原本認為蕃族調查除了人類學的價值外，其習慣在法學研究上並無助益，故對蕃族調查事業不感興趣，45這當然跟日本帝國在國家法上未規定一律依舊慣處理高山族原住民法律事務有一定的關聯性。在日本當時繼受西歐概念法學的氛圍底下，岡松參太郎對於高山族原住民族的習慣，並不視為是一種現代意義的法律規範。46但由於其德國老師Josef Kohler的提醒及鼓勵，以及在法學研究上對於母系社會的關心，使岡松參太郎重新認識到高山族原住民習慣的研究價值。47雖然在行政司法立法上的實務需求並不那麼高，但基於既有經驗及當時學風，岡松參太郎仍使用歐陸法概念來 43 44 45 46 47. 參見春山明哲，法学博士・岡松參太郎と台湾，載：近代日本と台湾事件・植民地統治政策の研究，頁311-312，2008年。. 霧社. 參見鄭政誠，同註11，頁255。參見岡松參太郎，臺灣蕃族慣習研究夫，同註11，頁108。. 第 1卷，序言頁 2 ， 1921年；山根幸. 參見福島正夫，同註7，頁406。參見吳豪人，同註 23 ，頁 547；山根幸夫，同註 11 ，頁 109。岡松參太郎將 1900年所完成之初步的舊慣調查翻譯為英文而出版後，曾寄贈給Kohler教授，該教授於對此書發表書評時即指出其欠缺關於原住民族的調查，於1908年兩人見面時，Kohler教授再向岡松參太郎提及此事。然而岡松參太郎當時一直致力於臺灣漢人習慣的調查及舊慣立法草案，直到1916年其在研究法律上妻之地位時，發現蕃族係採母系主義，而認為其習慣在法律史上是珍貴的素材。參見中生勝美，ドイツ比較法学派と台湾旧慣調查，載：歴史と民族における結婚と家族——江守五夫先生古稀紀念論文集，頁387-388，2000年。. −217−.

(20) 20 政大法學評論. 第一三○期. 說明「蕃族」的習慣內涵。特別可以從第一編「蕃族概況」的第六章「法制（總說、刑事慣習、民事慣習）」以及第三編的「親族、家族、家族制、婚姻制」中看到現代法概念的影子。48 有關高山族原住民族的「舊慣」研究，雖有助於蕃務警察掌握被統治者的習俗，但在臺灣的殖民地法制上的必要性不高，故一直較偏向於人類學考察或是風俗的調查，而非法學層次的探討。在《臺灣慣習記事》及《臺法月報》「慣習」專欄內，真正稱得上對於高山族原住民族的法學討論，大概僅有一九○六年至一九○七年關於「生蕃人之國法上地位」的徵文比賽；49但其關切的重點是殖民地政府應如何進行統治，而非高山族原住民族應得到什麼樣的法律上保護，故也僅能產出有利於日本殖民者的現代法學知識。. 三、舊慣法學的趨向沒落十餘年來舊慣法學的累積，乃是為一九○九年起至一九一四年完成的舊慣立法作準備。舊慣調查會第三部立法部自一九○九年著手自始即決定進行的立法工作，至一九一四年止，經召開五次「法案審查會」，完成「臺灣民事令」、「臺灣親族相續令」、「臺灣親族相續施行令」、「臺灣不動產登記令」、「臺灣競賣令」、「臺灣非訟事件手續令」、「臺灣人事訴訟手續令」、「臺灣祭祀. 48 49. 就《臺灣番族慣習研究》目錄，可參見鄭政誠，同註11，頁267-268。參見岡野才太郎，生蕃人の國法上の地位，臺灣慣習記事， 6卷 11期，頁 113，1906年11月；藤井乾助，生蕃人の國法上の地位，臺灣慣習記事，6卷12 期，頁1-28， 1906年12月；安井勝次，生蕃人の國法上の地位，臺灣慣習記事，7卷1期，頁1-27，1907年1月。日治後期，也僅有臺北帝國大學教授安平政吉，自1940年起在《臺法月報》發表一系列關於「高砂族犯罪與刑罰」的研究，從法學的角度分析高山族原住民族的刑罰，且不僅探究原住民族固有習慣，亦介紹當時行政機關所採行的統治制度。. −218−.

(21) 殖民現代性法學 21. 一○一年十二月. 公業令案」，以及「臺灣合股令改正案」等九份律令案。50以「舊慣立法」為名所完成的這些臺灣民商事法典草案，僅在形式上以臺灣人的習慣為依據，從草案中各條文記明「參照」日本、德國、法國、瑞士，甚或英國，可知其經常仿傚近代西方法的規定，且已承襲臺灣殖民地法院及特別民法所為之對臺灣人原有習慣刻意的改造，故在此所謂的「舊慣」絕非清治末期、甚至非日治當時臺灣人的習慣，而毋寧是已融入現代法之理念的民事法典。51若上揭「舊慣立法」的草案正式成為國家制定法上的條文，則爾後臺灣民事法研究重點將是這些條文應如何被解釋適用的法解釋學，而不再是如前所述之應如何調查或在行政司法個案中適用習慣。換言之，法典化將可能是前述舊慣法學褪色的開始。然而，最終仍是殖民地的政治走向，扼殺了舊慣法學的生機。當時日本內地有一種聲音認為，舊慣的法典化將使得舊慣難以打破，不利於臺灣的「文明化」，但如上所述，現代化的考量業已被納入上揭臺灣民、商法典草案中，所以其真正關切的乃是「同化」或者說「日本化」的問題。按倘若在臺灣殖民地施行上揭與日本內地不同的民商法典，等於宣告臺灣人與日本人在法律上的差異性被固定化且制度化，將不利於文化上及認同上將臺灣人轉變為日本人，亦即「終極統一」的國族國家建構工程。因此，日本內地政府始終不同意臺灣總督府於一九一四年提出的舊慣立法草案（律令案），待一九一九年日本帝國的殖民地統治政策確立為「內地延長」政策後，臺灣民商法制改革方向已朝向施行日本民商法典前. 50. 51. 參見王泰升，同註2，頁316；春山明哲，台湾旧慣調査会と立法構想——岡松參太郎によると調査と立案を中心に，臺湾近現代史研究， 6 號，頁 105， 1988年10月。其詳，參見王泰升，同註24，頁176-194。. −219−.

(22) 22 政大法學評論. 第一三○期. 進。一九一九年擔任臺灣高等法院院長的谷野格即曾指出，為加速臺灣人（本島人）與日本人（內地人）的同化，法律上的統一乃是有利的手段。52一九二一年法三號的通過提供法制上內地延長的基礎，一九二二年的勅令第四○六和四○七號規定自一九二三年一月一日起，日本內地的民商法典施行於臺灣，只有僅涉及臺灣人的親屬繼承仍「依習慣」。 53 於是，舊慣法學在臺灣已不再為政治正確，而僅在身分法領域得以一息尚存。當時的法學期刊見證了這項改變。《臺法月報》於一九二○年尚有高等法院覆審部判官岩澤彰二郎及臺北地院判官有水常次郎等人針對臺灣的「不動產物權」及「贌耕」作出一系列討論。54然而從一九二三年一月一日日本民商法開始施行於臺灣之後，針對臺灣舊慣而進行法學上論述者，僅限於國家法上仍「依習慣」的親屬繼承事項。一九二三年一月號的《臺法月報》充滿了慶祝民商法施行於臺灣的祝賀文，但曾任職於舊慣調查會的小島由道卻發表了一篇「關於親屬繼承之習慣」的文章，55彷彿要為舊慣調查事業留下最後一道身影。 52 53 54. 55. 參見春山明哲，同註50，頁106。相關條文及其內容，參見王泰升，同註10，頁130、282-283。參見岩澤彰二郎，臺灣に於ける不動產物權に付て，臺法月報，14卷5期，頁 4-24，1920年5月；14卷6期，頁6-15，1920年6月；14卷10期，頁9-15，1920 年11月；14卷11期，頁7-14，1920年11月；15卷2期，頁7-10，1921年2月；15 卷 3期，頁2-5， 1921年 3月； 15卷 4期，頁6-10， 1921年 4月；15卷 5期，頁719，1921年5月；岩澤彰二郎，未登記贌耕と無登記贌耕，臺法月報，14卷7 期，頁1-14，1920年7月；14卷8期，頁6-15，1920年8月；岩澤彰二郎，無登記贌耕と承贌者の權利，臺法月報，15卷5期，頁1-4，1921年5月；15卷6期，頁3-5，1921年5月；15卷7期，頁9-13，1921年7月；15卷8期，頁10-15，1921 年8月；有水常次郎，無登記贌耕の効力に就きて，臺法月報，14卷5期，頁 25-32，1920年5月。小島由道，親族相續に關する慣習，臺法月報，17卷1期，頁95-111，1923年1月。. −220−.

(23) 殖民現代性法學 23. 一○一年十二月. 參、「內地延長法學」：作為戰前日本法學的支流一、法制相近以致法學內涵相似前述以近代歐陸法律為規範內涵的日本「六法體系」，約自一九二三年起已大量施行於臺灣。於日治後期，雖殖民地臺灣仍維持「六三體制」，日本內地的法律（指經日本帝國議會協贊、天皇裁可後公布的法規範）須經勅令的指定始施行於臺灣，但除了有些性質上屬當然施行於臺灣的法律之外，諸如「有關民事之法律施行於臺灣之件」、「行政諸法臺灣施行令」、「海事諸法臺灣施行令」等包裹式以及其他個別式的勅令，已將日本內地大多數的法律延長其效力至臺灣；且形式上基於委任立法而由總督所制定發布的律令，實質上通常是準照日本內地相關的法律而為規定。56因此，在臺灣殖民地的國家實證法內涵其實跟在日本內地者已十分相近。按戰前日本法學原即以跟著實證法條走的法釋義學為主，當時幾乎均由日本人所構成的臺灣法學界當然也不例外，在殖民地臺灣的實證法條已「內地延長」的情形下，出於實用上的便利性，當然傾向於同步引進日本內地的法學研究成果，而形成堪稱為「內地延長法學」的學風。在另一方面，為達成「內地延長」的政策目標，而以日本內地法律取代原本的殖民地律令，所引發之既有權利如何轉換成新法上權利，或新制在施行上的疑義等，即成為一九二○年代臺灣法學界的熱門議題。最鮮明的例子，莫過於《臺法月報》一九二三年一月以「民法商法施行紀念特大號」為標題，登載約三十篇相關的文. 56. 已在另文詳論，請參見王泰升，日治時期台灣特別法域之形成與內涵：台、日的「一國兩制」，載：台灣法律史的建立，頁115-126，2006年2版。. −221−.

(24) 24 政大法學評論. 第一三○期. 章。 57其後許多在臺灣任職的司法官，也陸續發表這類論文。 58其中最著名、堪稱日治時期司法官僚法學代表人物的姉齒松平判官，即是從探究一九二○年代這項法制上轉換的相關議題開始，59逐步建立其「以臺灣法制研究為志業」的學術聲譽。60. 二、以日本內地法律為法學教育核心的臺北帝大政學科法學教育機構乃生產法學知識的重鎮，殖民地臺灣於一九二八年始有第一所法學教育機構。按日本政府自治臺初期即積極培養臺灣人學習現代醫學，卻一直未培養臺灣人修習現代法學，蓋其不想讓臺灣人憑藉法學知識來反抗日本殖民者所擁有的國權。61惟臺灣 57 58. 59. 60 61. 參見臺法月報，17卷1期，頁4-111，1923年1月。例如參見渡邊里樹，民法第六百二條の期間を超えたる贌耕契約の民法施行後に於ける效力，臺法月報，20卷11期，頁6-19，1926年11月；伴野喜四郎，除外例を設けて民法親族篇相續篇を本島人に適用するの急務なることを論す，臺法月報， 23卷 1期，頁 2-9， 1929年 1月； 23卷 2期，頁 2-17， 1929年 2 月；23卷3期，頁2-17，1929年3月；23卷4期，頁14-20 ，1929年4月；23卷5 期，頁2-9，1929年5月。時任臺灣總督府高等法院判官的姉齒松平，曾針對在法制轉換中具舉足輕重地位的 1922年勅令第 407號「有關施行於臺灣的法律之特例」的條文詳加檢討，或較一般性先談關於臺灣土地之物權的設定沿革，最後論及日本民法施行後其法律關係的演變，或先介紹「舊慣」上的合股關係，但強調自1923年起，施行日本民法商法之後，須改依「會社」（即今之「公司」）或「組合」（即今之「合夥」）之相關法律處理。參見姉齒松平，臺灣特例大正十一年勅令第四百七號第八條論，臺法月報，18卷8期，頁53-61，1924年8月；姉齒松平，大正十一年勅令第四百七號第十六條に關する一疑問，臺法月報，20卷6期，頁6-37，1926年6月；姉齒松平，祭祀公業並臺灣ニ於ケル特殊法律ノ研究，頁219-274、495-496，1934年。就姉齒松平個人的學術定位，已以另文討論之，參見王泰升，同註24，頁221242。參見王泰升，台大法學教育與台灣社會（1928-2000），載：台灣法的世紀變. −222−.

(25) 一○一年十二月. 殖民現代性法學. 25. 人向有培養子弟唸書、甚或當官的傳統，故日本治臺約二十年後的一九一○年代後期，即有一些年輕的臺灣人，或出身望族或受望族的栽培，遠赴日本內地接受高等教育，其首選固然是醫科，但有助於通過國家考試而成為官僚的法科則居次。62這些在殖民母國接觸具有個人主義、自由主義思維的現代法學的臺灣青年，將可能對在臺灣殖民地的專制集權政府心生不滿，少數前往中國就讀者還可能受中國國族主義影響，相較之下臺灣總督寧願順著「內地延長」口號而在臺設置帝國大學，以將臺灣學子留在其掌控下的臺灣，還可培植在臺日本人繼續擔任殖民地官僚。63於一九二八年設置的臺北帝國大學內文政學部的政學科，在戰前日本「法政一家」傳統下，乃是以法律學為主、兼顧經濟學和政治學的法學教育機構，且偏重於培育政府或企業內的行政人才。64不過此後，大多數的臺灣人學生仍偏好前往日本內地接受法科教育，65此一方面使其得以將更原. 62 63 64. 65. 革，頁111，2005年。參見吳文星，日治時期臺灣的社會領導階層，頁107，2008年。參見吳密察，台灣近代史研究，頁169，1991年。臺北帝大採取日本以講座制為核心的學制；具有教學與研究雙重功能的「講座」，係大學的基本單位，集若干講座為「學科」，若干學科為「學部」。大學即由大學院（相當於今日之「研究所」）與學部所組成。文政學部自 1928年起，即設置文學科、史學科、哲學科以及政學科；其中又以政學科規模較大，設置有10個講座，其中屬於法律學領域者有7個，分別是憲法、行政法、法律哲學、民法民事訴訟法、民法民事訴訟法、刑法刑事訴訟法、商法等講座。另外尚有政治學政治史、經濟學、經濟學等3個非法學領域的講座。王泰升，同註61，頁112-113。臺北高等學校第1屆至第18屆畢業生中，有志於就讀大學內文政學部者，屬於臺灣人者有57人（40%）前往京都帝大，37人（26%）前往東京帝大，僅有35 人（25%）留在臺灣進入臺北帝大，另有13人（9%）前往日本內地前揭兩校以外的大學。臺北高校畢業生中屬日本人者的情形，與屬臺灣人者差不多。參見徐聖凱，日治時期台北高等學校之研究，頁182，2008年。. −223−.

(26) 26. 政大法學評論. 第一三○期. 汁原味的日本法學帶回臺灣，另一方面則激發出後述的「臺灣人法學」。臺北帝大政學科雖位於臺灣，但與其他日本帝國大學一樣是以日本內地的法律及法學為教學研究核心。臺北帝大政學科的法學教師均來自日本內地，不曾有臺灣人能站上其講壇；且通常以戰前日本法學大家所撰教科書作為教材，在屬選修的各科「講讀」或「演習」課程裡，頗多以德文、英文、法文等原典為教材，或以日本法院判決例為討論素材。透過上述教學，所強調的是日本法制或現代法學的訓練，蓋其絕大多數的學生來自日本內地，且畢業後並非均留在臺灣，而是經常前往日本帝國各地及其勢力範圍（如滿洲國）就業，連在比例上居少數的臺灣人學生亦有許多人到臺灣以外的日本帝國勢力範圍尋求更好的發展機會。66也因此較為流行的學風，仍是對行政或司法上解釋適用最實用的法釋義學。臺北帝大政學科與其說是臺灣殖民地的，還不如說是日本帝國的法學教育機構，其能生產、傳播多少與臺灣殖民地有關的法學知識都成問題，更遑論與臺灣人有關的法學知識。約自一九二○年代後，日本內地存在著重視對法院具體判決為解析，以及稍後強調以經驗科學方法檢視法社會現象的末弘法學。67從臺北帝大政學科在教學上相當注重法院判決例的討論而言，其似乎亦跟隨該學派。不過，作為末弘法學倡議者的末弘嚴太郎，於二次大戰期間曾經配合. 66. 67. 關於教學內容及學生的背景與就業，參見王泰升，同註61，頁150-152、220222、257-258。臺灣人在臺灣服公職者，經常無法一展長才，薪水還比從事同一工作的在臺日本人低，但如果其前往滿洲國或日本控制下的中國等地任職，此一不公的情境將可獲得相當大的改善。參見鄭麗玲，戰時體制時期台北帝大的「學生生活調查」，臺灣風物，61卷1期，頁74-75，2011年3月。參見山中永之佑等著，堯嘉寧等譯，同註4，頁382-382；潮見俊隆、利谷信義編，同註36，頁345-351、358-361。. −224−.

(27) 殖民現代性法學 27. 一○一年十二月. 日本國家政策，為了理解中國民眾是在怎樣的法的慣行下為社會生活，而進行「華北農村慣行調查」。68臺北帝大政學科教師們若欲依循末弘法學的研究取徑，追問法的慣行與人民社會生活之間的關聯性，則在手邊即有現成的，由岡松參太郎等日本法學者就臺灣民眾所提出之具高度學術價值的舊慣法學論述。然而，竟無任何一位臺北帝大政學科的法學教師，曾本於末弘法學而承繼日治前期舊慣法學以闡釋法與習慣／社會之關係。按這些教師全係日本人，對不屬於其自身文化的臺灣人「舊慣」欠缺情感，亦難以體會一般的臺灣人或高山族原住民因「法的慣行」與國家法律相衝突而生的困境，故縱令還有極少數人研究殖民地臺灣的「舊慣」，但其出發點也總是為了還殘存的司法或統治上需求（參見後述）。臺北帝大政學科之未能承繼具有臺灣在地特色的舊慣法學，使其錯失了據以發展出在日本帝國、東亞社會、甚或全球法學界具有獨特性研究的機會。此與同校醫學部不但延續日治初期關於臺灣具在地特性之疾病的研究，還有臺灣人教師杜聰明專研鴉片、蛇毒及漢醫學等臺灣本土議題並受國際學界肯定，69有著相當大的差異。. 三、日本法律及現代法學理論的研究為主、臺灣在地法律問題為輔在前述國家法制及法學教育的雙重制約下，臺灣法學界的研究對象，大多數是與日本內地沒兩樣的日本法律及現代法學理論。當時在臺灣主要是由司法官僚所支持的《臺法月報》，刊載的法學論著大多係討論在日本內地所施行（且效力被延長或透過律令被援用. 68 69. 參見潮見俊隆、利谷信義編，同註36，頁358-359。參見歐素瑛，傳承與創新—— 戰後初期臺灣大學的再出發（1945-1950），頁 324，2006年。. −225−.

(28) 28. 政大法學評論. 第一三○期. 於臺灣）的法典，以及各種現代法學理論。例如，在一九二○年代日本內地法律大舉施行於臺灣後，任職於高等法院覆審部的岩澤彰二郎判官即從民事訴訟法理論談「判決請求權」問題，70同部的渡邊里樹判官則就同時涉及民事實體與程序的法律議題發表意見，71 擔任高等法院檢察官的上內恆三郎亦連載有關刑事訴訟法上的強制處分的論文。72時任高等法院覆審部判官的姉齒松平，在發表量上較多的是針對日本民法條文而發的論文，例如探討契約解除、不當得利等等。73 臺灣因作為殖民地而生之不同於日本內地的特殊議題，在《臺法月報》上僅是附帶存在的。這些身為司法官僚的法學研究者，之所以探究這些臺灣社會特有的法律制度，也是因為國家的實證條文上仍承認其具有一定的法律規範上效力。日治後期《臺法月報》上已很少看到有關臺灣習慣的論著，且其中大部分是由姉齒松平所發表，其於一九三四年集結相關的文章出版《祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究》一書，74再於一九三八年出版《僅涉及本島人的親屬 70. 71 72. 73. 74. 參見岩澤彰二郎，「判決請求權」を論ず：權利保護理論及實體的裁判權に關する研究，臺法月報，18卷5期，頁2-30，1924年5月；18卷6期，頁12-34， 1924年6月。參見渡邊里樹，債權の競合は破產宣告の要件なりや，臺法月報，20卷2期，頁19-29，1926年2月。參見上內恆三郎，搜查上の强制處分手續，臺法月報， 18卷 3期，頁 2-17， 1924年 3月； 18卷 5 期，頁 31-43， 1924年 5 月； 18 卷 6 期，頁 35-43， 1924年 6 月。參見姉齒松平，契約解除に關する，臺法月報，18卷2期，頁32-43，1924年2 月；姉齒松平，不當利得の要件に關して，臺法月報， 18卷4期，頁22-36， 1924年4月；18卷5期，頁54-66，1924年5月；姉齒松平，不當利得の效果，臺法月報，18卷6期，頁44-50，1924年6月。姉齒松平所著《祭祀公業並臺灣ニ於ケル特殊法律ノ研究》的初版係 1934 年。. −226−.

(29) 殖民現代性法學 29. 一○一年十二月. 與繼承法之大要》，該書的內容大體上涵蓋日本民法親屬繼承兩編的各個主題。75從姉齒松平這兩本代表作的主題，剛好是臺灣殖民地民事立法上「依習慣」的臺灣人親屬繼承事項與祭祀公業，可知身為判官又好思敏學的他，乃是為了自己或同僚於辦案時，必須判斷臺灣人習慣應否被法院等國家機關承認為習慣法，而潛心研究臺灣人相關的習慣，且其見解經常為當時法院所採取。不過，姉齒松平盡可能地以日本民法上規定來理解、補充甚至改變臺灣人固有的親屬繼承習慣，俾能推動臺灣法律的（日本）內地化，其學術傾向與日治前期舊慣法學的主流實有一段距離。76此外，屬於法學教師的安平政吉，曾於一九四○年間在《臺法月報》發表一系列有關臺灣高山族原住民族犯罪與刑罰的文章，77其研究動機可能亦來自殖民地法制上對高山族原住民族，有迥異於日本內地乃至在臺漢人的特殊對待。在大學裡任教之法學研究者的研究成果，主要係發表於學校的機關刊物。於屬於全校性出版品的《臺北帝國大學紀念講演集》內，任職於文政學部法律學講座的教師所發表的論文，包括安平政吉的〈殺人的流行及其對策〉、後藤清的〈現代所有權論〉、中村哲的〈憲法與植民地統治法的關係〉等三篇。78尤要者，臺北帝大 75. 76 77. 78. 本書內容包括：親屬範圍、家、結婚離婚、夫妾婚姻、養媳及養婿、親子關係、親權、監護、親屬會議、扶養義務、繼承人資格、戶主繼承、財產繼承、繼承之承認與拋棄、遺囑、特留分。參見姉齒松平，同註3。參見王泰升，同註24，頁234-238。參見安平政吉，臺灣高砂族の犯罪と刑罰～，臺法月報，34卷2期，頁121，1940年2月；34卷3期，頁4-29，1940年3月；34期4期，頁3-18，1940年4 月；34卷6期，頁1-24，1940年6月；34卷7期，頁1-19，1940年7月。其論文題目如下：安平政吉，〈殺人の流行と其の對策〉（第一輯）、後藤清〈現代所有權論〉（第十輯）、中村哲〈憲法と植民地統治法との關係〉（第十一輯）。參見國立中央圖書館臺灣分館編，日文台灣資料目錄，頁2-. −227−.

(30) 30 政大法學評論. 第一三○期. 文政學部政學科自一九三四年至一九四五年出版了《政學科研究年報》共計九輯、內含五十六篇論文。該研究年報通常以篇名來區分論文的性質，若依各論文置於何篇名之下，以及作者所屬的講座別而為整理，則如下附表所示，其中由屬於法律學講座的教師所撰寫者共有二十二篇，但另有五篇由屬於政治學講座教師所著，有關法政哲學或國際公法的論文並未列入。附表：《政學科研究年報》內由屬法律學講座者所撰寫之論文一覽表（1934年至1945年）輯數. 篇名. 論文題目（依原文）. 作者. 國家の理念と刑法安平政吉私法法源としての慣習法と判例宮崎孝治郎第一輯法律篇法法と語言（學說史の一斷面）杉山茂顯法現象進化の基底宮崎孝治郎第三輯法律政治篇祭祀公業の基本問題坂義彥第四輯法律政治篇船舶「モルゲ—ジ」について中川正債權法序論菅原春雄債權關係の構成菅原春雄契約と條約との關係に就ての二宮崎孝治郎三の考察第五輯法律政治篇刑法に於ける人格主義の責任理安平政吉論營造物權（Anstaltsgewalt）につ園部敏いて—公法上の特別権力関係の一考察. 3，1980年。. −228−.

(31) 一○一年十二月. 輯數. 篇名. 殖民現代性法學. 論文題目（依原文）. 31. 作者. 有價證券の觀念に就て烏賀陽然良株式會社共同體論——ナチス株中川正第六輯法律政治篇式法の基礎理論韓非子を讀む——刑治主義か德鍾璧輝化主義かフランスに於ける新自然法論中井淳第七輯公法篇六三問題中村哲生態支那家族と其の族產制宮崎孝治郎保證の特殊性と繼續的保證の概西村信雄第八輯私法篇念轉換社債發行のためにする條件中川正附資本增加行政規則について園部敏ゲルマンの國家觀念——國家觀中村哲第九輯公法政治篇念發達史 刑法に於ける道義性の要求植松正資料來源：第一至七輯的目錄，引自陳昭如、傅家興，文政學部——政學科簡介，Academia——台北帝國大學研究通訊，1期，頁69-71，1996年4 月，並稍加修正。第八、九輯的目錄，由松平德仁先生依收藏於東京大學圖書館的該刊物而提供。各個作者的「所屬講座」，參見陳昭如、傅家興，文政學部——政學科簡介，Academia——台北帝國大學研究通訊，1期，頁23-27，1996年4月。. 由上舉論著可知，臺北帝大政學科內法學研究者係著重於與現代法制相關的各種法學理論的介紹或探討。僅少數法學作品，例如安平政吉有關高山族原住民族犯罪與刑罰之文79、坂義彥所撰〈祭 79. 在臺北帝國大學農學科任教的增田福太郎，也曾依實地調查而記述高山族原住民族固有的法律規範，但其於戰後返回日本後始將此研究果集結成書。參. −229−.

(32) 32. 政大法學評論. 第一三○期. 祀公業的基本問題〉（見附表）、80中村哲所撰〈憲法與植民地統治法的關係〉與〈六三問題〉（見附表）等，乃是針對殖民地臺灣特有的議題而為研究。園部敏於一九四三年在殖民地臺灣出版行政法教科書，其書名為「行政法概論——特別顧及在臺灣的行政法規」，81恰足以揭示日治晚期整個臺灣的法學研究方向，亦即以日本法律及相關的（德國等）法學理論為主，只附帶地交代臺灣殖民地猶存之少數異於日本內地的法制。又，臺北帝大政學科屬法律學講座之教師們在私法研究會、國法研究會、台北比較法學會、法學讀書會、政學科研究會中所作報告的題目，亦顯現出同樣的趨向。82 雖然中村哲因上述研究業績而在戰後日本被認為是「殖民地法」的專家，83但其所為的研究於日治晚期的臺灣法學界並非主流，其情況頗類似於在戰後臺灣被視為臺灣親屬繼承法專家的姉齒松平。. 四、法學大眾化的肇始也因作為日本法學的支流，故當時日本的法學大眾化浪潮亦相當程度湧向日治下臺灣的法律界。於一九二○年代，末弘嚴太郎對於一般民眾的「不知法律」感到十分憂心，故以學院內法學者的身分，藉著發行《現代法學全集》和《法律時報》，致力於民眾法學. 80. 81 82 83. 見增田福太郎，未開社會における法の成立，1964年。此外，宮崎孝治郎曾到臺中、臺南、高雄為田野調查，可能是針對臺灣漢人關於婚姻的習慣，進行瞭解，但其未就此撰寫論文。參見陳昭如，初探台北帝大政學科的法學教育與法學研究，Academia——台北帝國大學研究通訊，2 期，頁29、35、67，1997年5月。園部敏，行政法概論——特に臺灣行政法規を顧慮して，1943年。參見陳昭如、傅家興，文政學部——政學科簡介，Academia——台北帝國大學研究通訊，1期，頁64-68，1996年4月；陳昭如，同註80，頁29。參見宮平真弥，中村哲先生の植民地法研究について，沖繩文化研究， 31 期，頁523-542，2004年8月。. −230−.

(33) 一○一年十二月. 殖民現代性法學. 33. 知識的啟蒙運動；再加上在末弘之前已有一些先驅者的努力，故形成了一種「法學大眾化」的氛圍。84曾在日本內地接受法學教育的臺灣人對於臺灣一般民眾的「不知法律」恐怕感觸更深，蓋臺灣民眾還經常因「不知日文」而「不知法律」，甚難接近現代法學知識。如後所述一九二○年代《臺灣青年》、《臺灣民報》等刊物上之登載法政相關文章，已多少伴隨著推動法學大眾化的目的。於一九三○年代的臺灣，曾出現一份以法學大眾化為主要訴求的雜誌，亦即《民眾法律》。這份《民眾法律》係由位於臺中的「民眾法律新報社」所刊行，其發行者為臺灣人。其中有日文（和文）版及漢文版，兩者同等被重視。最常登載的主題是與一般民眾日常法律生活有關係者，例如介紹什麼是「會社」（即今之公司）？「合名會社」（今之無限公司）與「合資會社」（今之兩合公司）有何差別？ 85 或直接以「刑罰之一般與在於家庭常易發生之 86. 犯罪之解說」作為題目。且開闢「法律質問欄」，回答讀者經付. 費（每一問付一圓、訂戶半價）以通信所詢問的個別法律問題。常見的文章，還有提供司法書狀之範例者，87介紹日常生活中常遇到的重要法律，例如臺灣違警例、 88治安警察法， 89以及概述基本的法學或法制概念，例如謂：「於刑法之語者，有分廣義與狹義之二 84 85 86 87 88 89. 參見山中永之佑等著，堯嘉寧等譯，同註4，頁383-384。清輝生，會社の問題，民眾法律，2卷4期，漢文，頁35-39，1933年4月。民眾法律新報社，刑罰之一般與在於家庭常易發生之犯罪之解說，民眾法律，2卷4期，漢文，頁7-12，1933年4月。民眾法律新報社，假差押申請，民眾法律，2卷4期，漢文，頁39-50，1933年4 月。民眾法律新報社，臺灣違警例，民眾法律，3卷8期，漢文，頁30-35，1934年8 月。民眾法律新報社，治安警察法，民眾法律，3卷8期，漢文，頁38-40，1934年8 月。. −231−.

(34) 34 政大法學評論. 第一三○期. 90. 項之意義。……」，或指出：「法律是經帝國議會之協贊，與議決後始發布之國法也，所以法律之制定，不可不先提出法律案於帝國議會，……」。值得注意的是，某些未施行於臺灣的日本內地法律亦. 在介紹之列，例如被認為與「裁判之國民化」有關的陪審法， 91該雜誌似乎有意以此彰顯其站在民眾這一邊的立場。雖可確知有辯護士撰文或擔任顧問，92但《民眾法律》整個編輯群及出版者的知識背景或社會階層等，乃至於訂閱者或讀者的人數或社會階層等運作實態仍不清楚。93當時是否還有與其性質相類似的其他雜誌或套書，也有待進一步搜尋。是以日治臺灣有關法學大眾化的議題，猶待他日再深入探究。. 肆、「臺灣人法學」的浮現與弱勢一、運用現代法學的臺灣人異議份子約自一九二○年代起，某些前往日本內地受教育的臺灣法律人，已能突破日本殖民統治當局在法學知識上所設置的封鎖線，而本於臺灣人主體意識，運用來自西方的現代法學，提出有利於臺灣 90 91 92. 93. 民眾法律新報社，刑法之由來，民眾法律，2卷4期，漢文，頁12-13，1933年4 月。永章生譯，陪審法與一般的常識，民眾法律，2卷4期，漢文，頁14-21，1933 年4月。蘇樹發，法庭詭辯，民眾法律，1卷3期，漢文，頁49-51，1937年12月。該文作者名字上方已註明「辯護士、法學士」。該期《民眾法律》在版權頁的前一頁，列出10位「顧問辯護士」，其執業地點分別為臺北（1位）、新竹（1 位）、臺中（5位）、嘉義（1位）、臺南（1位）、高雄（1位），其中3位臺灣人、7位日本人。不過該期係出版於1937年12月，卻又從「第一卷」開始起算，令人不解。目前在中央圖書館臺灣分館及臺大總圖書館皆有收藏一部分《民眾法律》。. −232−.

(35) 殖民現代性法學 35. 一○一年十二月. 人群體的法律論述。就像當時許多亞、非殖民地菁英到了殖民母國受新思潮的洗禮後，即開始思考自身民族的處境與出路，在日本內地唸法科雖所接觸者是以日本為中心的法學知識，但卻因而更理解臺灣人或殖民地臺灣所遭受的差別待遇，故有一部分臺灣法律人將反殖民統治的因素，納入其法學論述的內涵中。例如林呈祿早於一九一四年即至東京留學，之前在臺灣則擔任法院書記官，因此熟習源自近代西方個人主義、資本主義的現代法律制度的運作。其於一九二○年，在由臺灣人政治異議者所辦雜誌《臺灣青年》上，發表〈六三問題之運命〉，94以精湛的法學素養看透日本在臺「六三體制」的政治意涵，從作為全體臺灣人（臺灣民族）之受託人的立場，深入分析此一問題，提出應採行的方案，使得整個臺灣人政治反對運動的訴求，從「廢除六三法」改為「設置臺灣議會」。95關於六三問題，當時臺灣法學界由於與官方關係密切，對於臺灣憲政問題多傾向於支持既有的統治體制，包括日本憲法學者市村光惠、總督府判官姉齒松平等人；於日治晚期任教於臺北帝大的中村哲與園部敏，雖曾提出部分批判意見，但仍不主張對臺灣特殊體制作徹底的改造。96在這樣的氛圍底下，某些願意投身政治反對運動的臺灣法律人，成為日治中期以後批判臺灣殖民地憲政體制的主力；例如一九二一年由林獻堂領銜連署的「臺灣議會設置請願書」，即是林呈祿主筆。因此，於一九二○年代初，當日本民法應否直接施行於臺灣成 94 95 96. 林呈祿（原署名「林慈舟」），六三問題之運命，臺灣青年，1卷5期，頁1629，1920年12月。其詳，參見王泰升，「鬱卒」的第一代台灣法律人：林呈祿，載：台灣法的世紀變革，頁79-81，2005年。其詳，參見王泰升，台灣日治時期憲法史初探，載：台灣法律史的建立，頁 213-222，2006年2版。. −233−.