前期提示（見本月刊第35期） 壹、 前言 貳、 WIPO 著作權相關條約對各國法制之影響 參、 WCT 與 WPPT 之基本規範事項 一、 共同規範事項 （一） 條約的成立生效與解釋 （二） 權利之限制與例外規定 二、 特殊之共同規範事項 （一） 反規避條款 （二） 著作權管理資訊
WIPO 著作權相關條約規範內容
與其爭議問題之探討（下）
馮震宇
＊肆、
WIPO 著作權公約之重要規範內容
一、保護標的
除了傳統的著作權保護標的（subject matters）之外， WCT 特 別 就 電 腦 程 式 與 數 據 或 其 他 資 料 的 彙 編 （compilations of data or other material）的保護特別加以規 定。 ＊ 政治大學法律系暨法研所教授，美國康乃爾大學法律博士（J.D.）， 美國賓州大學法學碩士。 WCT 明文表示電腦 程 式 應 可 在 伯 恩 公 約下獲得保護。首先就電腦程式的保護而言，WCT 第四條明文規定，電 腦程式應可作為伯恩公約第二條意義下的文學作品而受到保 護，此種保護適用於各種電腦程式，不論其表達方式或表達 形式如何51。而根據 WCT 附隨的共同聲明（agreed statement） 52 ，此條規定若與第二條一併處理，與伯恩公約第二條意義 相同，亦與 TRIPS 的規範一致53。由於多數國家早就根據美 國的立法例，以著作權法對電腦程式加以保護，因此本條的 規定實質意義有限，只是確定各國以著作權法保護電腦程式 的正確性。 至於對資料的編輯，多數國家的著作權法亦已經對此有 明文的規定，例如我國著作權法第七條就對編輯著作加以保 護。不過，為明確其保護範疇，WCT 亦於第五條規定，數據 或其他資料的彙編，無論採用任何形式，只要因其內容的選 擇或編排構成智慧創作，即受到保護。這種保護不及於數據 或資料本身，亦不損害彙編中的數據或資料已存在的任何著
51 Computer programs are protected as literary works within the
meaning of Article 2 of the Berne Convention. Such protection applies to computer programs, whatever may be the mode or form of their expression.
52 其 全 稱 為 ： Agreed Statements Concerning The WIPO Copyright
Treaty, adopted by the Diplomatic Conference on December 20, 1996，以下均簡稱為「共同聲明」。雖然此共同聲明也是外交會議 所通過，但是許多爭議的問題並未放在條約本文，反而放在共同聲 明中，且條約並未闡明共同聲明有何效力，因此其法律地位與效力 則並不明確。
53 共同聲明 Concerning Article 4：
The scope of protection for computer programs under Article 4 of this Treaty, read with Article 2, is consistent with Article 2 of the Berne Convention and on a par with the relevant provisions of the TRIPS Agreement.
對 資 料 的 編 輯,多 數 國 家 的 著 作 權 法 已 有規定。
作權54。值得注意的是，WIPO 原本還草擬的另外一個資料庫 條約（WIPO Database Treaty），但是並未獲得各國同意，因 此 WCT 第五條所保護的範疇，並不包括一般所謂的電子資 料庫，因為其並無智慧創作（intelle ctual creations）可言。
二、對著作人所賦予的專屬權利
雖然 WCT 要求各締約國遵守伯恩公約第一條至二十一 條以及附件的規定，使得所有伯恩公司所賦予著作人的專屬 權利均仍然繼續有效，亦可適用到數位化環境之中，但是為 進一步在資訊網路時代保護創作人的權益，WCT 亦另外提供 著作人三種權利，分別為散布權（the right of distribution）， 出 租 權 （the right of rental ） 與 公 開 傳 播 權 （ the right of communication to the public）。
1. 散布權
為 在 數 位 化 時 代 保 護 文 學 與 藝 術 創 作 著 作 人 的 權 益 ， WCT 第六條第一項特別賦予著作人一種特殊的權利，亦即向 公眾提供權(the right of making available to the public)或散布 權55。亦即，保護文學和藝術作品的著作人應享有授權經由 銷售或其他所有權轉讓形式，向公眾提供其作品原件或重製 54 第五條 WIPO 官方中文譯文為數據匯編（資料庫），本文將其做適 當修正，以符合國內用語。而其原文則為：Article 5 Compilations of Data (Databases)
Compilations of data or other material, in any form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations, are protected as such. This protection does not extend to the data or the material itself and is without prejudice to any copyright subsisting in the data or material contained in the compilation. 55 散布權在伯恩公約亦有規定，但是伯恩公約之散布權僅限於電影著 作（cinematographic works），而 WCT 則將此權利賦予所有類型的 著作。請參見伯恩公約第十四條第一項(i)款。 WCT 第六條第一項 賦 予 著 作 權 人 “散 佈權”。
物的專屬權利56。此種權利若運用在網路世界中，即等於賦 予著作人控制其著作（包括原件與重製物）的權利。
不過賦予著作人此等權利後，亦不免會產生究竟傳統的 著 作 權 法 基 本 原 則 ， 例 如 第 一 次 銷 售 主 義 （The First Sale Doctrine）或權利耗盡原則（The Exhaustion Doctrine）57是否 亦因此而受到限制或影響的問題。原本 WIPO 在討論時，有 兩 個 草 案 ， 一 種 是 由 美 國 所 支 持 的 國 家 耗 盡 或 區 域 耗 盡 （national or regional exhaustion）原則，亦即著作權人之權 利僅在其合法販賣區域內耗盡，故在其他國家著作人仍可主 張其權利；另一種則是加拿大、澳洲與大陸所支持的全球或 國際耗盡（global or international exhaustion）原則，亦即一 旦合法銷售，即在全球各國均耗盡其權利，不得再對該著作 物之後續交易主張其專屬權利。58不過由於雙方各有堅持， 再加上此等問題涉及各國國內法的規範與確定原則的變動， 因此在折衷之下，決定由各國就其管轄領域內應採之原則自 行決定，故 WCT 在第六條第二項中亦明文規定，在著作人 授 權 進 行 第 一 次 銷 售 或 其 他 移 轉 著 作 原 件 或 重 製 物 所 有 權 後，就本條第一項有關權利耗盡的條件（如有此種條件），各 締約國得自由決定，本條約中的任何規定，均不會影響締約 56 WIPO 官方中文翻譯將此條譯為發行權，顯然無法表示此種權利的 真正意涵。其原文則為：
Article 6 Right of Distribution
(1) Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of the original and copies of their works through sale or other transfer of ownership.
57 權利耗盡原則或第一次銷售主義，乃是智慧財產權所共通的基本原
則，就著作權而言，就是指著作物一旦合法銷售，著作人取得相當 對價之後，其對該著作物之權利及因而消滅，嗣後不得再對其他第 三人根據其著作權或其他智慧財產權主張權利。最明顯的例證，就 是廣泛存在的二手貨市場。
58 請參見 WIPO Basic Proposal on the Substantive Provisions of the
Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference, at n.8.04, WIPO Doc. CRNR/DC/4 (Aug. 30, 1996)。
WCT 下的散佈權並
不 影 響 各 國 的 第 一 次銷售主義立場。
國的該項決定59。 從 第 六條 第二 項 之規 定， 亦 可明 白的 了 解， 雖然 WCT 賦予著作人散布權，但是並不影響各國基於其主權對於第一 次銷售主義（或權利耗盡原則）的立場，各締約國有完全的 自由決定其著作物（包括原件與重製物）權利耗盡的條件與 相關事項。因此，很明顯的，就是 WCT 所賦予的散布權並 不會對各國的第一次銷售主義構成直接影響，各國政府有權 自行決定。但是值得注意的，就是與第一次銷售主義攸關的 進口權（right of importation）問題，WCT 則並未加以處理60。 另外，在數位化的環境中，文學藝術創作的原件或重製 物究竟是否仍然必須要固著在一定的媒介物之上，例如利用 網路瀏覽網站或是接受串流（streaming）資料（如音樂、廣 播等），是否亦有散布權的適用，亦可能產生爭議。因此WCT 共同聲明亦特別針對 WCT 第六條與第七條的適用，明白的 指出，第六條散布權與第七條出租權所指的重製物（copies） 或著作原件與重製物（original and copies），係專門指固著的 重製物，而可以有形的物體流通銷售61。此項共同聲明也因 此將散布權與出租權的範疇限縮至有體物，亦即必須固著在 一定有形的媒介物上，方可有散布權與出租權的適用，至於 暫時性的重製、串流的著作等等，因為並無法固著在有形的
59 (2) Nothing in this Treaty shall affect the freedom of Contracting
Parties to determine the conditions, if any, under which the exhaustion of the right in paragraph (1) applies after the first sale or other transfer of ownership of the original or a copy of the work with the authorization of the author.
60 所謂的進口權，就是著作權利人有權決定是否可以准許其著作重製
物進口之權。雖然WCT 並未就此有所決定，但是我國著作權法則 仍然在美國的壓力下，透過真品平行輸入的規定（第八十七條第四 款與第八十七條之一），賦予著作權利人實質的進口權。
61 Concerning Articles 6 and 7
As used in these Articles, the expressions “copies” and “original and copies,” being subject to the right of distribution and the right of rental under the said Articles, refer exclusively to fixed copies that can be put into circulation as tangible objects.
WCT 第七條賦予著
媒體上，就無散布權與出租權的適用。
2. 出租權
就伯恩公約的規範觀之，伯恩公約雖然賦予文學藝術創 作人相當的專屬權利，但是其缺點則是無法配合科技發展所 產生的新種利用態樣，例如目前廣受歡迎的出租著作重製物 的問題。為解決伯恩公約此等規範不周的缺失，WCT 亦在第 七條明確的賦予某些特定類型著作的著作人一個專屬的出租 權（Right of Rental）。亦即，對於電腦軟體、電影著作、和 以 錄 音 物 體 現 作 品 的 作 者 （ 例 如 現 在 十 分 風 行 的 各 種 類 型 CD、VCD、DVD 等），應享有授權將其作品的原件或重製物 向公眾進行商業性出租的專屬權利62。 不過，WCT 的共同聲明亦指出，若著作人根據締約國國 內法規定，並未取得有關錄音著作的權利，則第七條第一項 的規定亦不會要求締約國給予著作人專屬的商業性出租的權 利63。另外，由於 TRIPS 在第十四條第四項中已經對電腦程 式、錄音著作之出租有所規定，而 WCT 第七條又對此加以 規定，以致產生法條規範競合的疑慮。針對此問題，共同聲 明亦指出，第七條之規定與 TRIPS 第十四條第四項之規定一 致，並無歧異。62 Article 7, Right of Rental: (1) Authors of (i) computer programs; (ii)
cinematographic works; and (iii) works embodied in phonograms, as determined in the national law of Contracting Parties, shall enjoy the exclusive right of authorizing commercial rental to the public of the originals or copies of their works.但是第七條第二項則對出租全加 以 限 制 ， 亦 即 ， 第 七 條 第 一 項 的 規 定 不 適 用 於 下 列 兩 種 情 形 。(1) 若電腦程式本身並非出租的主要標的；和(ii) 電影作品，除非此種 商業性出租已導致對此種著作的廣泛複製，從而嚴重地損害了複製 專屬權利。
63 WCT 共同聲明 Concerning Article 7
It is understood that the obligation under Article 7(1) does not require a Contracting Party to provide an exclusive right of commercial rental to authors who, under that Contracting Party's law, are not granted rights in respect of phonograms
WCT 與 TRIPs彼此 間 的 法 條 規 定,並 無 歧異。
3. 對公眾傳播權
雖然伯恩公約在第十一條第一項第二款（11(1)(ii)）64、 第十一條之一第一項第一款與第二款（11bis(1)(i)(ii)）65、第 十一條之二第一項第二款（11ter(1)(ii)）66、第十四條第一項 第二款（14(1)(ii)）67與第十四條之一第一項（14bis(1)）68等 條 文 中 ， 都 有 所 謂 的 對 公 眾 傳 播 （to communicate to the public）的規定，但是這些規定並不一定能夠有效的適用到 網路環境中。因此 WCT 第八條亦特別針對網路環境中利用 有線或無線傳輸方式所衍生出來的權利利用問題，賦予著作 人 一 個 新 的 對 公 眾 傳 播 權 （Right of Communication to the public），亦即在不損害伯恩公約上述規定的情況下，文學和 藝術著作的著作人有權以授權方式，將其著作以有線或無線 方式向公眾傳播，包括將其著作向公眾提供（making available of their works to the public），使公眾中的成員在其個人選定64 Authors of dramatic, dramatico-musical and musical works shall
enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of the performance of their works. 本項規定類似我國著作權 法之公開演出權。
65 Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right
of authorizing:(i) the broadcasting of their works or the communication thereof to the public by any other means of wireless diffusion of signs, sounds or images; (ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one.本項規定類似我國著作權法所稱的公開播送與再傳播 之權利。
66 Authors of literary works shall enjoy the exclusive right of
authorizing: any communication to the public of the recitation of their works. 本項規定類似我國著作權法所稱之公開口述權。
67 Authors of literary or artistic works shall have the exclusive right of
authorizing: the public performance and communication to the public by wire of the works thus adapted or reproduced.本項規定類似我國 著作權法的公開演出權。
68 The owner of copyright in a cinematographic work shall enjoy the
same rights as the author of an original work, including the rights referred to in the preceding Article (Article 14).本條規定類似我國著 作權法之公開上映權。
WCT 第八條賦予著
的地點和時間獲得這些著作69。本條規定，明顯的係將一般 網路利用納入本條的範疇，因為網路的利用充分的符合本條 所稱的「在其個人選定的地點和時間獲得這些著作」之要求。 惟為避免第八條賦予著作人的對公眾傳播權後對網路服 務提供人所可能產生的影響，WCT 共同聲明亦針對第八條表 示，各方瞭解，若僅單純的提供實體設施以協助或進行傳播 之行為本身，並不構成本公約或伯恩公約所稱的傳播70。另 外，由於巴黎公約第十一條之一亦有公開傳播權的規定，而 其 第 二 項 則 賦 予 各 締 約 國 自 行 決 定 賦 予 著 作 人 就 利 用 廣 播 （broadcast）方式行使公開傳播的條件71，由於這兩個公約均 有 對 公 開 傳 播 權 有 所 規 定 ， 因 此 亦 產 生 二 者 間 適 用 上 的 疑 義。為解決此等適用上的疑義，共同聲明也明確表示，WCT 第八條之規定並不妨礙締約國適用伯恩公約第十一條之一第 二項，亦即締約國仍然可以自行決定行使公開傳播權的條件。
69 第 八 條 原 文 如 下 ： Without prejudice to the provisions of Articles
11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.
70 WCT 共同聲明 Concerning Article 8 : It is understood that the mere
provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention.
71 Berne Convention 11bis(2): It shall be a matter for legislation in the
countries of the Union to determine the conditions under which the rights mentioned in the paragraph 1 may be exercised, but these conditions shall apply only in the countries where they have been prescribed.
WPPT 規 範 下,偏 重 於 對 著 作 鄰 接 權 的 保護。
伍、
WPPT 的重要規範內容
一、保護標的、期間與方式
相 對 於 WCT 對 數 位 化 著 作 權 之 相 關 問 題 加 以 規 範 ， WIPO 表演暨錄音物條約（WPPT）之規範範疇則偏重於對著 作鄰接權之權益保護。而從 WPPT 的規範內容觀之，WPPT 保護之主要對象亦限於表演者（performers）72以及錄音物的 製作人（producers of phonograms ）73（WPPT 第三條第一項 參 照 ）， 這 是 因 為 該 兩 種 權 利 主 體 都 與 表 演 與 錄 音 物 （phonograms）有關，也為保護著作鄰接權的羅馬條約所保 護。 原則上WPPT 保護的標的，包括表演（performance）與 體現表演的錄音物（phonogram）兩大類。而 WPPT 所保護 的表演若就其規範內容而言，事實上包括兩大類，一種是尚 未固著（unfixed）之表演，例如現場（live）表演或演奏， 另一種表演，則是已經固著（fixed）在媒介物上的表演74。 所謂的錄音物，根據 WPPT 的定義，乃是指以電影著作或其 他視聽著作所含的固著形式之外，對表演的聲音、或其他聲 72 WPPT 第二條 a 項將表演者定義為係指演員、歌唱家、音樂家、舞 蹈家以及表演、唱歌、演說、朗誦、演奏、表現、或以其他方式表 演文學或藝術作品或民間文學藝術作品的其他人員 73 錄 音 物 製作 人根 據 WPPT 第 二 條 d 項係 指 係 指首 次將 表 演 的聲 音、或其他聲音、或聲音表現物錄製下來提出動議並負有責任的自 然人或法人。 74 所謂的固著（fixation）乃是指對聲音或聲音表現物的體現，從 中 通 過 某 種 裝 置 可 感 覺 、 複 製 或 傳 播 該 聲 音 （the embodiment of sounds, or of the representations thereof, from which they can be perceived, reproduced or communicated through a device），WPPT 第 二條c 項參照。WPPT 保 護 客 體 與 期限。
音、或聲音表現物所進行的固著75。由於 WPPT 的定義明文 排除電影作品或其他視聽著作，因此也引發電影或其他視聽 著 作 中 所 含 的 錄 音 著 作 應 如 何 保 護 的 問 題 ， 針 對 此 問 題 ， WPPT 的共同聲明（agreed statement）亦特別指出，WPPT 對錄音物所作的定義，並不會因為錄音著作附含在電影著作 或其他視聽著作中而受到影響76。 至於保護的期間，WPPT 也大幅增加羅馬條約對著作鄰 接權所提供的至少二十年保護期間77，而對符合 WPPT 應受 保 護 之 表 演 與 錄 音 著 作 ， 要 求 締 約 國 提 供 五 十 年 的 保 護 期 間，使其與著作權之保護期間78差距縮小。原則上，對授予 表演者的保護期間，應自表演以錄音物錄製之年年終算起， 至少持續到50 年期滿為止。而對授予錄音物製作者的保護期 間，則應自該錄音物發行79之年年終算起，至少持續到 50 年 期滿為止。如果錄音物自錄製完成起 50 年內未被發行，則保 護期應自錄製完成之年年終起至少持續 50 年。另外，WPPT
75 WPPT Article 2 Definition: (b) “phonogram” means the fixation of
the sounds of a performance or of other sounds, or of a representation of sounds, other than in the form of a fixation incorporated in a cinematographic or other audiovisual work
76 請參見 agreed statement concerning Article 2(b)。
77 羅馬條約第十四條 (保護期間)明文規定：本公約所賦與之保護期 間 ， 自 左 列 所 規 定 事 項 之 翌 年 起 算 ， 至 少 不 得 短 於 二 十 年 ：(1)關 於錄音著作或表演被固著於錄音物者，錄音物被固著之年;(2)關於 表 演 未 被 固 定 於 錄 音 著 作 者 ， 表 演 演 出 之 年 。(3)關於傳播者，傳 播播放之年。 78 伯恩公約第七條第一項明文規定，本公約所定之著作權保障期間為 著作人終身並及於其死亡後五十年。而於同條第二項以下，伯恩公 約則對電影著作、匿名或筆名 著作，規定給 予五十 年之保 護期間 。 對攝影及應用藝術類著作，伯恩公約則授權各締約國自行訂定，但 規定保護期間不得少於二十五年。 79 所謂發行，WPPT 第二條第 e 項將其定義為：經權利持有人同意並 在以合理的數量向公眾提供重製物的條件下，將固著的表演或錄音 的 重 製 物 提 供 給 公 眾 ， 其 原 文 則 為 ：) “publication” of a fixed performance or a phonogram means the offering of copies of the fixed performance or the phonogram to the public, with the consent of the rightholder, and provided that copies are offered to the public in reasonable quantity.”
WPPT 定 義 明 文 排 除電影作品的適用。
亦要求其保護與否不應繫於註冊登記等形式要件（formality） 80 ，使得 WPPT 所授與表演者與錄音物製作人之權利與著作 權的創作保護主義更為接近。 至於保護的方式，WPPT 亦採伯恩公約、TRIPS 的基本 原則，也就是國民待遇原則（National Treatment），要求締約 國在 WPPT 所授予的各種專屬權利以及 WPPT 第 15 條所規 定的獲得合理報酬的權利方面，應將其給予本國國民的待遇 給予其他締約國的國民81。 雖然WPPT 對表演者與錄音著作人賦予較羅馬條約更周 密的保護措施，也要求締約國應在其國內法中採取適當的措 施以實現其義務，但是 WPPT 亦在第十六條中，規定締約國 可 以 採 行 某 些 限 制 或 例 外 規 定 。 例 如 ， 在 該 條 第 一 項 中 ， WPPT 就授權締約國可在其國內立法中，就表演者和錄音物 製作人保護方面，規定與其國內立法中對文學和藝術作品的 著作權保護規定相同的限制或例外。此種規定明顯的是要求 締約國能將著作權與著作鄰接權給予一致的待遇，避免限制 與例外規定的歧異情形。惟締約國此種對表演者與錄音著作 人之限制與例外規定亦不是毫無限制，WPPT 第十六條第二 項即規定，締約國應將對本條約所規定權利的任何限制或例 外，限於某些特殊的、不與錄音著作的正常利用相牴觸、也 不得無理地損害表演者或錄音物製作人合法利益的情況。
二、
WPPT 對表演者已固著表演所授與之專屬權利
就表演者而言，WPPT 特別就表演者所為之表演是否有 固著（fixed），而分別授與不同的專屬經濟權能。若表演者 80 請參見 WPPT 第十六條。 81 請參見 WPPT 第四條，但是該條第二項則亦有利外規定，亦即該 條 第 一 項 規 定 的 國 民 待 遇 原 則 義 務 ， 並 不 適 用 於 另 一 締 約 國 使 用 WPPT 第十五條第三項所允許的保留的情況。亦即若其他締約國根 據 WPPT 第十五條主張保留時，則國民待遇原則亦可例外的不適 用。 WPPT 再 第 七 與 十 一 條 規 定 了 專 屬 重 製權。之表演已經固著在媒介物之上，WPPT 特別就這些已經固著 之表演，授與表演者四種與其表演及錄音著作相關的專屬經 濟權能82，分別為：（1）重製權（the right of reproduction）， （2）散布權（the right of distribution），（3）出租權（the right of rental ） 與 （ 4 ） 向 公 眾 公 開 權 （ the right of making available）。現僅就該四種專屬經濟權能加以說明如下：
1. 重製權（the right of reproduction）
專屬重製權乃係著作人最主要的經濟權能之一，為使表 演者與錄音著作人之保護能與其他著作物取得相當一致性， WPPT 乃特別在第七條與第十一條授與表演者與錄音著作人 類似著作人的專屬重製權。就表演者而言，WPPT 明文規定， 表演者應享有授權以任何方式或形式對其以錄音物錄製的表 演直接或間接地進行重製的專屬權利83。 為進一步釐清表演者與錄音物製作人之專屬重製權的保 護範圍，WPPT 的共同聲明中，亦特別指出，第七條與第十 一條所授與之專屬重製權或各國對專屬重製權根據第十六條 所加的任何限制或例外規定，均可完全適用到數位化環境之 中，特別是以數位形式利用表演與錄音物84。值得注意的， 就是該共同聲明中還特別表示，各方同意，將受保護的表演 與錄音物以數位形態儲存於一個電子媒介，就構成第七條、 82 至於在電影中所出現的視聽著作，則不屬於 WPPT 所稱的錄音著 作（phonograms）。
83 Article 7, Right of Reproduction. Performers shall enjoy the
exclusive right of authorizing the direct or indirect reproduction of their performances fixed in phonograms, in any manner or form.
84 Concerning Articles 7, 11 and 16:
The reproduction right, as set out in Articles 7 and 11, and the exceptions permitted thereunder through Article 16, fully apply in the digital environment, in particular to the use of performances and phonograms in digital form.
WPPT 第 八 條 授 與 表演者散佈權。
第十一條與第十六條所稱之重製85。從此等共同聲明亦可得 知，WPPT 對表演者與錄音著作人所提供之重製權保護，對 於保護此等標的之數位化利用，將會有直接的影響。 另外，有關重製權的另一個重要的爭議問題，就是暫時 性重製是否構成重製的問題，雖然在最初的草案中曾對此有 所規定，亦即暫時性重製亦侵害表演人與錄音物製作人之重 製權，但是在最終的條約文字中，卻未將暫時性重製列入， 而僅於共同聲明中加以說明，故暫時性重製是否構成重製， 亦因此有所不明。請參見後續有關WIPO 重要爭議問題之討 論。
2. 散布權（the right of distribution）
為保護表演者在網路數位環境中仍能夠控制對其表演之 利用，WPP 第八條特別授與表演者一個散布權，使表演者享 有授權通過銷售或其他所有權轉讓形式，向公眾提供其以錄 音物錄製的表演原件或重製物的專屬權利86。至於該表演所 固著之媒介物銷售後，是否仍有第一次銷售主義或權利耗盡 原則之適用，同條第二項亦與 WCT 作相同的原則，亦即授 權 由 締 約 國 自 行 約 定 如 何 適 用 此 等 著 作 權 的 基 本 原 則 。 亦 即，對於在已錄製的表演原件或重製物經表演者授權首次銷 售或其他所有權轉讓之後，適用第八條第一項中權利耗盡所 依據的條件（如有此種條件）時，本條約的任何內容均不得
85 Ib. 其 原 文 為 ： It is understood that the storage of a protected
performance or phonogram in digital form in an electronic medium constitutes a reproduction within the meaning of these Articles。
86 WPPT Article 8, (1) Performers shall enjoy the exclusive right of
authorizing the making available to the public of the original and copies of their performances fixed in phonograms through sale or other transfer of ownership.
利 用 網 路 傳 遞 的 重 製 物,非 散 佈 權 及 出 租權規範的標的。
影響締約各方確定該條件的自由87。從這項規定明顯的可以 得知，WPPT 並未要求締約國改變其第一次銷售主義或權利 耗盡原則的規定，而表演者之表演所固著之媒介物於第一次 合法銷售後，亦有第一次銷售主義原則的適用，表演者不得 於合法銷售後對嗣後的合法受讓者主張任何權利。 另外值得注意的是，就是不論是規範表演者專屬權利的 第八條散布權與第九條出租權，或是規範錄音物製作人專屬 權利的第十二條散布權與第十三條之出租權，這些條文中所 稱 的 「 重 製 物 （copies）」 或 「 原 件 與 重 製 物 （ original and copies）」，WPPT 均於共同聲明中明確的指出，僅限於能以有 形商品銷售流通的固著物（refer exclusively to fixed copies that can be put into circulation as tangible objects）88。因此， 很明顯的，利用網路所傳遞的數位形態之重製物，則並非第 八條散布權與第九條出租權所規範之標的，而屬於表演者其 他的權能，例如公開傳播權所保護之範疇。
3. 出租權（the right of rental）
為保護表演者對其錄音著作的權益，WPPT 第九條亦採 類似 WCT 授與電腦軟體出租權的方式，授與表演者錄音著 作 （phonogram）一個專屬的出租權，使其得以享受其表演 創作的經濟上權能。因此根據第九條之規定，表演者享有授 權將其以錄音物錄製的表演原件和重製物向公眾進行商業性 出租的專屬權利，即使該原件或重製物已由表演者發行或根 據表演者的授權發行。但是此項出租權亦有一個限制，那就
87 WPPT Article 8, (2) Nothing in this Treaty shall affect the freedom of
Contracting Parties to determine the conditions, if any, under which the exhaustion of the right in paragraph (1) applies after the first sale or other transfer of ownership of the original or a copy of the fixed performance with the authorization of the performer.
88 請參見 WPPT Agreed Statement Concerning Articles 2(e), 8, 9, 12,
and 13。
WPPT 第 九 條 授 與 表演者著作出租權。
是應按締約各方國內法中的規定行使。因此各國對此種商業 性之出租權規範內容為何，亦會影響表演人之權益89。 不過，儘管WPPT 第八條第一項明確的授與表演者專屬 的出租權，但是 WPPT 也在第八條第二項規定了一個例外規 定，亦即任何締約國如在一九九四年四月十五日已有、且現 在仍實行表演者出租其以錄音物錄製的表演重製物，並獲得 公平報酬的制度時，只要錄音物的商業性出租沒有引起對表 演者之重製專屬權利的嚴重損害，即仍可保留這一制度。
4. 向公眾公開權（the right of making available）
為因應網路的發展，WPPT 亦授與表演者一個網路時代 的專屬權利，使表演者得以授權方式，透過有線或無線的方 式向公眾提供其以錄音物錄製的表演，使該表演可為公眾成 員在其個人所選定的地點和時間接觸其表演90。若就其規範 內容觀察，此種向公眾公開權的具體實現，將可涵蓋網路上 所基本的互動式（interactive）服務與各種以需求為基礎的服 務，例如Video on-demand、計次付費（pay per view）等新 興甚至未來的網路視聽服務方式，誠為在數位時代保護表演 人權利的重要保障設計。
二、WPPT 對表演者尚未固著表演所授與之專屬權利
除了表演者已經固著在媒介物上的表演之外，WPPT 也
89 WPPT Article 9 Right of Rental (1) Performers shall enjoy the
exclusive right of authorizing the commercial rental to the public of the original and copies of their performances fixed in phonograms as determined in the national law of Contracting Parties, even after distribution of them by, or pursuant to, authorization by the performer.
90 WPPT Article 10 Right of Making Available of Fixed Performances
Performers shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of their performances fixed in phonograms, by wire or wireless means, in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them.
對 於 表 演 未 固 著 之 著 作,WPPT 也 在 第 六條加以保護。
對表演者尚未固著（例如現場表演或演奏的情形）的表演在 第六條明文加以保護，亦即，表演者對其尚未固著的表演， 應享有專屬的經濟權利，故可對其表演授權以廣播和向公眾 傳播的方式傳播其尚未錄製的表演，除非該表演本身已屬廣 播表演，亦可決定固著其尚未固著的表演91。根據該條規定， WPPT 對這些並未固著的表演賦予了表演者三種專屬的經濟 權能，分別為：(1) 廣播權（the right of broadcasting，但再 次廣播rebroadcasting 則不在此限），(2)公開傳播權（the right of communication to the public92），以及(3)固著權(the right of fixation )。
1. 廣播權
就WPPT 所授與表演者尚未固著表演的廣播權而言，係 指表演者得授權以無線方式播送，使公眾能接收聲音、或圖 形和聲音、或圖象和聲音表現物。不過，WPPT 並未將此種 無線方式限於傳統的無線廣播，反而將其範疇擴大，並明文 規定通過衛星進行的此種播送亦為第六條所稱之「廣播」。另 外，針對鎖碼方式所進行的傳播，WPPT 亦將其納入，規定 播送密碼信號，如果廣播組織或經其同意向公眾提供解碼的 手段，亦為廣播（WPPT 第二條 f 項參照）。因此，就 WPPT 之規範而言，其所涵蓋的範圍已與對著作權之保護相當。2. 公開傳播權
除了廣播權之外，WPPT 亦對表演者尚未固著的表演授 與向公眾公開傳播表演或錄音物之公開傳播權。至於此種權91 Article 6 Economic Rights of Performers in their Unfixed
Performances (i) Performers shall enjoy the exclusive right of authorizing, as regards their performances, the broadcasting and communication to the public of their unfixed performances except where the performance is already a broadcast performance; and (ii) the fixation of their unfixed performances.
92 但是若廣播表演（broadcast performance）則不在此限。
WPPT 下 的 公 開 傳 播權與固著權介紹。
利的內容，根據 WPPT 第二條之定義，則指通過除廣播以外 的任何媒體向公眾播送表演的聲音或以錄音物錄製的聲音或 聲音表現物（第二條 g 款參照93）。不過，WPPT 對表演者與 錄音物製作人所授與的公開傳播權仍有所不同。WPPT 第十 五條對錄音物製作人所授與的「公開傳播權」，除了上述的權 能外，還包括演唱或使公眾能聽到錄音物固著的聲音或聲音 表現物94。
3. 固著權
對於尚未固著的表演，WPPT 除了授與表演者廣播權與 公開傳播權之外，還在第六條 c 款授與表演者另外一個專屬 的經濟上權能，亦即固著權。根據該項權利，表演者享有就 其表演授權將其尚未固著的表演予以固著的專屬權利95。至 於所謂的固著（fixation），根據 WPPT 第二條之定義，則是 指對聲音或聲音表現物的體現，從中通過某種裝置可感覺、 重 製 或 傳 播 該 聲 音96， 因 此 其 固 著 權 之 範 疇 涵 蓋 傳 統 的 唱 片、錄音帶、CD 等裝置，還包括未來的裝置，只要透過該 等裝置可以感覺、重製或傳播該聲音或聲音之表現物即可。三、
WPPT 對表演者所授與之人格權
對於著作人之保護，伯恩公約除對其經濟上的權能有所93 “communication to the public” of a performance or a phonogram
means the transmission to the public by any medium, otherwise than by broadcasting, of sounds of a performance or the sounds or the representations of sounds fixed in a phonogram.
94 For the purposes of Article 15, “communication to the public”
includes making the sounds or representations of sounds fixed in a phonogram audible to the public.
95 Performers shall enjoy the exclusive right of authorizing, as regards
their performances, the fixation of their unfixed performances.
96 WPPT Article 2 (c) “fixation” means the embodiment of sounds, or of
the representations thereof, from which they can be perceived, reproduced or communicated through a device.
WPPT 與 伯 恩 所 保 護 的 著 作 人 人 格 權 類似。
規定外，亦於第六條之一對著作人格權之保護加以規定。不 過，除了伯恩公約之外，羅馬公約、WTO/TRIPS 或其他現有 之 國 際 公 約 中 ， 均 未 對 表 演 者 是 否 可 以 享 受 人 格 權 （moral right）有所規範。為提供表演者更進一步的保護，WIPO 表 演及錄音物條約第五條亦特別參照伯恩公約第六條之一有關 著作人格權之規定，賦予表演人享有一定的人格權97，並要 求締約國採取以國內立法的方式加以保護（第五條第三項參 照）。 由於 WPPT 第五條是採取伯恩公約的立法例，因此其規 範的內容亦與伯恩公約所保護的著作人人格權類似，亦即表 演人所可享受的人格權係獨立於表演者所受保護的經濟權能 之外，甚至在其他專屬權利轉讓之後，表演者仍應對於供人 聽聞的現場表演（live aural performance）或以錄音物錄製的 表演，有權要求承認其係該表演之表演者，或有權反對任何 對其表演進行損害其名譽的歪曲、纂改或其他修改，但若依 其利用方法，可省略其名稱者，不在此限98。 根據此項規定，表演者根據 WPPT 可以取得類似伯恩公 約的兩種著作人格權：(1)姓名表示權，亦即對於供人聽聞的 現場表演或是以錄音物固著的表演，有權要求承認其係該表 演之表演者，而可以在表演時或是錄音物上標明其姓名。（2） 同一性保持權。亦即表演者有權反對任何對其表演進行損害 其名譽的歪曲、篡改或其他修正。但是伯恩公約所授與著作 97 但締約各方仍得依「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約」第二 十二條第（2）項規定表演人之人格權僅適用於條約對該締約之一 方生效後之表演。
98 WPPT Article 5 (1) Independently of a performer's economic rights,
and even after the transfer of those rights, the performer shall, as regards his live aural performances or performances fixed in phonograms, have the right to claim to be identified as the performer of his performances, except where omission is dictated by the manner of the use of the performance, and to object to any distortion, mutilation or other modification of his performances that would be prejudicial to his reputation.
WPPT 第 五 條 第 二 項 明 文 規 定 保 護 期 間。
權人的另一種人格權，也就是公開發表權，也就是著作人有 權決定是否發表其著作的權利，雖然並未在WPPT 第五條第 一項的規範範圍之內。但是就其實質而言，亦一定要表演人 決定為表演，方有表演之出現。因此，縱使WPPT 並未明文 規定此人格權，但就解釋的觀點而言，仍應認為表演者當然 亦享有此等權利。 至於表演人所得享受獨立於其經濟權能之外的人格權， 其保護的其間為何，WPPT 第五條第二項亦明文規定，根據 本條第一項授予表演者的人格權在其死後應繼續保留，至少 到其經濟權利期滿為止，並應可由被要求提供保護的締約國 立法所授權的個人或機構行使。但締約國批准或加入本條約 時，若其國內立法尚未規定在表演者死後保護全部人格權的 國家，則可規定其中部分權利在表演者死後不再保留99。 由 於 人 格 權 根 據 伯 恩 公 約 ， 係 屬 不 得 讓 與 的 一 身 專 屬 權，因此雖然 WPPT 授與表演人人格權，但是卻未規定其人 格權是否可以移轉或讓與，但是基於人格權之性質與伯恩公 約之立法例，似仍應採否定見解。
四、WPPT 對錄音著作製作人所授與之專屬經濟權利
由於錄音著作的製作人（phonogram producer）亦僅能就 已經固著的錄音著作主張其權利，因此 WPPT 亦對錄音著作 製作人授與和表演者已固著著作相同的四種專屬經濟權能， 分別為：（1）重製權（the right of reproduction），（2）散布權99 WPPT Article 5 (2) The rights granted to a performer in accordance
with paragraph (1) shall, after his death, be maintained, at least until the expiry of the economic rights, and shall be exercisable by the persons or institutions authorized by the legislation of the Contracting Party where protection is claimed. However, those Contracting Parties whose legislation, at the moment of their ratification of or accession to this Treaty, does not provide for protection after the death of the performer of all rights set out in the preceding paragraph may provide that some of these rights will, after his death, cease to be maintained.
錄 音 製 作 人 所 享 之 專屬經濟權利介紹。
（the right of distribution），（3）出租權（the right of rental） 與（4）向公眾公開權（the right of making available）。雖然 錄音物製作人所可享受的專屬經濟權利與表演者已固著之表 演相同，僅有少許之不同，現分述如下。
1. 重製權
與對表演者已固著表演相同，WPPT 於第十一條亦明文 授與錄音物製作人專屬重製權，享有授權以任何方式或形式 對其錄音物直接或間接地進行重製的專屬權利100。至於暫時 性重製所衍生的問題則於後述加以討論。2. 散布權（the right of distribution）
WPPT 授與錄音物製作人第二個專屬經濟權能，就是第 十二條所規範的散布權，亦即錄音物製作人應享有授權通過 銷售或其他所有權轉讓形式，向公眾提供其錄音物的原件或 重製物的專屬權利101。至於對錄音物合法銷售後所衍生的權 利耗盡或第一次銷售主義的問題，第十二條第二項亦與表演 者授與散布權的規定相同，明確表示本條約的任何內容均不 影響締約各方確定權利耗盡或第一次銷售主義條件的自由。
3. 出租權（the right of rental）
WPPT 授與錄音物製作人第三種經濟上權能，就是就錄 音物商業性出租加以控管的出租權。根據 WPPT 第十三條第 一項規定，錄音物製作人應按締約國國內法的規定，享有授 權對其錄音物的原件和重製物向公眾進行商業性出租的專屬
100 WPPT Article 11 Right of Reproduction Producers of phonograms
shall enjoy the exclusive right of authorizing the direct or indirect reproduction of their phonograms, in any manner or form.
101 WPPT Article 12 Right of Distribution (1) Producers of phonograms
shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of the original and copies of their phonograms through sale or other transfer of ownership.
WPPT 第 十 三 條 所 規定的出租權。
權利，即使該原件或重製物已由錄音物製作者發行或根據錄 音物製作者的授權發行102。但是儘管有此規定，WPPT 亦明 確的表示，任何締約國如在一九九四年四月十五日已有、且 現仍實施之錄音物製作人出租其錄音物重製物以獲得公平報 酬的制度，只要錄音物的商業性出租沒有引起對錄音物製作 人專屬重製權的嚴重損害，即仍可繼續保留這一制度（第十 三條第二項參照）。 另外值得注意的是，就是規範錄音物製作人專屬權利的 第十二條之散布權與第十三條之出租權條文中，均有「重製 物（copies）」或「原件與重製物（original and copies）」等名 詞的出現，這些名詞究竟其意義為何，WPPT 亦於共同聲明 中 表 示 ， 該 等 名 詞 僅 限 於 能 以 有 形 商 品 銷 售 流 通 的 固 著 物 （refer exclusively to fixed copies that can be put into circulation as tangible objects）103。因此，很明顯的，利用網 路所傳遞的數位形態之重製物，則並非第十二條散布權與第 十三條出租權所規範之標的。
4. 向公眾公開權（the right of making available）
WPPT 授與錄音物製作人的第四種專屬經濟上權能，就 是第十四條所規範的項公眾公開權，根據這個錄音物製作者 所可享有專屬權利，錄音物製作人可以利用授權，透過有線 或無線的方式向公眾提供其錄音物，使該錄音物可為公眾成
102 WPPT Article 13 Right of Rental (1) Producers of phonograms shall
enjoy the exclusive right of authorizing the commercial rental to the public of the original and copies of their phonograms, even after distribution of them by or pursuant to authorization by the producer.
103 請參見 WPPT Agreed Statement Concerning Articles 2(e), 8, 9, 12,
and 13。
向 公 眾 公 開 權 以 及 報酬請求權介紹。
員在其個人選定的地點和時間接觸其錄音物104。因此，根據 WPPT 第十四條之規定，錄音物製作人亦可對透過網路所為 的各種互動式利用方式，包括計次付費、audio on demand 等 方式有權加以控制。
5. 報酬請求權（Right of Remuneration）
羅馬公約第十二條對於為商業目的而製作之錄音物，如 被直接地二次使用（Secondary Use）於廣播或對公眾為任何 傳播，賦予表演人或錄音物製作人（或二者）享有請求適當 報酬之權利。 針 對 錄 音 物 於 現 代 資 訊 網 路 普 遍 且 廣 泛 使 用 之 現 象 ， WPPT 除 援 引 羅 馬 公 約 第 十 二 條 原 有 規 定 外 ， 並 擴 充 其 範 圍，對於該錄音物之直接或間接使用亦包括在得請求適當報 酬權利之範圍內。根據第十五條第一項規定，對於為商業目 的發行的錄音物或此種錄音物的重製物直接或間接地用於廣 播或用於對公眾的任何傳播時，表演者和錄音物製作人應享 有獲得一次性合理報酬的權利。至於此處所謂「為商業目的 而發行」，尚包括「以有線或無線方式對公眾之傳播，使公眾 得藉此提供方式各別地自行選擇於何地何時予以接觸」105， 也就是網路上所普遍存在的互動是接觸在內。 不過，這種權利具有衡平法上報酬請求的性質，因此， 由於公開發行之錄音物既為商業目的而被廣泛利用，該錄音104 WPPT Article 14 Right of Making Available of Phonograms
Producers of phonograms shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of their phonograms, by wire or wireless means, in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them.
105 WPPT 第十五條第四項。其原文為：(4) For the purposes of this
Article, phonograms made available to the public by wire or wireless means in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them shall be considered as if they had been published for commercial purposes.
報 酬 之 分 配 應 由 表 演 人 及 錄 音 製 作 人 以協議為之。
物之表演人亦應享有報酬請求的權利。是故，WPPT 第十五 條亦授與表演人得就該適當報酬亦主張應參與分享之權利， 不似羅馬公約第十二條原有規定，表演人得被排除於該適當 報酬分享權利之外。 該條所謂適當之報酬應由表演人或錄音物製作人（或二 者）向使用人主張。原則上，該項報酬之分配應由表演人及 錄音物製作人以協議為之，如表演人及錄音物製作人無法達 成協議時，則由締約各方以國內法規範雙方應分享之條件106。 由於各國對於表演人及錄音物製作人就其表演所固著之 錄 音 物 之 廣 播 及 對 公 眾 傳 播 應 否 享 有 報 酬 請 求 權 ， 非 無 爭 議，為解決此一歧見，WPPT 爰規定任何締約之一方得向世 界智慧財產權組織理事長通知，主張就表演人或錄音物製作 人此項權利加以全部或部分保留107。因此締約國可在向世界 知識產權組織秘書處交存的通知書中，聲明其將僅對某些使 用適用本條的規定，或聲明其將以某種其他方式對其適用加 以限制，或聲明其將根本不適用這些規定108。 雖然WPPT 第十五條中，對於表演者與錄音物製作人授 與費用請求權，但是在相關的共同聲明中，參與協商的各方 卻表示，第十五條並不代表對表演者與錄音物製作人在數位 時代所能享受的廣播權與公開傳播權應受保護程度的徹底解 決。事實上，共同聲明反而明白的指出，各方代表無法就有 106 WPPT 第十五條第二項。該項規定，締約各方可在其國內立法中規 定，該一次性合理報酬應由表演者、或由錄音物製作人或由二者向 用戶索取。締約各方可制定國內立法，對表演者和錄音物製作人之 間如未達成協議，表演者和錄音物製作人應如何分配該一次性合理 報酬所依據的條件作出規定。 107 WPPT 第十五條第三項。
108 (3) Any Contracting Party may in a notification deposited with the
Director General of WIPO, declare that it will apply the provisions of paragraph (1) only in respect of certain uses, or that it will limit their application in some other way, or that it will not apply these provisions at all.
WPPT 第 十 五 條 也 針 對 民 俗 音 樂 的 表 演 者 保 護 問 題 有 所 表示。
關此種專屬權利的各種提案達成共識，亦無法對其可能的保 留情況達成共識，因此將此等問題留待日後再行決定109。此 項共同聲明亦顯示究竟表演者與錄音物製作人所能享受的廣 播權與公開傳播權之保護程度仍然有所爭議，仍有待日後的 決定。 另外，WPPT 有關第十五條的共同聲明中也針對民俗音 樂 的 表 演 者 與 錄 音 物 製 作 人 之 保 護 的 問 題 有 所 表 示 ， 原 則 上，各方均同意第十五條的規定並不會阻止對民俗音樂的表 演者與錄音物製作人授與第十五條之報酬請求權，只要此等 錄音物並非係商業性目的而發行，亦可主張第十五條之報酬 請求權110。
陸、
WIPO 著作權與鄰接權條約的主要爭議
一、暫時性重製
在網路普及與電腦資訊設備廣泛利用之後，於使用網路 或資訊產品而產生的暫時性重製，例如在執行程式或是下載 資料時，在電腦隨機存取記憶裝置（RAM）中所產生的暫時 性重製（transitory copy, temporary copy）是否構成傳統著作 權法所稱的「重製」（reproduction），就是早期一個受到各方 討論的問題。而在美國第九巡迴上訴法院於 1993 年在 MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc.111一案中，判決被告因為109 請參見 WPPT Agreed Statement Concerning Article 15: Delegations
were unable to achieve consensus on differing proposals for aspects of exclusivity to be provided in certain circumstances or for rights to be provided without the possibility of reservations, and have therefore left the issue to future resolution。
110 WPPT Agreed Statement Concerning Article 15 It is understood that
Article 15 does not prevent the granting of the right conferred by this Article to performers of folklore and producers of phonograms recording folklore where such phonograms have not been published for commercial gain.
111 991 F. 2d 511 (9th Cir. 1993)。
美 國 法 院 對 於 臨 時 性 重 製 的 爭 議 問 題 介紹。
修理檢測電腦系統之需要，而必須要在 RAM 中載入電腦程 式，而因此所產生的暫時性重製亦構成侵害著作權之後，此 問題更受到各方的重視。 第九巡迴上訴法院在MAI 一案中的理由，主要是因為因 為執行程式而在 RAM 中所產生的拷貝，雖然在電腦系統關 機會就會消失，但是在關機以前，被告卻仍然可以不斷的接 觸 該 程 式 ， 因 此 已 經 「 足 夠 的 永 久 」（ sufficiently permanent），法院因此認為該拷貝存在「比暫時存續更久的 時間」（for a period of more than transitory duration），符合美 國 著作權法第 一Ｏ一條所 定義的重製 物（copies）112， 故被 告侵害美國著作權法第一Ｏ六條所保護的著作權人專屬重製 權。
不過，MAI 的見解亦產生了許多的爭議。例如美國第七 巡迴上訴法院在NLFC, Inc. v. Devcom Mid-America, Inc.113 一案中，卻認為第九巡迴上訴法院在 MAI 一案所作的判決仍 有其限制。例如第七巡迴上訴法院就認為，若行為人並未直 接將他人受著作權法保護之程式載入其電腦設備，而是利用 終端機或專線連上已經存在的程式，並利用該程式去處理相 關的問題，就無暫時性重製可言，亦未侵害著作權。 除了司法機關對MAI 案的見解有所保留之外，亦有專家 主張，該判決忽略了美國著作權法上的合理使用原則，而且 對暫時性重製認定為侵害重製權，就相當於對讀書亦課以侵 害著作權一樣。若該判決獲得維持，則將會對著作的利用產 112 美國著作權法第一Ｏ一條定義重製物之原文為如下：
"Copies" are material objects, other than phonorecords, in which a work is fixed by any method now known or later developed, and from which the work can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. The term "copies" includes the material object, other than a phonorecord, in which the work is first fixed.
113 45 F. 3d 231 (7th Cir. 1995)。
專 家 認 為,法 院 在 MAI 的 判 決 中 忽 略 了合理使用原則。
生不利的影響114。亦有專家認為，在 RAM 中所產生的重製 並不符合美國著作權法上固著（fix）的要求，且其對著作物 的市場亦無任何影響，故主張應推翻 MAI 判例115。 由於美國對於WIPO 條約的影響甚大，因此受到 MAI 判 例的影響，WCT 最早出現的草案第七條即規定暫時性的重製 構成著作權的侵害116。但是在各方的反對之下，該草案條文 最後並未出現在正式條約之中，反而出現在另外一份共同聲 明（agreed statement）之中117。在該共同聲明第一點，亦即 有關 WCT 第一條第四項（Article 1(4)）的部份118，外交會議 參與國表示，伯恩公約第九條所規定的重製權與其所規範的 例外規定，完全可以適用在數位化環境中，特別可適用在以 數位形式利用著作物方面。各國瞭解（it is understood）將受 保護的著作以數位形式儲存在一個電子媒介中，即構成伯恩 公約第九條所稱的重製119。 雖然此共同聲明表示「各國瞭解將受保護的著作以數位 形式儲存在一個電子媒介中，即構成伯恩公約第九條所稱的
114 請 參 見 Bradley J. Nicholson, The Ghost in the Machine, MAI
Systems Corp. v. Peak Computer, Inc. and the Problem of Copying in RAM, 10 High Tech. L. J. 147, 170 (1995)
115 Ib., at 173-174。
116 BNA, WIPO Releases Treaty Proposals on Transmission Right,
Database, 10 WIPR 375, Nov. 1996。
117 Agreed Statements Concerning the WIPO Copyright Treaty, adopted
by the Diplomatic Conference on December 20, 1996,
http://www.wipo.int/eng/diplcon/distrib/96dc.htm。
118 該項僅規定：締約各方應遵守伯恩公約第一條至第二十一條及其附
件的規定。因此，根據本項規定，伯恩公約第九條所規定的重製權 亦當然與WCT 發生直接的關係。
119 該聲明原文如下：Concerning Article 1(4)
The reproduction right, as set out in Article 9 of the Berne Convention, and the exceptions permitted thereunder, fully apply in the digital environment, in particular to the use of works in digital form. It is understood that the storage of a protected work in digital form in an electronic medium constitutes a reproduction within the meaning of Article 9 of the Berne Convention.
數 位 化 環 境 中,亦 有 伯 恩 公 約 第 九 條 的 適用。
重製」，似乎使 WCT 與美國的 MAI 判例見解一致，但是由 於此文字中並未直接表明暫時性的重製，亦未要求各國應如 條約本文一般修改各國法律以履行其條約義務，更重要的， 就是該共同聲明之法律效力與拘束力亦不明。但是可以確定 的一點，就是 WCT 條約草案中原有暫時性重製亦屬重製的 規定，但是正式條文中卻將該等文字移除，且並未就暫時性 的重製有任何明文的規範，因此可以推知暫時性重製仍然具 有相當的爭議。
二、公開傳播權與網路服務提供者（ISP）責任
WCT 與 WPPT 為了因應網路與數位時代的到臨，分別在 其規範內容中創造了一個伯恩公約與TRIPS 所未規範的專屬 經濟權能，那就是公開傳播權。在 WCT 第八條與 WPPT 第 七條創立了一個伯恩公約與羅馬公約所未規定的新專屬經濟 權利，也就是公開傳播權（WIPO 中文本將其翻譯為「向公 眾提供權」，right of communication to the public）。亦即在不 損害伯恩公約與羅馬公約有關向公眾公開的相關規定所授與 的權利之前提下120，的情況下，文學和藝術作品的作者與錄 音 物 之 表 演 者 與 錄 音 物 製 作 人 應 享 有 專 屬 權 利 ， 得 經 由 授 權，將其著作或表演以有線或無線方式向公眾傳播，包括將 其作品向公眾提供，使公眾成員得在其個人選定的地點和時 間獲得這些著作或表演。由於此權利為伯恩公約所無，又十 分廣泛，因此亦引發 ISP 業者擔心其是否會因為他人在網路 上所張貼資料侵害他人著作權而必須負責121。 相對於WIPO 條約之不確定性，美國法院由於已經在一 120 這些規定包括第十一條第(1)項第(ii)款、第 11 條之二第(1)項第(i)和(ii)款、第 11 條之三第(1)項第(ii)款、第 14 條第(1)項第(ii)款和 第 14 條之二第(1)項的規定。
121 請 參 見 Jeffrey P. Cunard, WIPO Treaties Raise International
Copyright Norms, N.Y.L.J., March 10, 1997 at S4。
公 開 傳 播 權 與 ISP 的責任歸屬問題。
系列的判決中對 ISP 業者的責任有所闡釋，使得 ISP 的責任 亦較為明確，其中最早的案件發生在 Playboy Enterprises, Inc. v. Frena122一案.。在該案中，花花公子雜誌發現被告 Frena 所 經營的BBS 站中，含有 170 幅原告有著作權的圖形著作，因 而對 Frena 與提供其連線服務的 ISP 提出控告。法院雖然判 決BBS 網站負責人將 Playboy 有著作權之圖片於其網站上供 人下載而侵害 Playboy 的散布權與公開展示權，但是對 ISP 責任的問題，則採取美國學者的通說，認為若要構成輔助侵 害（contributory infringement），除必須明知有侵害行為外， 還必須有引誘或實質上幫助之行為123。由於法院認為提供該 BBS 連線服務的 ISP 並不知悉其客戶的侵害行為，亦無引誘 或參與侵害行為，故不需對其客戶利用網路提供侵害Playboy 著作權的行為負責。
而嗣後在Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communications Services, Inc124 法院又再度維持此種見解。 在RTC 一案中，Netcom 為提供連線服務與 Usenet 服務的 ISP 業務，RTC 要求 Netcom 公司停止對利用其網路而侵害原告 著作權之侵權人的服務，但遭 Netcom 拒絕，因此 RTC 乃控 告 Netcom，指控其應對客戶侵害著作權之行為負責。在審理 後，法院認為由於 Netcom 並未對其使用者傳輸的資料監控， 且其亦幾乎無法（practically impossible）對其使用者傳輸的 內 容 監 控 ， 其 乃 為 類 似 電 話 公 司 的 通 路 提 供 者 （common carrier），故不需要對第三人利用其服務所為的行為負責。 122 839 F. Supp. 1552 (M.D. Fla. 1993).
123 請參見 Melville B. Nimmer & Davied Nimmer, Nimmer on Copyright,
12.04[A][2][a], 12-76 (1997)。
124 923 F.Supp. 1231 (N.D.Calif. 1995)。本案 RTC 乃為科學教會（CoS）
所屬的一個機構，該教會為了保護其教派的教義資料，積極的以侵 害 著 作 權 為 由 ， 在 全 球 各 地 追 訴 將 其 教 義 資 料 張 貼 到 網 路 上 的 人 士、登載有該等資料的網站與網路服務提供人，成為網路普及後最 早引發著作權爭議的案例。 在 WIPO 條約中,公 開 傳 播 權 的 範 圍 不 明。
相對的，根據 WIPO 的條約，由於公開傳播權的範圍不 明 ， 則 容 易產 生 ISP 是否要對其用戶的侵害行為負責的疑 義。為此，各國法規都特別對 ISP 之責任加以規範。例如美 國 DMCA 特別在第二部份「網路著作權侵害責任限制法」 （ Title II – On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act）中規定，若 ISP 僅單純的提供連線服務，供 網路使用者在網路上傳輸資訊時，將被視為通路提供者，對 於經由其網路服務所發生的侵害他人著作權情事並不負責， 明確的免除單純提供連線服務 ISP 之責任125。而我國正在進 行的著作權法修正草案，亦擬增訂第八十七條之一，規定提 供電子傳播網路服務或設備之一，對於他人利用其服務或設 備侵害著作權之行為，不負著作權侵害責任126。
三、反規避條款
雖然WIPO 所擬的草約中，對於反規避條款有相當詳細 的規定，但是由於此等權利為傳統著作權法所無，再加上各 國對此爭議甚大，最後不但該等條約的共同聲明並未對此表 示意見，在條約本文中也僅在 WCT 第十一條與 WPPT 第十 八條對反規避條款做出原則規定，亦即締約國應規定適當的 法律保護和有效的法律救濟，以制止規避著作人、表演人或 錄音物製作人為行使本條約或伯恩公約所規定的權利而使用 的有效技術措施，而對其著作進行未經該等人士許可或未由 125 DMCA 在美國著作權法增訂第 512 條，明文規定單純提供網路服 務的ISP 在滿足一定條件時可以不負侵害美國著作權法第 106 條著 作權人專屬權利之責任。 126 不過我國第八十七條之二的草案係根據德國多媒體法加以訂定，因 此其所列的兩種免責情形顯然與美國著作權法第 512 條不同，特別 是在第一款情形，也就是「就他人所放置而自己就其內容不知情之 著作對公眾提供，且客觀上對於阻止該著作被接觸係不可期待或在 技術上不可能者」方可免責。不過此種文字對於目前最常發生的類 型，也就是權利人通知ISP 其網路上有侵害其著作權之資訊，並要 求 ISP 移除的情形，就無法有效規範，而根據此種規範條文，ISP 不移除反而會構成侵害，造成 ISP 更嚴重的責任，值得特別注意。 各 國 對 WIPO 所 訂 之 反 規 避 條 款,仍 有 爭議。法律准許的限制行為。 不過，由於此規定並未對何謂「有效技術保護措施」加 以定義，亦未對應如何救濟有所規定，而委由各國自行決定， 造成各國規範不一的情事。更重要的，就是此條款禁止他人 規避著作權利人之技術保護措施，但是卻未提供任何例外規 定，亦引發是否會限制合理使用的疑慮。 惟從條約文字觀察，WIPO 條約似僅要求締約國對「規避 行為」（circumvention）做規範，並僅禁止造成侵害行為。再 加上 WIPO 條約最終條文並未對「裝置」（devise）直接加以 規範，因此似可推知其並未要求締約國對「準備行為」（例如 製造、銷售、進口等）亦加以禁止。但是因為其僅係原則規 定，並准許各國自行就此原則加以立法，也造成各國因考慮 之不同，而在規範內容上有相當大的差異。 例如就以美國 DMCA 而言，在第 1201 條就特別針對兩 種類型的迴避行為予以禁止。第一類就是 1201(a)所禁止的規 避「接觸控制」（access control）。其所禁止的行為不但包括 了第三人所為的規避行為（conduct of circumvention），還禁 止所有的規避裝置（devices that circumvent）。第二種類型， 則是1201(b)項所禁止的重製控制（copy control），針對規避 重 製 控 制 之 裝 置 （devices that circumvent copy control measures）加以限制。從此等規範內容而言，美國 DMCA 顯 然 擴大 了 WIPO 條約的保護範圍，並有偏重著作權人的情 事，故已經引發相關訴訟與爭議127。 而在日本，日本平成十一年法律第七十七號中關於技術 保護措施的修正，已於平成十一年（1999 年）十月一日起施 行。原則上日本在技術保護措施規範方面，亦涵蓋「準備行 127 最明顯的案子就是有關 DVD 解碼軟體 DeCSS 的一連串案件，目前 許多學者與著作利用人團體均主張 DMCA 的此種規定不當，並以 法庭之友的身份參與該案的上訴審，請參見Brad King, Fight Rages Over Digital Rights, Wired,
http://www.wired.com/news/print/0,1294,41183,00.htm.
各 國 關 於 技 術 保 護 措施的要求不一。
為」與「規避行為」，但在適用範圍上加以限縮。例如於準備 行為方面，只以「專以規避技術保護措施為功能之裝置或電 腦程式」為對象；而於規避行為方面，亦僅以應公眾之要求 而為「規避技術保護措施之行為」之業者為規範對象。 至於澳洲，亦與美國及日本不同，對受規範的技術保護 措施僅限於設計來防止或禁止侵害著作權和著作鄰接權的裝 置或產品，接觸控制之技術保護措施並不受保護128，而且對 技術保護措施有要求「有效」控制的要件。從這些規範可知， 澳洲僅對「準備行為」加以規範，而並未對「規避行為」規 範。 而在歐洲，根據歐體著作權指令修正草案之規定，其對 技 術 保 護 措 施 特 別 要 求 應 具 備 「 有 效 控 制 」（effectively control）要件，因此著作權人有義務證明其所使用技術保護 措施的有效性。而在規範行為上，歐體亦對「規避行為」與 「準備行為」均加以規範。其中在規避行為部份，歐體有「明 知或可得而知」的要求。而在準備行為部份，歐體則禁止「未 經授權的任何行為，包括製造或散布裝置、產品或零件，或 提供服務」，且該等行為須具備下列三個條件：（1）為規避技 術保護措施之目的而提供、廣告或行銷。（2）除規避技術保 護措施之外僅具有限的商業意義或用途。（3）主要係為使規 避行為發生或促進之目的而設計、生產、修改或執行。 至於我國，在科技保護措施規定方面，著作權法修正草 案則擬議在第三條增訂第十五款，規定科技保護措施係著作 權人為防止其權利被侵害所使用有效之科技方法。但用以限 制他人依法得利用該著作之行為者，不屬之。若有違反之行 為，包括意圖供侵害他人著作權而製造、輸入、散布專供規 避科技保護措施之設備，或提供專供規避科技保護措施之服
128 Advisory Report on the Copyright Amendment (Digital Agenda) Bill
1999 Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs。
各 國 有 關 合 理 使 用 的標準也不盡相同。
務或資訊者，依草案第九十二條之一，可以處一年以下有期 徒刑，並併科十萬元以下罰金。而從各國所作的不同規範內 容而言，亦可見此問題之複雜與未來所可能發生的爭議。
四、合理使用
就合理使用的規定而言，美國法與德、日等國的著作權 法並不盡相同。就德、日等國而言，僅有所謂的著作權或著 作財產權之限制等規定129，並無合理使用之規定。而就美國 法而言，則除了類似德、日等國著作財產權限制的法定例外 （statutory exemptions）130規定之外，還特別在第一Ｏ七條對 侵害第一Ｏ六條著作權利人專屬權利者，訂定了所謂的合理 使用（fair use）之規定，但二者則有其本質上之差異。 因此，就美國法而言，「合理使用」係針對所有著作權之 利 用 行 為 而 設 計 之 原 則 性 規 定 ； 而 「 法 定 例 外 」 則 係 立 法, 者基關基於特定公共政策之考量，以立法方式對於之特定利 用行為明文規定其不構成著作權之侵害131。因此，「合理使用」 之所以得以免責，係因該利用行為符合「公平、合理」之要 求，而有平衡著作權人與著作利用人權益之考量，故可由法 院斟酌個案事實加以判斷；而「法定例外」則類似著作財產 權之限制，其之所以不構成著作權之侵害，則係直接根據法 律規定而來，與利用行為是否符合「公平、合理」無關132。 129 德國著作權法由於採取所謂的一元論，並不區別著作財產權與著作 人格權，故僅規定著作 權之限 制。但是日本 著作權 法則採 二元論 ， 區隔著作人格權與著作財產權，故規定為著作財產權之限制，我國 著作權法偏向二元論，故亦規定為著作財產權之限制。美國著作權 法則僅規定為limitation of exclusive rights。130 此等法定例外規定在第一Ｏ八條至一二二條。 131 See Paul Goldstein, Copyright (1989), at 196.
132 美國著作權法上之「法定例外」或「法定或免」(statutory exemption) 之設計，其本身係為實現特定之政策而生，性質上係藉由法律之明 文規定而發生類似刑法理論上之「阻卻違法」的效果。參見黃怡騰， 著作權法上合理使用之研究，政治大學法律研究所博士論文，八十 五年，頁九十八。 美 國 對 於 合 理 使 用 的 相 關 司 法 實 踐 介 紹。
