德國大學法「新公共管理」改革之研究—— 兼論我國大學行政法人化相關草案

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(1)德國大學法「新公共管理」改革之研究 ——兼論我國大學行政法人化相關草案黃. 壹、前言貳、德國大學法制大要一、「分群參與式之大學」之確立二、聯邦憲法法院之裁判三、聯邦制定大學基準法四、小結參、一九九八年行政法人化改革一、改革構想源於新公共管理. *. **. 堂 **. 錦. 要. *. 目二、改革的重點三、行政法人化後國家與大學的關係 大學之定位，以及國家之管制事項 績效管理與評鑑 權力往校務內閣集中 校務會議之權責 大學諮詢監督委員會. 本文曾以「公立大學行政法人化與公法上財團法人化之研究 ——德國法之比較」，宣讀於「變遷中之行政組織法」學術研討會，社團法人台灣行政法學會主辦，協辦單位：國家通訊傳播委員會、政治大學法學院公法學研究中心、政治大學公企中心；時間：二○○九年一月十七日，地點：政大公企中心7樓國際會議廳。本文係深化並補充行政法人的部分，至於公立大學之公法上財團法人化問題，則有待另行研究。台灣大學政治學系教授，德國杜賓根大學法學博士。. 投稿日期：九十八年二月二十三日；接受刊登日期：九十八年六月一日責任校對：吳恩恩. −165−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一八期. 一、引進「初級教授」（ Junior-. 預算法與會計法之改革. professur）及國際公開招募條. 附帶說明：德國聯邦政府之「追求卓越」方案. 款. 小結. 二、對於大學內部研究機構之學術性及藝術性研究人員之附期限. 肆、聯邦憲法法院之裁判與學界之回. 任用. 應一、聯邦憲法法院二○○四年裁判. 三、大學教授薪資改革法. 二、學界之評論. 四、各界反應與後續發展陸、我國法之檢討. 批判性意見. 一、憲法面. 肯定性意見. 二、現行規定. 三、實際情形與初步成效. 三、改革之必要與可能. 四、有待細膩完成的工程伍、二○○二年之人事體制定位與薪. 柒、結語. 俸改革. −166−.

(3) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究. 摘. 3. 要. 公立大學之行政法人化為我國教育部研擬中的一項政策，也曾委託研究完成「國立大學法人通則」草案，但迄今並未作出最終決定。德國大學法一九九八年以來進行「新公共管理」的改革，特色在於降低國家的管制、擴大校長權力、設立大學諮詢監督委員會、引進績效管理暨總額預算制與企業會計制，以及鬆綁化學校之教授與學術研究人員聘任與待遇規定，旨在促成大學自主。凡此須受德國基本法第五條第三項教學研究自由之拘束，聯邦憲法法院於二○ ○四年作出關鍵且論證詳細的裁判。我國憲法本文於第十一條規定講學自由，司法院大法官認為大學自治為促其實現的重要制度，應獲得保障。此「大學自治」之要求並不排除行政法人化之改革空間，但相關措施整體畢竟不得違反大學之教學研究自由。我國現行大學法及預算、會計、人事等法令仍有諸多限制，政策上非無引進新公共管理的空間。關鍵詞：行政法人、大學行政法人、行政法人法草案、大學行政法人化、公立大學法人化、公法人、公法上社團法人、國立大學法人通則草案. −167−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一八期. 壹、前. 言. 我國國立大學如何保有旺盛的學術力與教學，不自外於經社領域的需求，或甚至於激烈的國際競爭中脫穎而出，相關制度設計值得討論。我國政府也積極研擬大學的各種改革。行政院研考會曾經提出「發展國際一流大學頂尖研究中心計畫有關國立大學法人化試辦要點」，主要內容為：引入「理事會」 1；大學應提出中長期及年度發展計畫，此等計畫的達成情形，必須與評鑑及經費核撥產生關聯；大學校長為經營及行政管理等決策的主體，校務會議主要扮演大學教學研究策略的諮商及共識場域；大學校長出缺時由理事會組成遴選委員會遴選之，遴選委員有一定比例為大學成員；大學法人必須定期受專業團體評鑑；評鑑報告應公開，評鑑結果與經費補助必須為必要結合；大學必須提出年度營運績效報告及經費運用報告並上網公告；就大學之人事，新進大學職員非公務人員；大學教學研究人力部分也非公務人員（按，這一句有歧異性，難以理解），. 1. 其指出：大學法人必須受到一個由多元利益與觀點組成的組織，定期進行策略方向性的監督。一般行政法人大多設置董事會，基於大學特性的考量，在大學法人可設理事會。理事會成員的任命方式，應由大學、政府及社會三方共同參與，但應循下列原則：政府任命的比例以1/4為限，但任命之人選必具備有社會可接受的聲譽。大學任命的人選以1/2為限，但任命之人選均必須具備有學術研究上之傑出表現，其中，校長應為成員，但其中1/2人選比例須為非本校人士。  社會任命的人選以 1/4為限，但任命的人選必須為非該校人士（但可為校友），且具備有學術研究上或經營管理上的傑出表現或有社會可接受的聲譽。皆採任期制，但無屆期限制。總人數宜在10人上下，如有專任者，亦可由專任者兼任大學校長。理事會協助大學獲取經費、審定大學中長期策略方向、討論年度經營作法、內部管理效率、核准重大資產處分和重大財物運用等。因此，大學必須就這些相關事項，定期於事前或事後向理事會提出報告。非屬正面表列事項，理事會應充分尊重大學自行管理的精神。. −168−.

(5) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究. 5. 其人力資源管理模式由大學法人制定，但任用、退休保險適用教育人員任用、退休保險相關法令。教育部後來提出「國立大學法人化規劃構想」，其中就大學的組織形態提出兩種方案以供討論，亦即董事會與理事會 2，並於二 ○○六年三月二日國立大學法人化工作圈。該工作圈後來作罷，教育部於二○○八年五月九日新組並召開「國立大學法人化法制作業工作圈」第一次會議，檢視如下議題：一、局部改制或全面改制為國立大學法人之評估。二、提升校長權責，強調績效管理之規劃。三、引進校外人士參與校務經營之方式與權責。四、法人化運作模式（董事會或理事會）之評估。五、釐清校長、董事會（理事會）、校務會議、學術評議委員會之定位與權責。六、改制後國立大學以績效評鑑代替從屬監督之規劃。七、與國立大學法人法政策施行相互競和與衝突的法規，應作如何的因應調整。八、法人化後，人事、會計之運作及現有教職員工權益之保障3。. 2. 3. 董事會的定位為監督，成員以外部為主，校外董事人數不得低於1/2，由教育部就學校校務會議通過推薦之人士，及校外卓著聲望之人士遴聘產生之，權責為：協助爭取經費、審定大學中長期發展策略、審定學校預算與決算、審核學校重大資產之處理、遴聘校長，但校務會議之功能角色維持不變。「理事會」的定位為管理，權責包括：發展目標、年度計畫之審議、年度預算及決算之審議、規章之審議、自有不動產處分或設定負擔之審議、其他重大事項之審議。其成員包括外部與內部人員，校內教師代表以不超過總額之半數為原則，主管機關推薦之人員不得超過1/3，校務會議之權限萎縮，學術事項以教評會（或學術評議會）為主。凡此，相關的說理並不精確。見教育部開會通知單，2008年5月1日台高字第0970072280號函，其並指出： 本案訂於2008年9月30日前完成「國立大學法人通則法草案」及授權本部訂. −169−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一八期. 教育部並曾委託國立政治大學法學院董保城教授研擬完成「國立大學法人通則」，而且列出甲、乙、丙三案；就之，教育部曾於中區、南區、北區舉辦座談，邀請各國立大學院校之校長、副校長、主任秘書、一級單位主管等出席討論 4。最後的發展為，教育部「國立大學法人通則草案」之全文，包括甲乙丙三案，在網路上已經撤除 5，顯示尚未成熟。教育部政務次長呂木琳指出，國立大學法人化是世界趨勢，德國、日本近年來也大力推動，可讓大學有獨立自主的彈性空間並且讓政府和大學成為夥伴關係（而不是從屬關係），但國立大學法人化的制度設計不能太過匆促，必須兼顧理想性和可行性；前述草案三個擬案究竟哪個模式最適合，須要再集思廣益，相關政策目前沒有具體時程6。以上顯示，大學行政法人化改革如何兼顧理想性與可行性，為最大問題。德國「大學基準法」（Hochschulrahmengesetz）一九九八年引進新公共管理化之改革（儘管其未使用「行政法人」用詞，但內容與我國所稱大學行政法人化者相當），我國迄今只有董保城教授引介，不免仍有不足7。. 4. 5 6. 7. 定之相關規範草案及法制說明書，並定期在草案每章完成後提報工作圈確認； 2008年10月起將接續辦理分校座談會議。見教育部電子報，2009年3月19日發布，發布單位：高等教育司，標題：教育部將分區舉辦「國立大學法人座談會」， h t t p: / /e pa p e r.e d u .t w / ne w s .a s p x? news_sn=2089，最後瀏覽日：2009年11月28日。最後瀏覽日：2009年11月28日。相關言論發表於台灣大學與成功大學等所籌組「邁向頂尖大學策略聯盟」所舉辦之「我國高等教育論壇：大學法人化」，見大紀元2008年9月15日報導「國立大學法人化台教育部：尚無具體時程」，http://www.epochtimes.com/b5/8/ 9/15/n2263512.htm，最後瀏覽日：2009年11月28日。董保城，從「學者共和國」到「學術企業體」之兩難——論新版大學法草案，. −170−.

(7) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究. 7. 本文旨在研究德國法，並兼論我國相關政策之研議情形與評論。首先說明德國大學法制的沿革（貳），然後說明行政法人化改革的主要內容（參）、相關措施有無牴觸源於教學研究自由之大學自治（肆）、二○○二年之公立大學人事與薪俸制度之改革（伍），然後為我國法之檢討（陸），最後為結語（柒）。. 貳、德國大學法制大要德國大學法制之發展，得區分為如下階段：一、一九六六年學生運動之前；二、學生運動之後，亦即一九六六年到一九七六年之間，各邦所制定的大學法；三、一九七六年聯邦制定「大學基準法」；四、一九九八年八月二十日大學基準法之重大改革，朝向管理主義式——企業型式之大學組織體制，我國的相應術語為「行政法人化」；五、自該時期起，各邦紛紛制定新一代的大學法，例如一九九九年三月布蘭登堡邦（Brandenburg），或甚至於制定之後為進一步修改，例如二○○一年一月巴登——符騰堡邦（BadenWuerttenberg）；六、自二○○二年開始，德國若干邦基於一九九八年大學基準法第五十八條第一項第二句的授權，開始設立新類型的公立大學；七、二○○二年二月二十三日大學基準法之修改，針對大學教授定性（維持為公務員）、薪俸、研究性人員之約聘制度進行改革。. 一、「分群參與式之大學」之確立一九六○年代學生運動（尤其一九六六年至一九六八年），參與者除了一般學生之外，尚有助教或甚至教授階層。學生運動所訴. 月旦法學雜誌，106期，頁188以下，2004年3月。. −171−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一八期. 求的大學政策，主要集中於組織部分：學生們最後取得參與院務會議與校務會議的權力，助教及大學中間階層也取得一定的參與權；向來之行政與決策體制，亦即以一年為期輪流出任之「限期首長制」及以此所建立之教學研究與經營管理分立的體制，難再適應需求，獨任校長制乃獲得青睞；應予改革的部分尚包括正教授之任命與個別教授們所負責之領域之差別性之合理與否的檢討等； 另一個重點，為學生參與之組織 8。為回應上述的改革風潮，德國各邦乃紛紛制定或修改各自的大學法，並實現所謂「分群參與式之大學」（Gruppenuniversitaet）之理念9。. 二、聯邦憲法法院之裁判聯邦憲法法院完成兩個重要裁判。其一為一九七二年七月十八日之入學入學限額案（BVerfGE 33, 303）。本案的背景，為一九七○年代擬申請入學的學生數目不斷增加，各邦乃有申請入學的學生許可審查機制，其中尤其有所謂限額（Numerus Clausus）的規定。聯邦憲法法院指出，由於事涉申請入學者之基本權的重大干預，相關規定必須合於法律保留。進一步，為聯邦憲法法院一九七三年五月二十九日的裁判10。本件涉及下薩克森（Niedersachsen）邦一九七一年大學暫行法當中有關大學之決議機關的人員組成比例之合憲性爭議。聯邦憲法法院指出，基本法第五條第三項之學術自由得於個人防禦權之外作為基 8 9. Vgl. Thieme, Dentsches Hochschulrecht, 2. Aufl., Rn. 41 ff. (1986). 其中有各種不同的版本，其中最激進者為布萊梅邦（Bremen），其規定教員、學生以及非屬學術工作的職員工友，各享有相同比例的參與權；反之，北萊茵——西發利亞邦（Nordrhein-Westfalen）則要求有關的參與比例由大學於自. 10. 治章程決定。 BVerfGE 35, 79.. −172−.

(9) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究. 9. 本法所建立的一種價值秩序，並得開展成為大學組織設置之要求。國家必須採取合宜的組織措施以確保學術自由；「分群參與式之大學」（Gruppenuniversitaet）基本上合於學術自由要求，但應針對不同人士在大學所扮演的利益與功能，而妥為設計參與的比重11。. 三、聯邦制定大學基準法上述兩個判決建立法律保留要求，而且也顯現聯邦憲法法院的一定違憲審查強度，此外也因為申請入學的學生數目不斷增加且學生常有跨邦轉學就讀情形，乃促使各邦大學法制走向調和。一九六九年修憲之後，聯邦享有大學事務之一般原則的立法權，聯邦乃於一九七六年制定「大學基準法」（Hochschulrahmengesetz）。該法為德國聯邦與各邦之公立大學的「基本法」，各邦法律須為相應調整。除了上述大學內部組織之外，一九七六年大學基準法的另一個重點，在於規範大學與國家的關係。其承繼向來見解，區分大學作為公法上社團法人之「自治事項」與由國家委託辦理之「委辦事項」。但向來大學行政體系之一分為二，亦即由校長作為大學自治行政的領導以及由總務長（或管理人或行政委員會）作為委辦事項之執行之機關，則遭到廢除，統一改由大學領導部門作為執行機 11. 若大學中的某一個合議制機關係有權直接決定教學與研究之事項，則其必須符合如下的原則：該有權參與大學決策之教授群，本身具有本質性，亦即其必須具有清楚特色與區分標準，以便與其他群組能夠有清楚的劃分；就與教學直接相關的決定，教授群必須相應於其特殊的地位，保有決定性的影響力。而若教授群在相關的投票中擁有過半的表決權數，則此項要求係已被滿足；就直接涉及研究或教授人選之甄補有關的決定而言，教授群組必須擁有更進一步之決定性的影響力；就所有有關研究與教學的問題，應排除非學術性的工作的群組毫無區分式的參與（亦即此等群組人士的參與權必須受到限制）。本件判決在大學教改圈遭到不少批評，蓋其不無壓抑大學民主之進一步開展可能。. −173−.

(10) 10 政大法學評論. 第一一八期. 構。儘管學校之總務長仍係由國家任命，而且在一定領域（例如預算）也係國家的委託人，但改置於學校領導之下。國家對大學之自治事項享有合法性監督，對委辦事項則享有「專業監督」（Fachaufsicht）；大學之人事行政、經營管理有關的行政以及預算行政與財務行政，須受此等監督。對於大學所能提供的教育名額的調查以及有關入學學生名額數目的調查，該法仍規定國家享有專業監督權。各邦於大學基準法框架之下所制定的大學法，也呈現一定的嚴厲性，例如針對專業監督事項為進一步之擴張：巴伐利亞邦大學法規定，大學必須協助邦主管部會提出大學的年度預算案以及協助為相關法定預算的執行；大學校園安全管制及一般公共秩序有關法律之執行，也係受到邦主管機關之專業監督。公立大學所保有的自治事項，主要為與研究、教學與學程直接有關的部分，以及有關授課的課程規劃、相關不同系所院之間的研究的協調、大學人力的再教育、大學財產的管理、對公眾為大學任務履行資訊之公開等。整體而言，國家掌握大學發展的決定性權責。. 四、小. 結. 綜上所述，德國一九九八年公立大學行政法人化改革之前，德國公立大學的結構特色為：聯邦與邦整體有相當之立法密度，其中固然國家對大學的委辦事項已經減少，但畢竟仍有諸多大學組織與自治事項有關之標準或要求；大學內部的組織為校務會議與校長，校務會議享有優勢權力；在校級與院級教授均享有優勢表決權；大學的經費絕大部分由國家挹注，其並不主要取決於大學的績效，而視國家財政收支及大學發展需要為漸進調整；大學總務長由國家派任；大學受到預算法、會計法、審計法令之拘束。 −174−.

(11) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究. 11. 參、一九九八年行政法人化改革前述大學基準法與各邦法之規定，特色在於國家掌控及校內之「學者共和國」。一九九八年大學基準法第四次之修改，朝向「管理主義」或所謂「企業型大學」邁進，我國的相應術語為「行政法人化」12。. 一、改革構想源於新公共管理本次的修範圍頗大，而就本論文所關注的大學行政組織及國家經費挹注而言，其係取向「新公共管理」（New Public Management）理念13。新公共管理思潮或改革潮流，係英美國家自一九八 ○年以來所推動的一系列施政改革，背後有學術性的學派理論之倡議（尤其公共選擇學派）、主要國家的實踐（英國柴契爾夫人以降的各種改革，以及美國柯林頓總統時代由副總統高爾所組成的國家績效評鑑委員會所為報告）、主要國家所面臨的政經轉型（例如國 12 13. 該法於1998年8月20日制定（BGBl.Ⅰ1998, 2190），並於同年8月25日生效。 Vgl. Gross, Das Selbstverwaltungsrecht der Universitaeten-Zusaetzliches zur Wissenschaftsfreiheit, DVBl. 2006, S. 721 (721); ferner Goerisch, Wissenschaftsreiheit und Hochschulmanagement, DOEV 2003, S. 583 (583)，但是只提出強化大學領導部門權力及建立大學諮詢監督委員會之兩項特徵。Hans Peter Bull教授指出本時期的改革構想以及可能的政策手段，認為政策手段得包括：強化大學領導之決策權力、引進大學諮詢監督委員會、開放新法律形式的大學、要求大學局部自籌經費、私營化等，見 Bull/Mehde, Reform der Hochschulorganisation-die populaeren Modelle und ihre Probleme, JZ 2000, S. 650 (652)。同採「管理主義」用詞者，見 Ladeur, Die Wissenschaftsfreiheit der “Entfesselten Hochschule”Umgestaltung der Hochschulen nach Ermessen des Staates?, DOEV 2005, S. 753 (754, 755)。指出這一波改革係採新公共選擇模式——德國稱為「新調控模式」（Das Neue Steuereungsmodell）者，也見Smeddinck, Die deregulierte Hochschuleein Ueberblick, DOEV 2007. S. 269 (270).. −175−.

(12) 12. 政大法學評論. 第一一八期. 家財政日趨困窘；經社部門日趨強大而得承擔相當公共任務；公部門歷經百年發展呈現任務龐雜、組織肥大、科層體制嚴苛、法令綿密、永業文官競爭力不足、公營事業績效不佳、依法令行政而非積極回應變動中時代的民意、流程冗長）。新公共管理或所謂企業型政府的構想，在於以企業為師，引進新的管理的技巧，針對行政體的任務、組織、傳統的監督模式加以改造，例如由上級對下級機關之綿密監督改為績效管理（又可分為中間期程之策略性績效與每年度之操作性績效目標）、授權化（向地方授權、向社區授權、向下級機關或內部單位授權）、市場化、引進評比與競爭機制、改善流程、改為顧客取向（從而如何傾聽顧客聲音，便具有重要性）、改變文官體制（約如高級文官的選拔與任用以及中低階層優秀文官之快速升遷可能，以及績效獎金）、改良預算體制、降低法令的綿密控制（例如引進法規之定期總體以及針對個案之評估，而評估的重點又可視時代需要而妥為建立14。. 二、改革的重點此等改革構想，在大學基準法的具體展現為： 擴大校長之權力（亦即權力之集中）。 在各邦之各個公立大學設立「大學諮詢監督委員會」（Hochschulrat）——但規模較小的邦則只設立一個。委員會的名稱與權限大小等，由各邦自行規定。此制的目的，在於引進專家（在規定上或實踐上主要為學術、經濟、社會、文化職業領域之知名人士）參與校務當中之策略性決定。. 14. 中文約見黃錦堂，行政組織法論，第二章開放的行政組織概念、第七章德國機關「分權化整體責任」改革之研究、第八章行政法規衝擊評估的意義與限制，頁13-56、頁221-288、頁339-376，2005年5月。. −176−.

(13) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究 13. 引進績效管理的制度，亦即由各邦之教育部與各大學經由協議而訂定績效管理目標（Zielvereinbarung），各大學自行採取措施達成績效；大學基準法與各邦之大學法應降低規範密度；邦教育主管機關針對績效目標之達成情形，經由評鑑，決定對各公立大學的經費挹注；凡此不得危及大學之基本財政需求，詳後述15。 朝向總額預算與企業會計制度。 修改學校之教授與學術研究人員之聘任與待遇規定。也有學者指出，此新一代的大學的整體圖像為：總額預算制（Globalhaushalt）、具有決策能力與地位之校長、校最高行政部門之獨立性、大學諮詢監督委員會、強化國際交往、強調策略發展、建立大學的特色方針（Profilbildung）、賦予大學更大的法人自主性（Grossere korporative Autonomie）、數位化之大學16。以下逐一說明。. 三、行政法人化後國家與大學的關係 大學之定位，以及國家之管制事項大學基準法第五十八條第一項第二句規定大學的組織方式：公立大學一般（in der Regel）為公法上之社團法人，同時也為國家的設施，但也得以其他法律方式加以設立。無論公法上社團法人或公法上財團法人之大學，依同條項第三句，都享有本法所賦予之自治權17；大學制頒「基本規章」，須取得邦之認可（大學基準法第五十八條第二項）。國家對大學行使合法性的監督；若大學係承辦國. 15 16 17. 以上三者為德國學界所通稱的1998年大學基準法改革以來的三大核心特色，約見Gross, aaO. (Fn. 13), S. 721，內附進一步之文獻。 Smeddinck, aaO. (Fn. 13), S. 270. Vgl. Gross, aaO. (Fn. 13), S. 721 (722).. −177−.

(14) 14. 政大法學評論. 第一一八期. 家委辦的事項，則經由法律之規定，得有較為嚴厲之監督（大學基準法第五十九條）18。大學基準法的第二部分，為對於教學、研究與入學事項之規定。教學有關的項目包括：課程（含課程的目標、課程改革、課程與考試之協調性、學程（Studiengaenge）、修業時間、碩博士課程、遠距離教學課程、學生之學習有關的諮詢、考試以及評分的制度、考試的規定、提前完成考試的可能性、學位的授與、大學學位與碩士學位的學程的開設、外國學程之承認（第七條至第二十條）。研究有關的事項包括：研究之任務及協調、研究成果的公布、向外部爭取到的研究經費事項。其對於入學申請的要件、學生數額以及考選的程序與要求等，也加以規定（第二十七條至第三十五條）。該法的另一部分，為大學內部各種成員之參與校務與院務（第三十六條至第三十七條）及學生會之組織（第四十一條）。另一章節，為大學之人事，主要為教授、研究工作者等的聘任要件與待遇，於此得銜接到聯邦公務員基準法之相關條文以及針對大學教授等的特別規定。以上為大學基準法之規定。各邦立法大致相同。下薩克森邦大學法（Niedersächsisches Hochschulgesetz, in der Fassung vom 26. 2. 2007）仍賦予邦主管部會許多框架性或基準性之權力。詳言之，該法第一篇為「公立大學」，其下第一章「總則」，又可分為第一節一般規定、第二節學業與授課有關規定、第三節學雜費等之規定。該法第六條規定學程應經由大學自行頒定之考試規範加以規定，但整體應達到各該學門未來職業需求水平；相關畢業程序得經由大學. 18. 原大學基準法於第61條之下規定大學的組織以及組織的基本原則，但於1998年修法中均加以廢除，亦即留交各邦或各大學自為規定。實際的結果為，各邦於各自的大學法中，大體均建立校務內閣、校務會議、校諮詢監督委員會等的機制，詳後述。. −178−.

(15) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究 15. 本身或國家之考試而完成（第一項）。大學學程之設置、變更或關閉，應取向大學與邦簽署之績效協議內容；但就此應由一個不屬於邦也不屬於大學之獨立學術機構，進行各該系品質表現之評估；在相關的績效協議中得規定下一次的評估時程或例外時之事後補為評估等；若一學程之設置或發展違反績效協議，則邦主管部會關閉之（第二項）。就每一學程，應規定一般的就讀年限，而且學士（Bachelor）至少必須有三年最高只得四年，碩士（Master）最少一年而最高兩年（第三項）。同條第四項規定大學應支持學生取得國際的資格或文憑，而且係經由整合或提供在外國的學習時間作為手段。學生有權請求為學業有關之廣泛諮詢，大學應將之作為自己的任務（亦即自治事項）（第五項）。以上已經顯示，固然學程事項係由大學自理，但國家也得有框架或基本水平的要求，以及經由績效協議而得有的強烈化要求。其他該法所規定的基本的要求或制度，表現於考試評分有關者（第七條）、學位授與事項（第八條）、博士課程事項（第九條）、取得教授資格事項（Habilitation）（第九a條）、外國學位、名稱與頭銜等的規定（第十條）。進一步的規定，為有關學生的每學期的修課費用（其係以每學期而非以個別課程為計算）及得免收學費之情形（第十一條），以及學生有權請求助學貸款（第十一a條），接著為行政成本費用（一年兩學期，每學期75歐元）、對長期就讀而拒不畢業者之特別規費以及使用學校其他設施或服務時之費用（第十三條）。該法第十一條第一項後段也規定大學所收取的學費應為如何方向之使用，以及得存於銀行或合作社以及得於合乎一定限制下投資有價證券。該法的管制進一步表現於第二章「大學作為公法上之社團法人」，涉及大學的內部成員與組織。該法首先於第十五條規定大學為公法上之社團法人，享有自治權；成員為教員、學術研究人員、 −179−.

(16) 16. 政大法學評論. 第一一八期. 學生與職員工友，共計四大類；凡由上述四大群組所共同組成的合議制的機關或機構，教師群組必須享有過半以上之表決權數（第十六條第三項）。該條第五項以下也進一步規定婦女之相關參與保障。第十八條以下規定學生的入學資格、註冊、轉學、退學有關事宜，以及學生會（Studierendenschaft）（第二十條）。該法也規定大學教師、學術／藝術研究者、職員工友之任用，其中也包括大學自行向公私部門承包之研究計畫之經費使用（第二十二條），也包括對大學教師的任用條件、聘任過程、報酬等（我國規定於教育人員任用條例）。第三十六條以下規定大學的組織或內部單位，大學的主要組織為校務內閣、大學諮詢監督委員會與校務會議；大學內部細分為學院或其他之組織單位。學院之機關為院長（Das Dekanat）與院務會議（Der Fakultaetsrat）。凡此組織有關的問題，詳後述。綜上，德國下薩克森邦大學法之國家管制，國家仍對諸多事項有管制權，但強度降低，管制旨在建立基本框架或標準，細膩則由大學決定。但由前述經由績效協議而強化邦主管部控制密度的作法，則特別值得重視。 績效管理與評鑑大學行政法人化修法的一個重點，為國家的監督機制與出資義務之調整。 法條舉例. 大學基準法第五條明定，國家的出資係取向於各該大學於教學研究以及獎勵學術後進所達成的具體成就，而且也應考量大學於兩性工作平權方面所獲得的進展（第五條）。這種出資義務與傳統之完全取向大學實際負荷（Belastungen）之漸進式調整，在構想上有所不同。大學基準法第六條規定規定評鑑：大學必須就教學、研究. −180−.

(17) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究. 17. 以及對學術的新進者的獎勵以及兩性平權的進展，為持續性之評量。學生就教學評鑑有權參與；評鑑結果必須公開。下薩克森邦大學法第一條規定「國家之責任」（ Staatliche Verantwortung）：國家本身所掌有的大學或國家以公法上財團法人方式經營的大學，均屬國家責任所在（第一項）。對大學的經費挹注，取向大學的任務及各大學達成的績效。於計算績效時應一併考量大學對完成兩性平權事務的績效。國家之大學經費挹注之標準，應明白提供予各大學與邦議會（第二項）。主管部會與各大學之間，須基於邦之大學規劃與各大學之發展計畫（aufgrund der Landeshochschulplanung und der Entwicklungsplanung der jeweiligen Hochschule ），簽訂以若干年為期限之績效協議（ Zielvereinbarung），以及就此之國家出資義務。績效協議應包括該大學的發展暨績效的目標之基本事項（ Entwicklungs- und Leistungsziele in Grundzuegen）。績效協議的客體，尤其得包括如下幾項：該大學所得容納的學生數目以及各種學程的開設或關閉事項；對於學生就學期間的縮短，以及減少學生輟學的努力成果；對於學術或藝術之後起之秀之補助；對於教學與研究的品質的確保；對於諸研究重點的確立；就該大學如何為進一步之國際化；對於履行兩性工作平權之有關的法律的履行；有關收取學費或所收取的其他費用的動支績效（第三項）。就績效協議當中所確立之國家之出資義務，係受到如下的保留，亦即相關的預算案在國會中能獲得通過，主管部會必須持續向邦議會報告績效協議完成之進展情形。若績效協議無法作成，則主管部會得於聽取該大學的意見之後，直接作成有關的績效要求（第四項）19。 19. 其次，下薩克森邦大學法第5條也詳細規定評估（Evaluation）：第1項：大學. −181−.

(18) 18. 政大法學評論. 第一一八期. 法釋義學上之討論. 績效協議之意義與性質「績效協議」為德國大學法的用詞，依新公共管理，特色在於績效管理。從績效管理的目標（與下位的諸多指標）的制訂過程，或從制定者享有的權力大小而言，可區分為由上而下（ top down）、由下而上（bottom up）與二者之折衝版等理念型。在大學法領域，因為德國基本法明確規定學術自由（作為個人之基本權以及客觀性之憲政價值秩序；後者的精義之一為大學之「制度性保障」，而其最適當的手段在於大學以自治方式治理），聯邦之大學基準法與各邦之大學法乃紛紛採行績效「協議」之用詞，降低主管部會之單方高權決定的可能違憲嫌疑。績效協議的性質，通說認為非屬於聯邦或各邦行政程序法第五十四條以下之行政契約，而係一種不具外部效力的協議20。惟無論如何，邦主管部會與大學之校務內閣均屬行政機關，而行政機關有選擇行政行為型式之自由，從而若雙方願意以公法契約方式簽訂，也無不可；依德國聯邦行政程序法第五十條，即使無專門法律之授權，行政機關也得簽訂行政契約。就大學本身與內部之學院，或學. 20. 必須在一定的時間間隔內對有關任務的履行為自我的鑑定與評價（內部評估）。學生就教授之教學成果之評鑑，應有權參與。大學應以專門規章建立有關程序。基於各大學之內部評鑑的結果，一個由邦所設立並且獨立於大學的機構以最長不超過七年間隔的期限內，對大學進行評鑑（外部評鑑）。評鑑結果應予公布。第2項：學生應有機會就授課的品質加以評鑑；相關的評鑑結果應提交校務內閣中之相關主管。評鑑的結果以及就此所採取的必要措施，係作為校務內閣所應提交的報告書之一部分。大學本身應規定有關的評鑑程序以及相關資料的儲存與加工等（下略）。 Schmidt, Zielvereinbarungen als Herausforderung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, DOEV 2008, S. 760 (760 f).. −182−.

(19) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究 19. 院與系之間，或系與個別教授之間所簽署者21，因此等不具行政機關性質（亦即只屬內部單位），從而相關績效協議只能以內部協議方式簽訂22。 簽訂的主體、程序與權力配置邦主管部或大學並無義務簽署。若大學拒絕簽署或雙方無法達成簽署協議，則須回到原先邦主管部對大學的監督與撥款裁量權的架構；在各方多已採取績效協議之新一代治理模式的時代，選擇舊制不免顯得不智。實際上，邦主管部會不免享有一定的談判優勢23。大學校長與邦主管部簽訂績效協議之前，應踐行校內參與程序，這係學術自由所導引而出之大學自治之制度要求，而且有利於事後之執行。 績效協議之內容績效協議的主要內容，為一方所應達成之績效目標及另方所應提供的給付。績效目標並無必要綿密針對大學的所有學院系所，而得集中於雙方所選定的若干重點事項，以布蘭登堡邦主管部與波茲坦大學所簽署之二○○七年迄至二○○九年之績效協議而言，其首先宏觀政經社文等的發展，確認該大學或甚至該邦高教在該大學的展現已經面臨三大挑戰，由此乃進一步得出應該致力追求的領域，並設定各該事項的績效目標。在有關說明中，邦主管部不無引述邦高教規劃及該大學的發展計畫，作為支撐。 21. 22 23. 績效協議得發生於行政法之各個領域，其簽署的方式（行政契約或行政體系內部之協議）也得有不同，在此程度內，「新公共管理」可謂為集合性的概念，其下的機制得因各政策領域或案型而有差別。 Epping, Verwaltungsreform als Verwaltungsaufgabe-Akteure, Mechanismen, Instrumente-Hoch-Schulverwaltung, VerwA. 98 (2008). Bd., S. 442 f. Schmidt, aaO. (Fn. 20), S. 761.. −183−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一八期. 一般而言，績效目標應符合如下要求：專門性（Specific）、可測量性（ Measurable ）、可達成性（ Achievable ）、相關性（Relevant）、時間性（Timely）。整體得以第一個字母合寫為 SMART 24 。就邦主管部的對待給付，為求精確，一般係針對個別事項而規定給付的經費。績效協議的其他進一步內容條款，不外為大學應定期依有關格式向邦主管部提交報告；此外，也得有其他績效管理的要素。績效協議一般均附有期限，而且依各邦法規定一般係兩年或更長。邦主管部於績效協議所承諾的經費撥補，仍須依預算法得到邦議會的審查通過；遇有刪減時幫主管部有權為必要調整。 績效協議之界限廣義而言，邦主管部與大學所簽屬的績效協議，應受到三重的制約，亦即行政組織法、預算法與專業法律，本處只關注最後一項25。依德國法，源於基本法第五條第三項之學術自由。其一方面固然作為學術研究者個人之自由權，但另一方面也得作為客觀的價值秩序，要求立法者妥為立法保障之，而最適當的方法，依德國向來見解，為大學自治。就教學與研究有關事項，大學從而應享有自治權。只要某公立大學依法存在，則邦主管部便須保障其教學研究任務之能夠履行26。若績效協議要求個別大學或學院或學者須達到所規定的績效始能享其所需的基本配備經費（Grundausstattung），則已經構成違法，詳後述27。筆者認為，從比例原則以觀，績效協. 24 25 26 27. Schmidt, aaO. (Fn. 20), S. 762. Schmidt, aaO. (Fn. 20), S.763 f. Epping, aaO. (Fn. 22), S. 443 f. Schmidt, aaO. (Fn. 20), S. 764.. −184−.

(21) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究 21. 議所欲達成的調控，也不得過於嚴厲以致於大學、學院、學系、學者個人縱盡全力也無法達成。當然，發生行政爭訟時，行政法院的控制密度不免面臨相關法規用詞抽象與裁量等之限制。 績效協議治理模式之成功關鍵績效協議之真誠協商，與一國之民主發展水平（當中之行政水平）、政務官的視野、膽識及事務官的敬業（而非列出早已或輕鬆便可達成的績效目標草案），密切相關。整體社會之各個次體系所能提供的監督——課責機制，從而具重要性。績效協議的成功，也取決於相關準備工作，例如大學的各種目標與指標的跨國比較，以及對我國大學的實際理解與評估。主管部之先前委託研究或自行或聯合設置研究機構，有其重要性28。 權力往校務內閣集中一九九八年的改革將大學決策權往校務內閣集中29。按新公共管理強調分權化，在大學法領域已經表現於前述大學與邦主管部之關係，固無疑問；然而，何以在大學內部卻將權力集中，而朝向科層化或權力集中化發展？答案在於，大學向來由校務會議掌握各種重要事項的決定權的體制，因欠缺責任歸屬、派系作梗以致於容易封殺重要決定或甚至出現保守反動態勢30。新制之下，校務內閣享有財務、人事與規劃的主要權力，尤其. 28. 29. 30. 德國就公立大學之行政法人化與財團法人化過程，諸多民間、官方、半官方之研究機構不斷為有關的評論或研究，因限於篇幅無法詳述，約見Epping, aaO. (Fn. 22), S. 443 f. 德國各邦大學法所規定的大學領導體制不一，有單純規定校長（領導校務內閣）制者，但也有少數邦法採行校長人選由委員會委員逐年更替出任者（Das Rektorat），後者的權力較前者為小，一般只適用於小型之公立大學。 Vgl. Epping, aaO. (Fn. 22), S. 423 (446).. −185−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一八期. 有關校內資源配置以及與國家簽訂績效協議有關者。校務內閣內部設置也取向企業方式，主要成員均為全職工作者31。 「校務內閣」. 立法例上，下薩克森邦大學法第三十七條「校務內閣」（Praesidium）。其第一項規定：大學校務內閣負責領導大學。其應制訂大學的發展政策並促成大學之履行任務。除非本法另有其他規定，大學校務內閣對大學之事務享有全面管轄權（按，此為權力集中之表現）。校務內閣尤其決定如下的事項： 與邦教育主管部會簽訂績效協議； 提出大學的經營管理計畫（Wirtschafftsplan）； 對大學所需要的任務以及給付有關的財務需求的估算； 針對學院的建立、變更與廢止，以及基於各學院院長的建議，而對學院內部系所的設置安排，加以決定32； 對於學程（Studiengaenge）的引入、重大變更或裁撤，以及對於學校（各院與各系所）考試規範，為許可。其第二項規定，校務內閣於急迫情形時，得請求校務會議或校內其他機關召開臨時會。若有關決定不能即時作成，則校務內閣得採取必要措施並立即通知相關機關。若學校某一機關持續性處於無決議能力狀態，則校長得下令解散與重新選舉。第三項為，校務內閣維護校內的秩序並行使學校的警察權，校務內閣對校的其他機關以及學生會，享有合法性的監督權（下略）。第四項規定，校務內閣的成員除了校長之外，至少尚有一位屬於公務人員正式編制的副校長。校基本規章得進一步規定其他全職 31 32. Smeddinck, aaO. (Fn. 13), S. 274, mit weiteren Nachweisen. 於此顯示，須經過院之程序，而非校務內閣所得專斷。. −186−.

(23) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究. 23. 或兼職的副校長的人數。副校長們在其職掌範圍內獨立行使職務。學校之人事行政與財務行政應由校務內閣的一位全職成員辦理。校務內閣得依邦預算法規定，指定一位預算有關的專案受委託人。 「校長」. 第三十八條規定「校長」。其第一項規定，校長對外代表學校，為校務內閣主席，並確立校務內閣的施政方針。校長係由校務會議提出建議名單。校務會議為提出前述的名單，應組成一個遴選委員會（Findungskommission），由學校本身與學校之諮詢監督委員會各選出一半的人選——於公法上財團法人型之大學則由學校與校基金董事會各享有一半委員席次。邦主管部會得派遣一位代表，但只具諮詢地位而沒有表決權。遴選委員會提出建議名單草案，由校務會議決定。詳細情形由校制頒有關規定。校長的身分係有任期限制的公務員或職員，任期六年，而於連任時為八年。第四十條規定「校務內閣人選之罷免」：校務會議得經由成員之三分之二之多數決，對於校務內閣之成員加以罷免。 校務會議之權責校務會議作為大學機關之一，為由下而上選舉產生之代表所組成，享有大學自治之重要事項之單獨或共享之決定權。歸納而言，校務會議有權議決大學規章、各種學習／學程／學費等的規章與考試規章；其有權參與決定大學結構與發展計畫，但非單獨享有權力；就機關設立、變更或廢止學院事項以及學程之引進、變更或關閉，下薩克森邦校務會議只有共享權力，但巴登——符騰堡邦有議決權；就校務內閣之年度經營計畫草案或擬與邦主管部簽訂績效協議草案，校務會議有權提供意見；此外，校長人選係由校務會議提出建議名單。整體而言，校務會議的地位並非只限於教育研究有關的事項，而仍具有一定之大學代議機關的色彩。. −187−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一八期. 舉例言之，下薩克森邦大學法第四十一條「校務會議」（Der Senat）第一項規定，除非本法或大學之基本規章將此等的權限賦予學院，校務會議審議並決定大學之各種規章；就大學「基本規章」之修改，須以三分之二之多數決。有關大學基本規章第一次制訂及事後變更，須得到邦主管部會之認可。第二項規定，校務會議議決校發展計畫以及兩性平權計畫（ Gleichstellungsplan ），但須取得校務內閣的同意（ im Einvernehmen mit dem Präsidium）。校務會議就具有原則性意義的大學自治事項，得提出意見，尤其有關設立、變更或廢止學院事項以及學程之引進、重大變更或關閉事項。就大學之自治事項，校務內閣即使享有決定權，也必須對校務會議提交報告（Rechenschaftspflichtig）。第三項規定，對於校務內閣，校務會議享有廣泛之資訊請求權。於完成年度經營計畫或於與邦主管部簽訂績效協議之前，應予校務會議提供意見之機會。第四項的內容為，校務會議由十三位成員所組成。但各校的基本規章得視教授的席次而略為擴張，教授席次在一百位以下得擴張為十九位，一百零一到二百位之間得為二十五位，二百位以上得為三十一席。校務會議的成員組成係依不同的組別，具體人選由各組別分別直接選出。校長為校務會議的主席，但不具有表決權。在校務會議中，教授之表決權數必須高於其他各組之總和者。針對教學評定（Bewertung der Lehre），學生的表決權數必須被加倍計算，而且於此等事項校內職員技工之代表不享有表決權。因校務會議之設置與職權在我國為重要議題，以下進一步介紹巴登——符騰堡邦二○○五年大學法。其第十九條「校務會議」第一項規定，校務會議就研究、藝術展現、藝術發展計畫、教學學習、推廣教育、享有決定權，但本法另有規定由其他機關或院享有 −188−.

(25) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究 25. 者不在此限。其尤其享有如下權限： 校務內閣全職者之選任之許可； 校務內閣之兼職者之選任； 對大學之諸結構與發展之計畫，提出意見； 對大學之預算草案與經營管理計畫草案，提供意見； 對大學與邦主管部所簽訂之契約與績效協議，提供意見； 對大學教授職位的功能要求，提供意見，但若系爭職位之功. 能要求與已經審議完成之結構與發展之計畫一致，則此項意見提供權將不存在；  就學程、系所、校級機構等之建立、變更與廢止之有關事. 項，行使決定權（Beschlussfassung）； 有關大學入學名額之確定，行使決議權； 基於院之建議，行使大學內部修課與考試之規章之決議權； 有關大學各種設施使用與管理之規章與規費收取之決議；就. 大學之學年、入學考試、註冊、假期、退學等之事項之決議； 就大學藝術展現、藝術發展計畫、研究暨助長學術／藝術新. 秀、技術移轉之具原則性意義事項，為有關決定； 大學基本規章之制定與修改； 討論校務內閣所提年度報告； 討論校兩性平權辦公室主任所提年度報告。. 大學諮詢監督委員會大學諮詢監督委員會（Das Hochschulrat）在大學行政法人化改革中具有重要意義，以下討論構想、組成與權責，以及所引發之憲法上學術自由與民主正當性不足之疑義。 大學諮監會之構想：外部專家之參與. 大學諮監會之設置在德國非無先例。在十九世紀時之普魯士邦. −189−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一八期. 之公立大學的基本規章中便可見到蹤跡；其規定大學得設置一個獨任制的管理人，負責大學經營管理有關之行政事務，而且另方面也負責監督大學之自治行政。一九一二年到一九一九年之間，由法蘭克福市與科隆市所建立的大學，也曾分別設置一種合議機制，成員來自城市、私人捐助者及大學本身，旨在負責大學之經營管理有關的事項，尤其有關大學預算的審查。第二次世界大戰之後，英國占領區所設置的學制改革委員會便曾經建議設置類似組織，西德若干大學曾經一度採行33。一九九○年以來之大學組織改革討論中，局部取向美國大學的董事會圖像，另外也受到瑞士蘇黎世大學設置法（一九九八年三月十五日）類似機制（亦即由邦之政府派遣兩位代表，另有五至七位來自學術、文化、經濟與政治領域之傑出人士，而且係由邦政府所選任共同組成，享有高度的參與權，包括對大學校長的選任、對教授的任命以及對考試規程的審定等）的激發34，大學諮監會之設置逐漸成為主流意見。在構想上，大學諮監會並非源自大學內部之民主治理，而係藉助專家經驗，強化大學之外部連結，尤其有助於大學策略性行動之改善及界定大學的方針（Profilierung der Hochschule）；換言之，其職掌為經營管理領域之長期與策略性行動有關者，而且性質上得作為國家作為出資者及其他社會部門（對於大學有諸多要求或期待）之一個仲介者35。若大學領導階層能夠善用之，或甚且以之而適度切斷大學內部自治成員的僵化思考或利益連結，得為大學於日. 33 34 35. Gross, Das Kuratoriun-Hochschulautonomie durch institutionalisierte Kooperation? DOEV 1999, S. 395 (395 f). 中文見董保城，同註7，頁188、193-194。 Gross, ebenba. Vgl. Smeddinck, aaO. (Fn. 13), S. 274.. −190−.

(27) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究 27. 趨競爭的教育市場中創造有利條件；若其能成功發揮功能，則能強化各大學發展自己特色並終而造就整體大學風貌的多樣性36。進一步言之，大學諮詢監督委員會之成員來自外部，從而非如德國於公共廣播電視領域之由社會各主要團體經由內部民主程序選出代表而組成「廣電委員會」（Das Rundfunkrat）之構想37。大學諮監會的存立的正當性，從而非在於一開始即已經被界定或先前已經被決定之一定的利益或標準，而在於事後所創造出大學於競爭上的成果38。大學諮監會之設置得協助邦主管部會對大學的（綿密）監督，而且係以經由知名人士之參與及發揮影響力；原先之傳統公共管理之治理模式被淡化，而輔以新的治理類型，亦即一方面經由大學基準法與各邦大學法之降低管制，另一方面又因徹底放任大學自治仍有效率效能之疑慮，乃引入此項調控機制39。一般而言，一流大學容易網羅頂尖人士出任校諮監會成員。大學諮監會之集會次數不一，一般為每年二至四次，每次不超過兩日40。 大學諮監會之權力. 大學諮監會之設置是屬於各邦大學法之立法權，德國共有十六 36 37. 38 39 40. Vgl. Ladeur, aaO. (Fn. 13), S. 754，內附進一步文獻，約如Goerisch, aaO. (Fn. 13), S. 583; Gross, aaO. (Fn. 13), S. 895. 關於德國各邦之邦立廣播電台之公法上公營造物法人體制與其下所設之廣電委員會、行政委員會（Das Verwaltungsrat）與經理（Der Intendant）等機關，約請參看黃錦堂，同註14，第八章，頁289、327。 Vgl. Ladeur, aaO. (Fn. 13), S. 754 f. 關於1998年大學基準法改革以來的治理模式的討論，約見Smeddinck, aaO. (Fn. 13), S. 278 f. 不同國家得有不同的模式，例如有報導指出瑞士巴賽爾大學（Basel Universitaet）之諮監會一年開會達18次，見Battis, Zur Reform des Organisatinsreche der Horhschulen, DOEV 2006, S. 498 (502)，內附進一步文獻。. −191−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一八期. 個邦，內容上得有一定的差異性。歸納言之，大學諮監會約得承擔五種功能： 對大學所有重要事項（從而非例行性者）為諮詢與支持的功能（Beratungs-und Unterstuetzungsfunktion）。 對於大學之發展計畫、對學程之持續發展、對研究重點之確定、對改善教學、對大學評鑑、對大學之教學研究資源的使用配置等，提供建議權（Empfhlungsrechte）。若大學領導階層不願意接受此等建議，則若干邦法也規定進一步之處理方式，例如諮監會得就此表示進一步的意見或大學應該將諮監會之建議連同大學本身所為決定送交邦主管部會等。 對校務內閣人選決定之參與權：於此各邦得有一定的差別，依布蘭登堡邦法、薩蘭邦法等，大學諮監會有權對校務會議推薦「校務內閣」人選（Vorschlagsrechte）。但下薩克森邦則是由校務會議對校務內閣成員人選之任命或罷免為初步決定，然後由大學諮監會加以同意（Bestaetigung）；但這也不是最終決定，亦即，若大學諮監會對該建議名單不予同意，則邦主管部會得將該建議名單退回校務會議；但若校務會議係以四分之三之多數決罷免校務內閣之成員，則不須經由諮詢監督委員會之同意。 決定權：大學諮監會的決定權的事項，各邦法之規定不盡相同，常見為如下幾項：對大學之發展計畫以及大學與邦主管部所簽之績效協議草案之審議；有關大學內部院、研究中心與學程之設置案之審議；有關大學之預算案之審議；學費規章之審議；對大學各個教席之目標之確立；對大學之研究與教學之資源之合於事理目的之使用之審查；對於大學之教授資格考試、博士考試、學生之學習規定以及大學之考試等有關的規章之審議。若大學諮監會於前述之決定權事項為否決，則系爭案件究竟即告確定或得由大學機關（以優勢多數決）推翻，各邦規定並不一致。 −192−.

(29) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究 29. 倡議權：薩蘭邦第九十六條第五項明定校諮監會有權倡議大學應對自己進行評估（Initiativrechte）。 另一種權限，為大學諮監會經由法律之授權，而享有對大學之監督權，亦即原先屬於邦主管部會的權責移轉於此（Staatliche Aufsichtsrechte）41。 相關立法例. 為方便討論起見，吾人得將各邦所設置的大學諮監會建立兩種理念型。一是屬於諮詢性質者，不具有決定權。另一種則為極端，大學諮監會由大學法明文賦予諸多權力。後者得以二○○五年巴登——符騰堡邦大學法為例42。其第二十條標題為「大學監督委員會」（Das Aufsichtsrat），而不採其他邦法之「大學諮監會」用詞。其第一項規定，大學諮詢監督委員會負責大學之發展，以及建議有關大學之方針建立以及績效與競爭力提升之有關的措施。其監督大學「校務內閣」之執行業務。監督委員會職掌尤其包括如下幾項： 選舉及罷免屬於全職性質之校務內閣之成員。監督委員會應公開程序以普通表決方式而選任校務內閣的全職成員。但其選任並非最終，而係必須取得校務會議的同意，而且接下來必須取得邦主管部長的同意，然後才送交邦內閣總理任命。 就校務內閣當中之非全職的成員，其係由校務會議基於校務內閣的建議而以普通多數決選任，而相關的選任最後必須經由校諮詢監督委員會之相對多數決同意。. 41 42. Kersten, Alle Macht den Hochschulraten?, DVBl. 1999, S. 1704 (1705 f.). Gesetz ueber die Hochschulen und Berufsakademien, LHG, GBl.Vom5. Januar 2005.. −193−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一八期.  議決校結構暨發展有關之計畫（ Struktur-und Entwicklungsplaene）以及校之建築計畫。 議決大學的預算草案或經營管理計畫。 對大學與邦主管部所簽署之邦對大學經費挹注之契約草案，行使同意權；此等契約係分為若干年份，其中應明訂依據大學的辦學績效、諸經費負荷指標及大學與部所簽署的績效協議；績效協議應確立大學發展目標與重點，而且凡此必須衡量邦之整體性利益。 對於大學之設立企業體或出資參與企業體，加以議決。 基於校務內閣的建議，就研究教學等有關之經費配置原則，為審議；於此應參照績效目標的達成情形、實際需求標準及評鑑結果（下略）。 審議年度決算，而且依邦預算法所揭櫫之原則。 對於大學之校級的機構、跨院機構與共通性委員會之設立、變更與裁撤等，行使同意權。 對於該邦之內之跨公立大學合作案之同意；對於邦所提出大學現況、發展階段定位及任務結構等之意見書，行使同意權。 審議大學有關各個教授職位的功能的設定；但此等的內容若與已經決議過的大學結構暨發展計畫相符，則不須再行審查。 對於大學之某一學程之設立、變更或廢止提出意見書，但若此等的改革與已經審議通過之大學結構暨發展計畫一致，則不須再行審查。 對於大學之基本規章及其變更，提出意見書。 對於校務內閣主席所提的年度結算報告，加以討論以及行使決算審議權。該條第二項規定，校務內閣必須每年四次向監督委員會以書面提出報告，報告中應說明大學的預算與經濟發展的情形以及大學與個別教授在聘任過程中所簽署的協議對大學本身的財務所發生 −194−.

(31) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究 31. 的影響。該條第三項規定，大學監督委員會之成員為七人或九人或十一人，由邦主管部長任命。其中之外部委員不得為大學之成員，而且人數至少必須超過大學內部成員一席。名譽教授或兼任講師等，若被聘任，視為外部委員。主席必須為外部委員。第四項的內容為，為選拔大學監督委員會之成員，將由校務會議之兩席代表、現有監督委員會派遣之兩席代表、邦所派遣之一席但具兩表決權之代表，組成一個委員會。該委員會必須以一致決方式提出名單，若無法達成一致決，則上述三方各自提出自己的建議名單，然後以三分之二多數決完成決定。第六項規定，關於教授之績效獎金，由大學監督委員會主席籌組一個由該委員會三個外部委員所組成的人事委員會，依有關法規完成決定。另一種較為折衷的法例，約如下薩克森邦大學法第五十二條。其第一項規定，大學應設置大學諮詢監督委員會，為大學的一個特別機關，提供校務內閣與校務會議之諮詢意見，也得對於校發展與經營管理計畫以及校之建立或參與投資企業體，提供意見。大學諮詢監督委員會得對校務會議所為校務內閣成員人選之任命或罷免之建議，加以同意（Bestaetigung）。若本委員會對該建議名單不予同意，則邦主管部會得將該建議名單退回校務會議。若校務會議以四分之三之多數決罷免校務內閣之成員，則不須經由諮詢監督委員會之同意。其第二項規定，校諮詢監督委員會由七位有表決權之成員所組成，其中至少必須有三位為女性，其成員的來源為校務會議派遣四席，邦主管部會派遣三位校外人士 43 。委員性質上為大學成員 43. 於此顯示，校內選任的代表超過校外者一席。. −195−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一八期. （Angehoerige），為榮譽職，不受任何命令或指示之拘束；委員之任職依校基本規章之規定，最長得為五年。大學得自行規定適當的酬勞。大學之校務內閣與大學兩性平權事務之主管人員得參與校之諮詢監督委員會之會議，但沒有表決權。 大學諮監會當作萬靈丹？諮監會真能令大學脫胎換骨，或只是「言過其實」或「開錯藥方」，蓋大學之向外連結或決定發展重點非不得經由大學既有決策機制另外加上主動向各方知名人士或企業鉅子請益完成？問題的答案，取決於向來體制究竟有多麼封閉44。 預算法與會計法之改革為配合績效管理，公立大學的預算制度應朝向總額預算（global budget），亦即科目採較大範圍方式、剩餘的款項得留用到下年度、公務職位之彈性設計以開啟大學自主節約空間；此外也得以超過一年以上期間的預算事先編列（但保留邦議會的審議權），而使大學有更長的預見與調整可能。其次，在會計上，改採企業會計（Kaufmaennliche Grundsaetze），強調成本之透明性、意識性、可比較性。目前許多邦仍在進行相關實驗當中。總額預算制得銜接績效管理，亦即國家一方面給予一定的預算供自行決定使用，但同時經由績效協議而要求大學達成有關目標45。德國學界普遍讚許總額預算制之運用於大學法，蓋其係一種結合任務、責任與財務於一身的作法，有助於大學之自我負責決定。本制實施之初，曾有人擔心大學是否為了確保財源而願意屈服於主管部長所提的諸多績效目標要求，亦即大學是否將因此「出賣靈 44 45. 這是筆者的評論，特此說明。 Vgl. Leszczensky, Paradigmenwechsel in der Hochschulfinanzierung, Aus Politik und Zeitgeschichte, B25/2004, 筆者使用者為網路版。. −196−.

(33) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究 33. 魂」？但通說認為，與舊制相較，總額預算與績效協議的大學自主空間更大46。於此應特別說明者，為源自憲法的要求：德國基本法第五條第三項之學術自由得導引出大學自治之制度保障要求，德國著名財政法學者並進一步論證，大學自治的意涵包括國家必須提供合於大學任務與功能需求之基本配備（Grundausstattung），大學在此範圍內享有請求權（Anspruch）；此等基本配備係取向大學之教學研究的基本需求（Grundbedarf fuer die Lehre und die Forschung）47。國家對公立大學的經費撥補，從而分為三塊：基本需求之經費、教學研究一般目標、該大學特色下之發展重點之目標。各邦作法不一，甚且前後時期也有改變，但粗略言之，三者的比例約為75 vs.20vs.5，但也有學者指出後二者約占30%；基本需求經費一般不會有大的變動，後二者係經由績效協議而為調控。德國另外尚有聯邦主管部所提供之「追求卓越」之補助，尤其強調各大學之自我特色發展從而成就卓越之績效。 附帶說明：德國聯邦政府之「追求卓越」方案於此應附帶說明者為，對德國公立大學景觀造成影響者，除了新公共管理化或甚至公立大學之財團法人化改革模式之外，另一主要方案，為聯邦與邦基於基本法第九十一b條第一項第二款所簽署之「追求卓越」協議。目前為第二個追求卓越協議48，旨在繼續推. 46. 採此說者約見 Kirchhof, Rechtliche Grundsaetze der Universitaetsfinanzierung-. staatlich Zuweisungen und autonone Binnenfinanzierung, JZ 1998, S. 275 (282). 47 Kirchhof, aaO., S. 278 f. 48. Verwaltungsvereinbarung zwischen Bund und Landern gemaess Artikel 91b Abs.1 Nr. 2 des Grundgesetzes uber die Fortsetzung der Exzellenzinitiative des Bundes und der Lander zur Foerderung von Wissenschaft und Forschung an deutschen. −197−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一八期. 動二○○五年七月十八日之第一次協議，一般簡稱為「追求卓越方案」（Exzellenzinitiative）。其目的在於追求大學與研究機構之國際競爭力與頂尖表現領域之更為亮麗；大學之一般教學之改良，從而非屬本協議的範疇。追求卓越之撥款旨在協助從事如下三個範籌事務，而且聯邦政府擬自二○一○年至二○一七年一共提供2,723.7百萬歐元經費： 對於研究型大學（Graduietenschule）之補助：旨在強化博士生的養成，而且係在卓越之學術領域與優秀周邊條件的情況下；於此係以研究生的研究為焦點，而非以相關教授的既有研究專長為主，每個研究型大學每年約可獲得 100 萬歐元補助；  研究卓越群組（Exzellenzcluster）：本項旨在補助一定寬廣題材範圍（亦即非小議題）的研究，每年每個群組可獲得6,500萬歐元。其並非以某一特定學系人士組成，而是一般以二十五個相關卓越學者整合成團隊，共同研究與完成；此舉有助於突破各該大學作為組織單元之結構性限制；  大學未來構想（Zukunftskonzepte）：本項旨在補助大學之聚焦研究於某些特定領域以及為此建立績效目標與研擬策略行動方案等。一般而言，限於研究型大學而且該大學已經取得至少一項之追求卓越研究群之補助，始有可能獲得本項補助；獲得此項補助大學一般被稱為「菁英大學」（Eliteuniversitaeten）。目前計有九個大學獲得未來發展方案之補助，四十個大學獲得研究型大學之補助，另外一共通過三十七個追求卓越之研究群49。德國聯邦教育暨研究部的網頁指出，依執行該方案之德國研究. Hochschulen-Exzellenzvereinbarung, http://www.bmbf.de/de/1321.php (last visited: 2009.11.28). 49 以上三類補助事項之申請量及獲得補助名單，以及有關的評選程序，見德文維基百科全書，關鍵字Exzellenzinitiative，最後瀏覽日：2009年11月28日。. −198−.

(35) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究. 35. 協會（ Deutsche Forschungsgemeinachaft ）與德國科學委員會（Wissenschaftsrat）於二○○八年十一月之報告顯示，追求卓越方案施行迄今於上述三項補助內容均產生正面效果，而且有助於德國大學之國際化以及對國外學生與研究者之吸引力50。但該方案畢竟也遭到如下批評：首先，相關評審程序過於重疊，若干從事評審的要角與受評鑑的大學或研究機構間難謂絕無瓜田李下的嫌疑；相關研究補助是否偏惠醫學、生命科學、自然科學、工程科學領域，不無疑問，於此乃涉及補助評審標準之一之先前有無及以如何數量與金額獲得工商企業界之委託研究案，蓋理工科一般列有高額的硬體儀器經費。其次的批判為，相關補助不無側重大學研究能力而輕忽教學，凡此不利於學生的學習，也與教學、研究之畢竟屬於一個整體的大學理念相違背。第三個批評與經費有關：首先，相關補助於二○一一年之後是否續行？前述之第二階段協議顯示係續行，但到二○一七年之後則又未必可知。附有期限的補助總讓大學難以安心為全面之策略規劃與執行。其次，既已提供的補助，一般而言，還是被評價為太少，「不足以創造出德意志的哈佛大學」。第四個批評，為相關補助方案將造成「強者愈強，弱者愈弱」的困境，無法減輕既有之大學之間的不平等性，而此種不平等性係植基於長期以來各大學所屬邦之財力差別51。 小. 結德國公立大學為「公法上社團法人」，其係指稱一套制度，包. 括法人、自治事項、委辦事項、邦主管機關之監督、財政安排、預算與會計法令之限制、審計之監督等。一九九八年聯邦大學基準法 50 51. http://www.bmbf.de/de/1321.php (last visited: 2009.11.28). 德文維基百科全書，輸入關鍵字Exzellenzinitiative，最後瀏覽日：2009年11月 28日。. −199−.

(36) 36 政大法學評論. 第一一八期. 開啟「新公共管理」之改革，若用我國術語，為公立大學之「行政法人化」。我國所稱「行政法人」，係源自日本法，從德國之「行政機關分權化績效管理改革」、美國之「績效管理之行政機關」（Performance-based Organizations）與英國之「政署」（Executive Agencies）之構造以觀，旨在針對部會之下之行政機關（例如我國內政部營建署）或單位（例如我國內政部民政司或人事處）進行分權化之管理，亦即採績效管理的模式，由部會首長經由協議而建立有關的績效目標，並同時將業務決行權、該行政機關或單位之組織權、人事權、預算權予以下授，並同時鬆綁相關法令，而使分立而出者有更大的自主決定空間，得專業施政並取得績效；母體機關進行年度評鑑並作出獎懲。德國公立大學儘管已經獲得公法上社團法人的地位，但仍然受到預算、會計、人事（大學之教員、研究人員、職員、工友等之考選、任用、陞遷、級俸、加給、工作條件等）、組織法令之諸多限制，也未完全掌握業務決定權（詳前述）。行政法人化之改革，綜上說明，係涵蓋多個面向而成為一個整體之一套改革，涵蓋業務決行權之下放以及人事、組織、預算、會計法規之鬆綁與決行權下放。由於其包含的改革面向較廣，從而，若一時有所困難，則決策者非不得選定一或兩項作為重點，例如只針對預算52。綜上，德國公立大學之行政法人化之改革，係指已經擁有公法上社團法人地位之國立大學，其仍然保有此地位，但更進一步，國家將向來之業務、組織、人事、預算、會計等之法令與決定權進一步鬆綁與授權但同時採用績效管理機制，大學得決定自己的發展重點與特色。公立大學一方面仍為公法上社團法人，但同時也係「行 52. 我國於國立大學設置校務基金以迴避預算動支法令之嚴格束縛，即是一例。. −200−.

(37) 九十九年十二月. 德國大學法「新公共管理」改革之研究 37. 政法人」53。. 肆、聯邦憲法法院之裁判與學界之回應上述德國公立大學之行政法人化之改革，正如所有重大改革，非無不同意見，公法學者關注改革方案能否保障學術自由與合乎憲法之「民主正當性之控制」。. 一、聯邦憲法法院二○○四年裁判德國於公立大學行政法人化的過程中曾經引起合憲性的爭議，聯邦憲法法院於二○○四年十月二十六日作出布蘭登堡邦大學法改革合乎德國基本法第五條第三項學術自由保障的裁判。由於本判決對行政法人化之公立大學有根本的討論，應擬詳細介紹。本件判決係由布蘭登堡邦的兩個大學的若干學院與教授共同提起，主張該法有諸多違憲之處54。聯邦憲法法院指出，德國基本法. 53. 54. 進一步言之，公法上之財團法人、公法上之公營造物法人，或其他類型之公法上社團法人，只要經費全部或絕大部分源自政府，則政府的監督得視需要而改採如上新公共管理模式，此等公法人從而同時也是行政法人（這是從我國法的角度，從德國法而言，正確的用詞，為國家對此等公法人採取新公共管理的調控模式）。包括：大學校長擁有唯一的系所主管的選舉的提名權，連同系所主管所享有的諸多學術有關權限，已經違反系所學術自由保障之獨立性；有關學院與學院當中的教授們就教學有關事項的決定（Lehrbefugnis）之遭到排除，也係違憲；大學校長單獨享有對各該系所的業務與行為的協調權，享有對各該系所的資源配置的獨享評估權，以及對系所的解散的單獨決定權，違反學術自由。儘管大學校務會議仍然享有一定的監督權、諮詢權與控制權，但並不充足； 就校長之依照績效表現而決定校內的資源配置，在憲法上仍非無爭議，蓋迄今為止仍欠缺足以與學術性相應的評價標準（Wissenschaftsadaequate Bewertungskriterien ），而且各系所乃至校務會議的參與仍有欠缺（ Mangelnde Mit-. −201−.