法意識與法文化研究方法
論——從概念到實踐，從專
家到常民
＊王曉丹
＊＊ 目 次 壹、重視方法論：發展回應社會 的法學知識 貳、法文化的變形與轉化：法制 史的借鏡 叁、法意識與法治社會轉型：本 土研究與西方研究之對照 肆、人權的轉譯：法律的「時」 「空」 伍、例示研究：傳統文化下／日 常生活中的「女兒平等繼承 權」 陸、結語：宣稱與實質的分裂與 整合 * 本文為國科會三年期研究「臺灣審判實務中的法律多元關係──以民事 與家事案件為例」（NSC 97-2401-H-004-174-MY3）的研究成果。感謝 研究助理吳培菁、勤定芳、江可捷、黃國媛的協助。本文發表於中國人 民大學「法制史與法社會學研究方法」研討發表會，由中國人民大學主 辦，2010年9月10日，感謝評論人朱景文、馮玉軍以及在場師生的精彩 評論與發問，使得筆者受益良多。 ** 政治大學法律學系暨法律科際整合研究所副教授。
壹、重視方法論：發展回應社會的法學知識
學者將2000年之前的台灣法學研究者初步分為三個世代1。 第一代的法學社群，指戰後原受日本法學教育或從事司法實務的 台籍人士，加上大陸來台法學人士。當時的法學者肩負法律制度 的建立與鞏固任務，許多教科書的出版，使得法學研究本身獲得 肯認。此時的研究主要在於法律概念引介，以及法律條文的「翻 譯」和「註釋」，因而得以回應司法界對於特定法律領域「系統 性」理解的需求。第二代的法學社群大都留學德國，並於1960年 代 末 或 1970年 代 回 國 任 教 。 當 時 國 內 的 法 學 研 究 大 量 引 進 外 國 （尤其是德國）的法學學理，已經有能力評釋最高法院判決，或 者以法律議題為核心，不但回應司法實務界在現實中的難題，也 給予其建構法律理論的可能。第三代的法學社群，乃是於1980年 代以後自國外留學返國，投入各大學與學術機構的法學研究者。 此時正值台灣政治解嚴、經濟發展的年代，學者開始以法學理論 為基礎投入社會改革與法律體制的建構工作。除了公法學者在政 治環境變遷之下，可以在憲政體制以及基本人權上面進行論述， 不同領域的法學者也可以以學者的身分參與政府機構或者民間團 體，對於社會變遷之下制度的發展提供建言並且發展專業知識2。 1 葉俊榮，〈法律學學門成就評估與展望〉，《科學發展月刊》，27卷6 期，1999年，607-613頁，參考網址：www.nsc.gov.tw/hum/public/Data/ 68916253771.doc。 2 已經有學者指出我們過去所面臨的問題包括研究者從太過於單一而靜態 的面向理解法學，將精力著重在「翻譯」外國法制（法典），或者本國 法條的「註釋」；另一方面，研究者不太關注現實法規範的運作，最多 將現實法規範的運作定位在法院實務判決，而法學研究主要在評釋某些 特定具有法律議題意義的判決（以最高法院的判決為主）。法學研究高 度依賴外國文獻的結果，便是無法與社會或其他學門有所交流與溝通。如 果 說 第 一 代 著 重 在 法 律 實 務 裡 運 用 「 法 律 概 念 」 的 合 理 性，第二代是著重在法律實務與「法律理論」的對話，那麼第三 代則是以實際的社會經驗發展法學理論的深度與廣度。法學研究 的發展，實際上是一種回應社會變遷之下的產物。然而，在台灣 社會快速變遷之下，法學界也逐漸明白，要回應司法實務界並且 展開更深入的對話，除了判決評釋之外，可能還要發展其他的研 究方式。要建構本土的法律理論恐怕要深入外來法律的發展── 即歐陸法律史3，也要對於本土法律的發展──即中國法制史或 台灣法律史4有所認識。 法學學術要因應上述轉換，的確需要一個研究方法和研究取 徑上的轉向。簡言之，法學研究並非只是靜態地理解外國法制， 或僅是純粹規範概念的演繹活動。法學研究必須發展法律與社會 蘇永欽將之歸咎於「外來的法律」、「無根的專業」、「尊儒的傳統」 以及「威權的統治」。參見蘇永欽，〈法學發展與社會變遷〉，收錄於 《司法改革的再改革──從人民的角度看問題，用社會科學的方法解決 問題》，月旦，1998年，397-403頁。 3 例如：陳惠馨開始研究德國法制史，發現我們所繼受的德國法律制度並 非靜止不變，而是不斷變遷，而它本身也經歷了繼受羅馬法的過程。陳 惠馨，《德國法制史──從日耳曼到近代》，元照，2007年。 4 王泰升開始積極而大量地發展台灣法律史的描述與分析，除了史料的蒐 集與處理之外，也建構了清朝治台之前的階段（複數法律文明併存 期）、清治時期、日治時期、國治時期等歷史分期的法律史論述。將清 朝治台之前的階段，分為原住民族自治時期、荷治時期、以及鄭治時 期：日治時期（1895-1945）分為以殖民地特別法為主（1895-1922）以 及以日本內地法為主（1923-1945）兩個時期；國治時期又可分為法律 體系的承接（1945-1949）、威權國家的法律（1949-1987）、以及法律 的自由化與民主化（1987-2000）等三個時期。參閱王泰升，〈二十世 紀台灣法律的發展：邁向一個自由民主的國家〉，收錄於《台灣法的世 紀變革》，元照，2004年，1-38頁。
研究的概念與框架5。在法學界這一波深化法學研究與實證方法 5 近年來法學界也已經開始使用社會學研究方法（方法論）來回應這個議 題。大致上可以分為以下幾個區塊：這七個區塊由作者撰寫，在申請國 科會圖書計畫的內部會議中首次討論，感謝林佳和、劉宏恩、許耀明等 的集思廣益，只可惜該次申請的國科會圖書計畫「法與社會科學的整 合」並未通過，然而，其中所規劃的三個子議題法律與行為科學、法律 與社會文化以及法律與政策，卻成為法學界可以發展的議題。(1)台灣 法 實 證 研 究 資 料 庫 （ Taiwan Database for Empirical Legal Studies, TaDELS）：國科會委託台灣大學法律學院，由顏厥安主持，於2006年 起逐步展開以服務學術研究為主旨的台灣法實證研究資料庫的規劃與建 置工作，來提倡法實證研究。在TaDELS計畫團隊的努力下，陸續建置 了台灣日治時期統計資料庫、法律與社會變遷調查資料庫、法律文件及 影像資料庫等子資料庫。其中，台灣日治時期統計資料庫的建置是為了 強化法實證研究的在地歷史縱深所進行的研究資源整合與推廣。目前已 有專屬網頁：http://tadels.law.ntu.edu.tw/news.php#。(2)犯罪學與刑事政 策研究：國內警察大學或者各大學犯罪學研究所，針對台灣地區的犯罪 與刑事司法進行討論，除探究台灣地區犯罪現象的相關因素，呈現生活 型態理論的實證資料之外，並對台灣地區犯罪之縱貫性研究的獨特發現 加以闡述。此外法學界亦有學者開始關注刑事政策的面向，包括刑事程 序、刑事處遇如監獄、以及修復式司法等議題。(3)家庭與性別研究： 陳惠馨在其1996年出版的《親屬法諸問題研究》以及2006年出版的《傳 統個人、家庭、婚姻與國家》2008年出版的、《法律敘事、性別與婚 姻》，就結合中國法制史、司法判決實證分析、以及社會運動的面向， 擴大法學研究的射程範圍；此外中正大學從2004年開始，由施慧玲至今 連續七年每年舉辦「家庭法律社會學」的大型研討會，後面幾年亦邀請 國外學者參與；近年來從事女性主義法學或者家事法研究的年輕學者， 亦有不少採取法與社會科學整合的研究取徑，嘗試與不同領域的學者合 作，為法學界開展新的研究內涵與方法。(4)法意識與法文化研究： 1985年以及1995年，蘇永欽便兩次針對人民對司法的態度展開過法意識 的調查研究，開起風氣之先，啟發往後的學者；陳惠馨於2001年至2005 年總策劃主持之「法律人法意識之建構－台灣法學基礎教育現狀之檢討 與前瞻」計畫，根據不同的法領域，由11名法學教授分工進行，針對法 學的教學與研究其中法律人的法意識，並以此作為檢討與改革的基礎；
的潮流中，有一個方法論上的危險值得各界的關注。法社會學研 究 是 為 了 突 破 法 釋 義 學 可 能 的 殖 民 困 境6， 它 提 倡 放 棄 純 粹 條 文、判決見解的比較，著重在本土法律與社會的實證性或經驗性 研究。然而，法社會學研究亦需要理論與概念。一開始，大多數 的學者不可避免地大量使用西方學術發展出來的概念或理論，甚 至在研究論文中，以極大的篇幅說明某些特定研究者的研究。此 種做法，不僅忽略西方學術發展也是不斷回應其社會現實議題的 政大基法中心於2009年的頂尖大學計畫亦以法律繼受與法律文化為主 題，進行跨國的交流、合作與研討。(5)政府單位的調查研究：政府近 年來也進行不少的調查研究，以資作為瞭解法律運作實況的參考，例如 司法院所陸續進行的「民眾對法院服務滿意度調查」、「律師對司法改 革滿意度調查」、「台灣民刑事審判意見調查」、「少年暨兒童非行事 件調查」，又例如勞委會也曾數次進行「兩性工作平等狀況調查」，以 檢視兩性工作平等法的實施成果。(6)法律科際整合：目前台灣僅台大 以及政大分別成立「科際整合法律研究所」以及「法律科際整合研究 所」。以政大為例，法科所的目標是先在一些特定的法領域裡面進行科 際整合的創新。例如法律與工程的整合可以說是在法學中加上「預防 學」的觀念（契約書的草擬）以及「問題解決」的面向（訴訟外糾紛解 決）；法律與醫療的整合可以說在法學中加上「專業倫理」以及「司法 實務運作」的整合性面向；法律與企業的整合可以說在法學中加上「跨 領域專業對話」以及「現實制度設計」的面向；而法律與性別或者法律 與文化的整合可以說是在法學中加上「法律、權力與社會結構」以及 「法律與社會變遷」的面向。(7)法學實證研究研討會：交大科技法律 研究所在劉尚志的領導下，從2006年起至今已經舉辦了五屆的「法學實 證研究」研討會，不但結合司法實務界的資源，也將觸角伸入產業界、 科技發展、行政組織等各種法律實踐的場域，近年來以六大科技法律議 題為主。此外，中央研究院於2008年舉辦「司法制度實證研究」國際學 術研討會，邀請10位國際知名的法學實證研究（empirical legal studies） 專家，就研究成果進行對話。
6
葉俊榮將上述這些問題總結為「殖民法學」以及「法律學門封閉性」的 現象。同前註1，607-613頁。
互動成果；同時，也忽略了在每個突破性研究中，呈現學術發展 過程裡，傳承與創新的重要關鍵。此時，台灣的研究者如果毫無 批判性、反省性地直接引用西方學術所發展出來的概念或理論， 很有可能導致研究成果無法成為重新結合法律與社會的知識，也 更可能因為對這些概念或理論所談論的社會脈絡欠缺理解，導致 重蹈學術上被西方殖民的歷史困境。7 綜合上述，為了避免學術上再度被西方殖民的困境，當代的 法律人在從事法學研究時，應當特別重視方法論的議題。若以法 社會學為核心，研究應該運用法制史的研究成果，發展法社會學 的核心概念；其次，借用西方研究成果時，必須注意到其所討論 議題背後的社會歷史脈絡，在運用時必須有所討論，切不可未加 思 索 ， 直 接引 用 ， 更 不可 將 西 方 當成 想 當 然 爾的 「 模 型 」； 最 後，要注意外來概念進入本土脈絡而被接受時，是否有一個轉譯 或 者 轉 換 的過 程 ， 對 於法 律 的 「 時」 「 空 」 面向 之 關 照 必不 可 少 。 本 文 論述 的 主 軸 將借 鏡 於 法 制史 ， 著 重 於「 法 意 識 與法 文 化」的討論，並因而發展法社會學研究方法論。此外，本文將以 「女兒平等繼承權」為例，說明此種研究的觀點取捨與社會實踐 意義。 7 關於台灣本土經驗理論化的學術反思，可以參閱葉啟政之「全球化趨勢 下學術研究本土化的戲目」、楊國樞之「研究的本土契合性」、黃光國 之「建構實在論」立場所構想的本土化意涵、楊中芳所進行的「本土化 實徵研究」，以及余德慧等人所提出的「文化間際交互參引說」。上述 本土性的努力都是在「傳統／現代」以及「本土／外來」的攻錯下，作 為邊陲社會的台灣必須面臨的課題。參閱楊國書，《華人本土心理學與 華人本土契合性》，五南，2008年。
貳、法文化的變形與轉化：法制史的借鏡
關 於 法 治 社 會 與 中 國 法 律 文 化 的 議 題 ， 費 孝 通 於 《 鄉 土 中 國 》 中 有 精闢 的 論 述 。他 認 為 中 國鄉 土 社 會 的基 層 結 構 是一 種 「差序格局」，是一個「根據私人聯繫所構成的網絡」。在這樣 的格局之下，法治秩序的建立不能單靠制訂新的法律條文和建置 現代法院，重要的還是要看人民怎麼樣去運用這些條文和制度。 而為了要讓法治社會得以進展，在社會結構以及思想觀念上得先 有一番改變才有可能。否則，恐怕法治社會的優點未顯現之前， 破壞社會原有禮治的弊端就已經先發生了8。 瞿同祖對「差序格局」有進一步的論述。他在《中國法律與 中國社會》中曾歸納「法律儒家化」這一術語，以解釋中國傳統 國家法律和社會禮俗之間的衝突融合。他強調古代中國長期存在 著法律，這套法律異常厲害，具有不同於西方的法律特點，也就 是 「 以 禮 入 法 」 或 者 「 法 禮 合 一 」9。 從 法 律 社 會 學 的 取 徑 來 說，瞿同祖致力於論述這一套儒家化的法律表面上為明刑弼教， 骨子裡則為以禮入法，從中取得法律的同一性，成為有差序格局 的法。 這一套「以禮入法」且有「差序格局」的法律碰到西方法律 時，必然會在既有的基礎之上進行轉化。黃源盛提出法律繼受之 下法律文化轉化的分析架構，他認為法律文化的轉化包括法律制 度、法律規範、法律思想以及法律意識。在具體的層面上，他提 出以下四個面向：「由天人感通到人本實證」、「以刑為主到六 法體例」、「由家族、倫理本位到個人、權利本位」以及「由父 8 費孝通，《鄉土中國》，1985年，網路書籍：http://www.hkphilosophy. com/opforum/upload/269/china.pdf，瀏覽日期：2009年6月3日。 9 瞿同祖，《中國法律與中國社會》，里仁，1984年，401頁。母 官 型 訴 訟到 競 技 型 訴訟 」 來 說 明法 律 文 化 從傳 統 到 現 代的 蛻 變10。 除了分析架構之外，學界對於法律文化轉化之法社會面向亦 有所發展。黃宗智指出，當前的大問題主要在於引進的理論和原 則都不容易付諸實踐。從西方引進以維護權利為主導思想的法律 原 則 ， 很 容易 被 吸 納 到中 國 現 存 的官 僚 制 度 中。 權 利 的 維護 很 容 易 變 質 成 為 權 力 關 係的 運 作 ， 以及 不 同 利 益集 團 之 間 的「 擺 平」11。而對朱曉陽而言，所謂的「本土資源論」與「現代司法 理 論 」 之 間的 對 立 是 虛假 和 想 像 的。 因 為 ， 觀照 司 法 實 踐中 的 「情理」原則、在地經驗以及在地信念，其實並不存在現代法制 與本土經驗之間的緊張關係12。 因 此 ， 關 鍵 點 不 在 於 理 念 上 西 方 移 植 與 本 土 繼 承 之 間 的 擺 盪，而在於實際的運作。亦即，在追求現代理念的實踐中，傳統 與現代如何能夠長時間並存、拉鋸以及相互滲透。法律文化的變 形與轉化不在於非此即彼的二元對立，而在於二者長時間的分工 並存以及相互影響。正如美國人類學家Sally Falk Moore提出「半
自主的社會領域（semi-autonomous social field）」13所強調的法
律與社會規範間相互可轉變性，在這個意義上，法律自身成為社 會生活領域的一部分。如此，法律（實定法）就不會與社會規範 10 黃源盛，〈中國法律文化的傳統與蛻變〉，收錄於《法律繼受與近代中 國法》，黃若喬出版，2007年，3-41頁。 11 黃宗智，〈中國法律的現代性〉，收錄於《法律與人類學：中國讀 本》，北京大學，2008年，43-44頁。 12 朱曉陽，〈糾紛個案背後的社會科學觀念〉，《法律與社會科學》，1 卷，2006年4月，159-198頁。 13
Moore, S. F., ‘Law and Social Change: the Semi-autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study’, Law and Society Review, 7 (1972): 719-746.
處於對立的關係，反而是觀察二者如何相互影響、相互變動，並 在這個基礎上進行法社會學的分析。 從中國法律的古代和現代歷史實踐中挖掘其現代性，正是探 討二者融合與分工原則和方案的一個初步嘗試14。因此，實際的 操作不可能邏輯一貫或者僅受到單一理論或意識型態的指導，而 是相對複雜甚至矛盾的15。而單一的理論或意識型態無法拯救此 種拉距，實用主義對於形式主義的批判也非萬靈藥；重點在於制 度以及文化上允許各種群體利益的公開競爭、相互作用和妥協， 以確保法律有能力反應日益複雜的社會現實和不同群體的利益變 遷。 梁治平16呼籲發展更合理的法律觀，以便建立將衝突減到最 低的多元法律格局。他研究鄉土社會中的法律和秩序，主張正式 法與鄉民所擁有的規範性知識並不具備何者優越的問題。而由於 正式法的實用主義特質修正了正式法的嚴格性，也因此緩和了它 與民間秩序的緊張關係。他亦提出此種政治考量的權宜之計並非 長遠的良策。梁治平認為，重要的是去了解農民的生活世界，努 力理解和尊重他們的自主選擇。並且，要著重於「揭示出在強烈 的國家的、現代的和理性的取向下被長期遮蔽的一些東西，並在 此基礎之上，重新看待正式制度與非正式制度之間，以及國家與 社會之間的矛盾」17。他認為積極面向上，必須在法律與秩序的 脫節、斷裂與不和諧現狀中，發展一種具建設意義的、把衝突減 14 黃宗智，〈中國法律的現代性〉，收錄於《法律與人類學：中國讀 本》，朱曉陽、侯猛編，北京大學，2008年，38-63頁。 15 同前註，63頁。 16 梁治平，〈鄉土社會中的法律與秩序〉，收錄於《鄉土社會的秩序、公 正與權威》，王銘銘、王斯福編，1997年，465頁。 17 同前註，466頁。
至最低的多元法律格局。而要達到這樣的目標，「需要的將不只 是高超的法律實踐技藝，而是一種新的、更合理的法律觀和秩序 觀」18。 然而問題是，梁治平所言「衝突最低」的「多元法律格局」 就是我們要的法律與社會關係嗎？我們在這個新的法律觀之下， 還是要處理所謂公平以及正義的議題。台灣社會正處在社會轉型 的 過 程 之 中 ， 正 是 在 這 一 個 過 程 中 ， 顯 現 出 法 律 與 民 間 共 識 （the commons）、國家權力與社會自主、傳統與現代的矛盾與 轉化。本文以為，我們所要發展的法律觀，還是要立基於現有法 運作格局當中不公平與不正義之處，以法意識與法治社會的轉型 研 究 為 基 礎， 發 展 法 律文 化 變 形 與轉 化 的 理 論模 型 ， 以 便在 過 去、現在與外來之間拉起理論性的理解。
叁、法意識與法治社會轉型：本土研究與西
方研究之對照
台灣開始將「法意識（權利意識、人權意識）」成為學術討 論的議題，大約是在1980年代。當時社會經濟起飛且教育普及， 社會利益與價值日趨複雜。面對法院案件的累積，學者開始回應 社會，提出一個關鍵性的問題：人們為什麼不信賴法院？蘇永欽 認為，當時「司法的根本問題，還是在人民不信任」，「司法的 本質就是一種滿足人民正義感的儀式，專業的正確性反而不是最 重 要 的 。 因此 ， 一 旦 失掉 信 賴 ， 司法 也 就 失 掉了 存 在 的 基本 價 值」。蘇永欽於是結合1960年代以及1970年代英、美關於法律態 度（law as attitude）的研究，主要乃從法治的需方切入（access 18 同前註，467頁。
to law），研究人們對法律的看法（the perception of law），也就 是 「 法 律 的 認 知 與 意 見 （ knowledge and opinion of law ，
KOL）」的研究19。 蘇永欽於1985年以及1997年以大規模問卷調查的方法，分別 進行了法治認知與法律態度的研究。研究樣本係以多段分層系統 抽 樣 法 取 得 ， 將 台 灣 地 區 人 口 區 分 為 八 層 。 1997年 的 研 究 問 卷 中，加入有關政治認知、政治參與及民主價值觀等問題，嘗試將 法治意識與民主發展放在一起，思考其中可能的關聯性。KOL的 調查發現，台灣人民對法律、法律職業與司法程序的認知程度都 相當低，對司法制度與法律職業的信任也不高。十年間，雖歷經 司法當局的努力改革，仍無顯著改善。有別於美國學者Carlin、
Howard & Messinger20的研究將問題的關鍵指向民眾欠缺法律能
力（legal competence），因而欠缺權利認知且無法產生意願去運 用這些權利，蘇永欽發現了一個或許受到儒家法律觀影響的雙重 而矛盾現象：教育程度、所得水準愈高者，對司法的評價愈趨於 負 面 。 但 是他 們 雖 然 態度 上 負 面 ，卻 又 是 使 用法 院 頻 率 愈高 的 人 。 資 料 顯示 ， 使 用 法院 的 結 果 不但 沒 有 改 善他 們 對 法 院的 觀 感，甚且反而使其對法院的態度更加趨於負面21。 「全國司法改革會議」在1999年舉辦，會中廣納社會各界有 關司法改革的建言，以凝聚共識並確定改革方向。司法改革的主 19
Curran, B. (1977) The Legal Needs of the Public: The Final Report of a National Survey. Chicago: American Bar Foundation.
20
Carlin, J. E., Howard, J. and Messinger, S. L. (1967) Civil Justice and the Poor: Issues for Sociological Research. New York: Russell Sage Foundation.
21
蘇永欽，《我國人民認知及處理法律事務障礙因素之研究》，國科會委 託計畫研究報告，1985年。
要內容在於司法制度與司法人的改革22。由於前者主要是由後者 來運作，再加上後者的強調，我們可以說全國司法改革會議的主 軸之一在於「司法人」的改造上面。從學術上來說，當時很少有 研究針對「司法人」提出學術的理解與分析。之後陳惠馨於2000 年到2004年進行了四年的「法律人法意識之建構」的研究，當中 問及一個關鍵性的問題：法律人為什麼無法締造為人民所認同的 法律制度與法律論述？這個「法律人法意識之建構」的計畫，嘗 試 從 法 學 教育 的 理 想 與實 踐 當 中 找尋 答 案 。 陳惠 馨 透 過 問卷 調 查、深度訪談、焦點訪談以及參與觀察等方式，實際了解法學教 育的教學內容以及方法（包括十一個法律科目），以及對於學生 的意義與影響（除了十二所大學法律系在學生之外，亦包括畢業 十 年 的 律 師 司 法 官 、 行 政 機 關 人 員 、 企 業 法 務 、 以 及 其 他 工 作）。從這些研究資料，研究者發現存在於台灣法學界法律人意 識中的許多矛盾、質疑、不滿與掙扎，也因此能夠進一步分析此 種法意識結構上存在以及得以維繫下去的原因。 陳惠馨所採用的研究方法，是一種綜合法社會學以及法人類 學的方法。對於「法律人」的研究，也不再只是關注「行為」的 面向，而是轉為研究「意義」的問題。此種將研究興趣從行為轉 向意義的過程，同時也是英、美文獻中透過「糾紛過程（disput-ing process ） 」 的 研 究 ， 而 產 生 關 於 法 意 識 （ legal
conscious-22 此次全國司改會之議題分為三大類，第一大類為司法院之定位、人民訴 訟權之保障、人民參與司法審判之制度、民事訴訟制度之改革、合議制 度之落實，第二大類為刑事訴訟制度之改革、刑事法庭席位之改造、強 化檢察體系、提昇犯罪偵防能力，第三大類為法官之人事改革、檢察官 之人事改革、法官、檢察官之評鑑、監督與淘汰、律師制度之改革等。 參 閱 司 法 院 ， 〈 全 國 司 法 改 革 會 議 新 聞 稿 〉 ， 參 考 網 址 ： http://www.judicial.gov.tw/aboutus/aboutus05/aboutus05-12.asp ， 瀏 覽 日 期：2010年11月23日。
ness）研究的轉向，讓研究者注意到法律態度會有過程階段性的 不 同 。 這 主要 受 到 經 典法 人 類 學 關於 第 三 世 界社 會 研 究 的影 響 23，此種研究影響了美國學術社群的興趣。1970年代以及1980年 代 產 生 使 用此 種 方 法 研究 美 國 社 會的 轉 向 ， 其中 最 經 典 的便 是 Miller以及Sarat所創建的「糾紛金字塔（disputing pyramid）」理 論模型24。 當西方研究者開始從整體的角度把握糾紛過程，便開始注意 法文化的議題25。再加上新馬克思主義社會學家，形成著名的批
判法學派（critical legal study）的研究，著重於法律意識型態的 分析（ideological analysis of law），論述法律與霸權（law and
hegemony）的關聯性26。王曉丹在此種研究取向上有一些本土的
23
包括Gluckman, M. (1955) The Judicial Process among the Barotse of Northern Bhodesia. Manchester: Manchester University Press; Abel, R. L. (1973) “A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society”, Law & Society Review 8(2):217-347; Galanter, M. (1974) “Why the 'Haves' Come Out Ahead: Speculations of the Limits of Legal Change,” Law & Society Review 9:95-160; Jacob, H. (1969) Debtors in Court. Chicago: Rand McNally; Nader, L. (1969) Law in Culture and Society. New York: Academic Press.
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25
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嘗試，研究概念上從法律的「詮釋霸權」出發，發現法律敘事在 以規則為導向的敘事結構之下，將女性定位為一個連她自己都陌 生的存在，而這使得法律成為一個論述的霸權27。 西方批判法學學術的發展受到Foucault解構知識／權力之理 論的影響，將法文化當成是由許多歷史文化遺跡所刻劃出、藉由 知 識 形 式 所 建 構 的 多 元 傳 統28。 此 種 理 論 脈 絡 運 用 在 後 殖 民 社 會，研究焦點在於社會關係、社會實踐以及論述，從中理出法文 化與霸權的關係29，同時被運用在美國的批判法學種族理論30以 及批判法學性別理論31上面。王曉丹運用了西方女性主義法學理 論，進行熟識者強暴被害人的實證經驗性的本土研究，經由四個 個案的深度訪談以及案件卷證資料分析，發現法律論述本身刻印 了性別權力的痕跡，不論是筆錄的製作或者是經驗法則的使用， 在在影響了故事競逐之下的法官自由心證。32 27 王曉丹，〈法律敘事的女性主義法學分析──最高法院23年上字第4554 號判例之司法實務〉，《政大法學評論》，106期，2008年12月，1-70 頁。 28
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Bartlett, K. & Kennedy, R. (eds.) (1991) Feminist Legal Theory: Readings in Law and Gender. Boulder, CO: Westview Press.
32
王曉丹，〈聆聽「失語」的被害人── 從女性主義法學的角度看熟識 者強暴司法審判中的性道德〉，《台灣社會研究季刊》，80期，2010年 12月，153-205頁。
我們對於民眾法意識的理解一直缺乏理論性的探究。1999年 的「全國司法改革會議」，被陳傳岳律師稱為一個「司法使用者 參與不夠」的過程，他認為司法使用者（人民）之聲音似未融入 整個司改會議。此次代表雖有社會賢達，但名額僅十五名，且經 推選為代表者是否能反映人民意見，實屬疑問33。當時會議在倉 促 籌 備 之 下舉 辦 固 然 是原 因 ， 但 是學 術 界 對 於人 民 聲 音 缺乏 研 究，學術無法提供實務改革有力的基礎，也是背後的因素之一。 不 過 近 年 來， 這 方 面 也開 始 有 學 者進 行 累 積 的工 作 。 陳 聰富 於 1998年到2000年從事了「東亞區域法律繼受與法律發展──東亞 各國人民與政府的法律觀」的研究，應該是台灣首次進行東亞各 國法意識的比較研究（包括日本、韓國、中國、台灣）。在台灣 部分，他研究了司法統計、合會糾紛以及公害糾紛的法意識34。 顏厥安從2006年起主持的整合型「台灣法實證研究資料庫建置計 畫」，提出了「生活法律化」的概念，分析休閒生活領域法律化 之意識與行動，探討繁瑣的法律領域與其他社會生活領域產生如 何的關係35。 相對地，西方關於法意識、法文化議題的研究，有一些研究 者帶有強烈的實踐性關懷。基於此種實踐性的關懷，研究的核心 不是描繪司法運作過程所產生的「霸權」，而是人們如何透過社 33 陳傳岳，〈檢驗「全國司法改革會議」之成果〉，《新世紀智庫論 壇》，7期，1999年9月，52-65頁。 34 陳聰富，《東亞區域法律繼受與法律發展──東亞各國人民與政府的法 律 觀 》 ， 國 科 會 專 題 研 究 計 畫 成 果 報 告 （ NSC89-2420-H002-003-S6），2000年。 35 李玥慧、陳忠五、陳昭如、顏厥安，〈於法何干？（上）（下）──休 閒生活領域法律化之意識與行動〉，台灣法實證研究資料庫‧研究通 訊，1期、2期，2009年6月、2009年7月，參考網頁：http://tadels.law. ntu.edu.tw/edm.php?year=2009，瀏覽日期：2009年10月31日。
會實踐重新界定法的意義與本質，從而挑戰既定的法意識與法文 化。換句話說，研究者逐步發展法律動員（legal mobilization） 理論，理解法律主張背後的集體性的意義。此種理論的分析會在 特定的社會文化脈絡之下，分析在社會實踐中運用法律進行抵抗 的積極性意義，以及其侷限性，因而發展法與社會運動的相關論 述。例如，Scheingold關注美國法律意識型態的社會實踐，並且 評 估 以 「 權 利 論 述 」 促 進 社 會 變 遷 的 正 面 與 負 面 意 義 36。 McCann研究女性薪資平 等的議題， 從人們的論 述以及對事 務的 理解出發，發現人們法意識受到社會動員集體行為的影響，並同 時也受限於法律社會動員的意義架構37。 Ewick以 及 Silbey結 合 上 述 對 法 律 態 度 的 研 究 ， 著 重 糾 紛 過 程法意識的轉變、法意識型態與霸權的關係、法律社會動員的討 論。其所著的專論The Common Place of Law受到歐陸理論影響，
將法律當成一種文化實踐（law as a cultural practice）38。法意識
不是指個人的意識傾向，或者是理念想法。法意識乃一種社會實 踐的類型，反映並且形成社會結構。法意識指的是在社會關係之 中，人們對法律的理解以及法律的社會意義，而這些通常已經具 有 模 式 化 （ patterned ） 、 穩 定 性 （ stabilized ） 以 及 客 觀 化 （objectified）的特徵。 我們在台灣使用這個理論的同時，必須要注意到其所談的是 美國公民日常生活中合法律性（legality）的社會實踐。其所創建 36
Schingold, S. A. (1974) The Politics of Rights: Lawyers, Public Policy and Social Change. New Haven: Yale University Press.
37
MaCann, M. W. (1994) Rights at Work: Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization. Chicago: University of Chicago Press.
38
Ewick, P. & Silbey S. S. (1998) The Common Place of Law: Stories from Everyday Life. Chicago and London: Univ. of Chicago Press.
的三個法意識文化基模（cultural schema）──法律之前（before the law）39、運用法律（with the law）40、反抗法律（against the
law）41──不一定適用於華人文化圈（應該說一定不適用）。 然而，這個理論所發展的方法論意涵，卻能夠提供本土研究之參 考。這個理論將法律當成是一種文化實踐（cultural practice）， 是一個意義建構的過程。關於此種社會建構，可以藉由文化基模 （cultural schema）以及資源（resource）兩方面加以分析。也就 是我們可以研究法意識的文化基模與資源，其目的在於探問社會 結構的來源，及其得以傳遞的基礎，並從中找到改變的可能路徑 與關鍵。另一方面，我們必須注意這本書乃是對於美國學術脈絡 的 一 種 回 應 ， 其 論 述 主 軸 乃 在 批 判 西 方 社 會 二 元 對 立 結 構 （duality），而霸權（hegemony）主要是藉由此二元對立結構而 得以維持以及延續。以西方社會的發展來說，國家的產生乃是為 了對抗宗教的力量而來，而當國家取得主導地位，只得發展出社 會（the social）作為制衡國家的力量。在不斷的二元對立當中， 西方社會不斷地進展，但是最終發現其中「二元對立」的結構始 終沒有任何突破，甚至成為維繫霸權的重要基礎，而此種二元對 立的基礎結構也就成為主宰整個社會的意識型態。 反觀兩岸四地文化的發展，如果沒有西方社會的二元對立結 構，也沒有二元對立結構爭議下對於真理（truth）的堅持，到底 是什麼因素使得霸權結構得以維持？什麼因素使得人們看不見規 39
具有「before the law」意識的人展現出來的態度是尊敬，甚而畏怯。此 類美國人因為懼於法律的繁雜而不願使用它，除非他們遭遇到相當嚴重 的問題。
40
具有「with the law」意識的人將法律視為追求自身利益的工具，甚至是 一場可操弄的賽局。
41
具有「against the law」意識的人不信任法律，甚而不惜以遊走法律邊緣 的手段來達到原來所希望達到的目標。
範（社會實踐）的不公平？什麼因素使得人在制度中的處境無法 被談論和改變？以上的問題，當然需要一個理論建構的核心，其 中的深層探問便是：法律的意義建構如何同時也促成社會關係的 建構？在理論的思維與建構過程中，需要許多學術人的刺激與對 話，更需要直接在法律現場觀察，並且有能力在眾多複雜資訊的 呈 現 下 ， 排列 出 一 組 又一 組 的 可 能性 。 王 曉 丹以 非 參 與 觀察 方 式，從2006年到2007年旁聽三十個保護令個案的法庭審理過程， 此研究嘗試從法律主體的建構過程找尋部分解答。觀察的焦點放 在當事者陳述的的文化脈絡性詮釋，從中理解聲請人於法律實踐 中關於法意識（法文化）的意義建構過程，以便描繪法律中女性 （被害人）主體性的本土意義。此研究說明了法律的權利語言， 賦予女性脫離傳統關係（婚姻與家庭關係）之自我法意識之建構 可能。然而另外一面，在法律的論述中，此種實踐同時也是一個 被 定 義 的 自 我 認 同 ， 游 離 於 傳 統 與 現 代 二 者 之 間 的 掙 扎 （ 抵 抗），非此即彼的邏輯結構少有女性主體的論述空間42。 相對於西方理論化建構的努力，本土的研究則比較著重於從 社會實踐中發展改變的可能。陳惠馨自2006年起擔任教育部「法 學教育教學研究創新計畫」之計畫主持人迄今，每年補助台灣各 校教授法律課程的老師撰寫具有本土法學實踐經驗、理論與案例 並重之教材，四年來總計補助案件約二百多件，補助人數計約六 百多人次。由於計畫的執行著重在本土案例、對話式教學、與實 務界（包括司法實務、行政實務、立法實務、公司產業實務等） 對話、以及法律與專業倫理的關聯性，使得法律界逐漸意識到法 律與社會關係之密切，並且有可能在實踐中逐漸發展理解法律的 42 王曉丹，〈當代台灣法律文化的轉化---以家暴保護令審理庭為例〉，收 錄於《2008司法制度實證研究》，黃國昌主編，2009年，389-444頁。
社會建構性，以及其與社會關係中法治模型之轉化的關聯性。不 過，這當然是有待日後後設性的詮釋，或者是另一個法社會學研 究的探索。 在發展本土理論之前，更多的研究顯然是必要而且關鍵的。 以 Ewick以及 Silbey所建 構 的 理 論來 說 ， 研 究者 蒐 集 了 一大 串 法 意識的符號，包括觀察人們的思考、作為、言談、敘事、抱怨、 交 往 、 結 婚、 離 婚 、 告鄰 居 、 拒 絕上 警 察 局 、加 入 社 會 運動 等 等。這些觀察與分析必須被放到合法性的建構，或者法治社會的 意義之下被理解。我們可以觀察從原本只是慣習轉變到法律威權 的過程，也就是常規化日常實踐的形成與發展，特別著重於其背 後的強制力──甚至暴力──透過常規化的日常實踐如何變成隱 而不顯。更重要的是，每一個社會實踐也就是法律意義的建構， 也正是在重寫法治社會的意義。
肆、人權的轉譯：法律的「時」「空」
許多研究43從哲學的觀點切入，以便論證人權的普遍性或文 化相對性的問題。具體議題上，特定的國家行為或社會實踐，經 常被指責為違反人權。這種辯論經常出現在以下場合：國際組織 （包括以國 家為單位， 以及以NGO為單位）的 國際會議、 國際 援助的計畫會議、社會菁英對於社會大眾的人權論述，甚至是全 43 例如陳瑤華在《人權不是舶來品》這本書駁斥一個廣為流傳的誤解： 〈世界人權宣言〉根源於「西方」文化，因而斷言人權理念只屬於「西 方」，不適用於「非西方」國家。她認為人權的「普遍性」在於人的自 由受到不當剝奪與限制時，運用〈世界人權宣言〉的可能性，以及〈世 界人權宣言〉提供的可能性。陳瑤華，《人權不是舶來品：跨文化哲學 的人權探究》，五南，2010年6月。球 化 世 界 之 下 ， 許 多 個 人 與 個 人 之 間 的 交 往 。 Merry稱 這 些 為 「跨國流動的特定領域（transnational flows）」，也就是全球與 本土行動者之間的接合界面。再加上全球化媒介數量以及影響力 的增加，這場辯論的強度不斷強化。 「文化」在這場辯論中經常成為焦點。「文化」有時候被視 為 一 種 「 傳統 」 ， 並 且將 傳 統 界 定為 問 題 的 來源 。 但 是 ，正 如 Hobsbawn & Ranger研究所指，「傳統」往往是經由「現代」所 創 造 出 來 的 ， 並 且 經 由 「 現 代 」 而 確 定 其 內 涵44。 有 別 於 上 述 「 本 質 性 」的 文 化 定 義， 有 一 些 學者 開 始 從 實踐 的 角 度 定義 文 化 。 因 此 ，「 文 化 並 非僅 僅 為 信 仰或 價 值 觀 ，而 是 包 括 行動 、 習 慣 與 常 識； 文 化 同 時包 含 了 組 織管 理 、 政 治結 構 以 及 法律 規 範 」45。 換 句 話 說 ， 文 化 本 身 具 有 高 度 複 雜 性 ， 並 且 具 有 生 命 力，會隨著社會變遷的過程而有所轉變。我們應該研究的是本土 人權文化的變遷過程，也就是人權概念如何被運用？此種運用彰 顯了什麼？又隱藏了什麼議題？更有甚者，我們應該研究人權的 本土實踐究竟是在何種脈絡下競逐與掙扎（也就是法文化有何變 形與轉化）？從而界定人權的本土實踐方略。 舉例而言，「言論自由」一直是全球所關注的人權問題。司 法院大法官會議對言論自由所作出的解釋當中，認為國家應保障 言論自由的理由，不外乎「反映公意、強化民主、啟迪新知，並 促 進 文 化 、 道 德 、 經 濟 等 各 方 面 之 發 展 」 （ 釋 字 第 364 號 ） 、 「保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機 44
Hobsbawn, E. & Ranger, T. (eds.)(1983) The Invention of Tradition. Cambridge: Cambridge University Press.
45
Merry, Engel Sally (2006) Human Rights and Gender Violence: Translating International Law into Local Justice. Chicago: The University of Chicago Press, Ch.1.
會」（釋字第414號）及「實現自我、溝通意見、追求真理及監 督各種政治或社會活動之功能得以發揮」（釋字第509號）。事 實上，近二年來，除了立法院通過「公務人員行政中立法」戕害 公務人員人權並危害學術自由，還有公共電視的爭議46等之外， 在日常社會生活中民眾或許不會有太多言論自由被侵害的感受或 主張，也就是沒有言論自由被侵害的法意識。然而，沒有言論自 由被侵害的感受，並不代表言論自由沒有受到侵害。換句話說， 民眾的言論或者舉止的不自由，不一定會轉化為被侵害的感受， 在人們的認知體系裡，有可能是一種只是人情世故、自我保護、 利害權衡的行為罷了。 從歷史與文化的角度來說，人情世故、自我保護、利害權衡 代表的是一種「成熟」。此種「成熟」鑲嵌於文化深層，鞏固了 既有的某種結構（或可稱為意識型態）。王汎森研究清代文獻中 「自我壓抑」的現象，他闡述清代「文字獄」所導致的政治壓力 「對各方面產生一種無所不到的毛細管作用，尤其是自我禁抑的 部分，其影響恐怕還超過公開禁制的部分」47。更有甚者，在這 種上有政策、下有對策的文化裡，他提醒我們「下層主動性及對 策，也常無限地擴大了上層政策的效力，亦即靠著揣度、靠著某 種程度的自主靈活性，無形中擴大了上層政策的效力」48。 因此，談言論自由的人權議題，必然要考量到王汎森所說的 自我約束、自我刪竄的力量，如同植物的毛細管作用一般，沿著 46 參見顏厥安主持的《執政兩週年‧民主大會診── 2008-2010十大民主 事件暨〈台灣民主診斷書〉發表記者會》，2010年5月15日。參考網 址：http://www.twdem.org/，瀏覽日期：2010年6月20日。 47 王汎森，〈權力的毛細管作用──清代文獻中「自我壓抑」的現象〉， 中央研究院歷史語言研究所講論會，2010年1月25日，1頁。 48 同前註，31-32頁。
人 們 心 中 無形 的 孔 壁 ，將 權 力 傳 送到 不 可 思 議的 深 度 。 於此 同 時，我們也要懷有一個對傳統或文化的開放性認知，此種毛細孔 現象也不是不可改變的。社會變遷的過程會有許多個體經歷許多 選擇，某些突破性的言論或行動有時候會產生意外的效果，因而 開放出更多選擇的可能，毛細孔現象有可能被無限放大並且引起 阻塞。我們應該要致力的事情，應該是「發現」這些突破性的言 論，「尋找」這些突破性的文化根源，然後以集體的力量互相支 持，以便於開創人權的本土性實踐。 如何「發現」這些突破性的行動或論述，以及「尋找」其文 化的關聯性呢？研究的課題必然落在人權的文化轉譯過程，尤其 是其中的論述以及行動。Merry主張文化轉譯有三個維度。第一 個 維 度 是 圖 像 、 符 號 和 故 事 ， 也 就 是 要 在 一 個 共 同 的 框 架 （framing）之下，創造共同的信仰與行動。第二個維度，是轉 譯過程必然要適應現有的結構環境。第三個維度乃是目標人群的 重新設定49。她所提的這三個維度，幫助我們理解人權法意識的 本土性推展過程必然要有的內在發展面向。以身心障礙者保護的 推動為例，無障礙空間雖可說是一個外來的概念，但已然進入相 關 法 令 的 思維 當 中 ， 其是 否 得 以 落實 ， 需 要 進一 步 觀 察 。在 台 灣，幾乎不可能坐著輪椅一個人進出醫院、進入便利商店、甚至 出門。不只是政府與相關單位不落實法規，甚至「殘障車位」通 常會被一般民眾占用，此時急需要民眾法意識的倡導。台灣有成 立一個「無障礙天使特攻隊」的團體，集結一些社會知名人士上 媒體推動無障礙空間法令的落實。如果我們觀察其在媒體上使用 的語言，可以發現其所框架的圖像主軸，在於「外國行我們卻不 49
Merry, Engel Sally (2006) Human Rights and Gender Violence: Translating International Law into Local Justice. Chicago: The University of Chicago Press, Ch. 5, 6.
行」。也就是在這樣的基礎上，得以呼籲「生命教育」之觀念改 造與心靈改革。此種論述企圖喚醒人民的愛心，並且改變羞恥心 不 足 的 問 題； 在 談 論 間假 設 身 心 障礙 者 為 一 個擁 有 「 缺 憾」 的 人，需要社會大眾去關心他們的需求。50這樣的宣導論述，固然 有 其 獲 得 社會 大 眾 認 同的 功 能 ， 但是 同 時 也 忽略 了 發 展 性的 問 題。由於無法讓人理解外國是如何做到的，也無法讓人引發國內 如何可能的實踐步驟，使得無障礙設施人權的宣導欠缺犀利的批 判性。 Merry所提供的分析框架，充其量只是提供一個可以觀察的 面 向 ， 仍 然無 法 帶 領 我們 「 發 現 」突 破 性 的 行動 或 論 述 ，以 及 「尋找」其文化的關聯性。我們需要更多文化性的實踐，並且發 展從實踐中淬煉出策略與論述的能力。換句話說，生活裡面會有 許多人權的實踐困境，這些困境同時也是法律機構處理法律的困 境。我們必須從人權法意識的研究中，發展法治社會的意義，尋 找本土的意義框架，以便發展論述說明法律意義建構對過程，並 闡釋其對於社會關係的建構所造成的影響。 50 參考余美人主持的美人晚點名，其中一系列的節目，余美人下了一個註 解：「無缺不成圓，天缺要人補」。參考網址：無障礙天使特攻隊：無 障 礙 空 間 相 關 法 令 難 以 落 實 http://www.youtube.com/watch?v=UdTrZce Ep4s&feature=related；無障礙天使特攻隊：無障礙觀念與文化的重建 http://www.youtube.com/watch?v=PtQA5YG3teo&feature=related，瀏覽日 期：2010年10月31日。感謝政大法研所江可捷同學提供相關訊息與討 論。
伍、例示研究：傳統文化下／日常生活中的
「女兒平等繼承權」
民法繼承編的性別平等繼承權，從國民政府遷台以來，就已 經是非常明確的規定。然而，民間習俗常久以來仍然是以兒子繼 承為主，女兒則可能在有條件（例如一定現金或以出嫁時的聘金 代替）或無條件下（被迫或自願）拋棄繼承。近年來，雖然拋棄 繼承的現況已有改變，卻仍然存在著女兒實際上所得數目比兒子 少的狀況。其中的法意識變遷與人權的議題，可以從2002年有名 的 六 個 女 兒案 獲 得 說 明。 這 個 案 件經 由 媒 體 大幅 報 導 而 廣為 人 知。綜觀媒體的報導可以發現，整件事情被敘述成六個女兒「返 家」「爭產」「告」七十三歲老媽51，「要把媽媽告到坐牢」。 後來，近六百人連署聲援七十三歲老阿嬤，逼得六姊妹道歉。老 媽不領情，認為女兒沒誠意而不願原諒52。然而，我們可以從法 51 實際為六個女兒以二個兒子以及媽媽為被告，提起民事確認繼承權存在 之訴勝訴，有台灣桃園地方法院民事判決90年家訴字第80號判決可供參 照，以及刑事上的偽造公文書告訴（偽造僅二個兒子的繼承系統表）， 為非告訴乃論的罪，媽媽獲緩起訴，其中一個兒子被判有罪有期徒刑四 個月，得易科罰金，有台灣桃園地方法院刑事判決92年度易字502號可 供參照。 52 聯合報此案的報導標題如下：「6女兒告73歲老媽分產不均」（2002年5 月 2 日 ） 、 「 6 女 兒 爭 產 告 老 母 ／ 近 600 人 連 署 聲 援 73 歲 老 阿 嬤 」 （（2002年5月4日）、「分產糾紛，她們原打算在媒體記者前澄清，六 姊妹道歉，老媽不領情」（2002年5月4日）、「老媽媽挨告，鄰居親友 連署聲明，大女兒一度下跪，○○○○指沒誠意不願原諒」（2002年5 月5日）、「六女兒爭產，獲繼承權，○○○等人昨辦補登錄手續，強 調是替母親保護財產」（2002年5月31日）、「女兒告媽媽，對簿公堂 如陌路，老太太未獲撤銷告訴且涉偽造文書，既心痛又難過」（2002年 7月16日）、「六女兒告母案，母女當庭吵架，媽媽要求女兒給扶養費律這一面重述這一個故事：也就是當被繼承人──父親──死亡 時，其名下的財產依法就已經移轉，由其八名子女與太太共同繼 承。後來兒子聯合媽媽偽造繼承系統表，將九人共有的土地登記 為三人所有，侵害六個女兒的權利，六個女兒上法院主張回復權 利。綜合言之，六個女兒案讓我們認識到，同樣一件事情，可以 因為「敘事」觀點的不同，因為背後包含不同道德評價，導致有 完全不同的故事呈現。這可以是「出嫁女兒回家爭產」的故事， 也可以是「女兒主張回復權利」的故事。 陳 惠 馨 談 到 這 個 個 案 時 ， 將 它 稱 作 「 為 權 利 而 奮 鬥 的 困 境」。陳昭如則稱之為在「棄權與爭產之間」的困境。二者皆提 到台灣常見剝奪繼承權的方式：包括要求繼承人拿出印章蓋印， 表示願意拋棄繼承權；以及透過偽造繼承系統表，假裝根本沒有 女 兒 存 在 ，矇 騙 地 政 機關 。 陳 惠 馨提 到 ， 女 兒繼 承 所 面 臨的 困 境，是一種透過法律敘事使當事人進退維谷的設計53。陳昭如提 到，在這中間女兒也不是純然的被害者，或者自由的行動者。女 兒繼承權的實踐中，「爭產」可以說是一種抵抗與協商，爭的不 只是財產，還有「身分、承認與信任」54。陳昭如在〈在棄權與 爭產之間──超越被害者與行動者二元對立的女兒繼承權實踐〉 這篇文章中指出：「棄權與爭產都是在排除女兒繼承機制下，展 未獲回應，氣女兒只要遺產不要親情」（2002年7月23日）、「六女兒 爭產告母案，老媽媽獲緩起訴，○○○○釋然：不坐牢就好，長子被依 偽造文書罪起訴」（2003年1月8日）。 53 陳惠馨，〈為權利而奮鬥的困境〉，《法律敘事、性別與婚姻》，元 照，2008年，37-49頁。 54 陳昭如，〈在棄權與爭產之間──超越被害者與行動者二元對立的女兒 繼承權實踐〉，《台灣大學法學論叢》，38卷4期，2009年12月，133-228頁。
現 女 性 局 部 主 體 能 動 性 的 策 略 性 行 動 」55。 但 是 我 們 如 何 說 明 「棄權」具有主體能動性呢？如果連「棄權」都是一個主體能動 性的表現，那麼怎樣的行為才是會被理解為「被動」的呢？此處 的 「 主 體 能動 性 」 的 意義 究 竟 為 何？ 有 必 要 在方 法 論 的 層次 釐 清，以便給予社會實踐該有的社會文化性意義，並且讓相關研究 得以找到社會實踐中從被動到主動的能量來源，及其關鍵因素。 本文所主張的法意識與法文化的研究，強調繼承不是一次式 的特定事件，而是存在於家庭關係的日常生活當中，跨時間地產 生影響（或許以現在式、未來式或者過去式的方式具體呈現）。 因此，本文更著重於探問日常生活中繼承事件的具體影響，也就 是日常生活中家庭成員彼此的言說。例如：除了上述兩位學者所 談到的方式之外，也可能在跨時間的日常言談中，以種種理由說 明或說服女兒少分財產。這包括「嫁出去的女兒還有人養，兒子 以 後 可 能 要負 擔 一 個 家庭 」 、 「 女兒 比 較 有 能力 ， 兒 子 需要 幫 助」、甚至「兒子以後可能比較孝順」等等。這樣論述的背後， 女兒是否比較「有人養」、「能力強」或者「比較不孝順」，往 往是一件不明確的事情。此種不明確性的事情成為日常生活實踐 時，勢必影響到家庭成員之間彼此的自我認同、事務安排與情感 關係。例如：女兒在這些日常生活的言談與行動之間，可能不斷 處於「被排拒」、「被誤解」或者「被防範」的社會位置，這也 就是本文所提及的法意識與法文化的初步分析。 雖然說這些日常生活的實踐可以在「傳統」與「文化」中找 到許多呼應，也就是男女不平等繼承的習俗，包括姓氏香火、出 嫁與否、扶養義務與期待、以及重男輕女的傳統相關聯。但是， 此種「文化」與「傳統」並非一成不變。隨著社會的變遷，它也 55 同前註，134頁。
會有種種變形與轉化。尤其在實際的社會實踐上，此種法意識與 家族、情感、生命等緊密連結，法意識的具體呈現可能透過種種 抗拒與矛盾，同時亦傷害著女兒與媽媽之間的情感關係。更有甚 者，我們應該要超越「加害者」與「被害者」的二元結構，進一 步探問上述日常實踐中，言說者（媽媽）可能的心理狀態。或許 說話者的法意識存在一種依循傳統分配原則的罪惡感，也就是持 有傳統觀念的人同時也意識到現代法律之間的矛盾衝突，從而將 此種「好像對女兒不公平」的意識轉化成為此種言說。這些包括 「 嫁 出 去 的女 兒 還 有 人養 ， 兒 子 以後 可 能 要 負擔 一 個 家 庭」 、 「女兒比較有能力，兒子需要幫助」甚至「兒子以後可能比較孝 順」等，同時也正是在說服自己，以便合理化自己的行為。 我們姑且可以將這些言說當成文化與傳統的變形與轉化。作 為研究者，我們應該要進入社會變遷的多元變形與轉化當中。如 果說女兒主張權利有其困境，那麼研究者應該要進入女兒孝道與 平等的兩難關係之中，「發現」女兒要爭取的或許不是「家產」 或「金錢」，而是一種被「排拒」、被「剔除」的難受（試想其 母親向公務機關宣稱其只有兩個兒子而沒有女兒）。這種難受不 只是財產登記的當時，而是一連串在日常生活言語以及行動的文 化實踐。六個女兒要爭的，恐怕是一種脫離繼承關係、回復家庭 成員互動的人際關係56。同時，我們也應該進入言說者所面臨的 困境。或許這些言說的背後，也不是出於一種「排拒」女兒的意 思，反而是對「排拒」──這個傳統（文化）本身──的抵抗與 56 同時我們也應該要注意到，在爭取認同時的種種心理狀態。有時候我們 會見到有些家庭，在父母需要照顧時，女兒宣稱自己已經出嫁，在繼承 事件發生時，又主張平等繼承；另外也有些家庭，父母需要照顧時，主 要是女兒在照顧，於繼承事件發生時，女兒又被排除在外或者分得較少 的份數。
協商。 總之，作為研究者，我們應該要爬梳女兒「爭產」行動背後 所處的社會脈絡，除了認識到當事者之間（女兒與其他兄弟、女 兒與父母）的身分／情感／認同的多重糾葛之外，也要面對日常 生活中的言說。我們應當要致力於研究這些言說（敘事）背後的 法意識，將這些言說（敘事）當成一種「文化的實踐」。在此文 化的實踐當中，同時也建構了當代的法治模型。換句話說，我們 還是要進一步探究，此種抵抗與協商的法意識究竟在什麼意義下 還保有傳統的身分／情感／認同關係？什麼意義下已經在創造新 型態的法治內涵？如果傳統的世界裡，個人是被鑲崁在關係之中 定位自我，女兒或者其他家人是否有脫離這樣的脈絡而創造另外 一種自主性的意義？還是雙方的抵抗與協商仍舊是在傳統文化下 「加害／被害」、「拋棄／爭取」、「納入／排除」的二元對立 之中？最後，透過針對社會實踐的研究，我們還是必須找尋能夠 超越上述二元對立的溝通與對話。我們必須在實踐中找尋養分， 以便從理論上思維。我們應該可以開始論述，如何使繼承的女兒 取 得 一 種 主動 或 自 主 性（ 自 我 ） 、使 其 避 免 只是 被 動 地 拋棄 繼 承、而能主動地創造繼承的模式，以及與其他家人之間的身分／ 情感／認同關係。
陸、結語：宣稱與實質的分裂與整合
法律背後的核心在於自由與平等。此種核心理念透過法律制 度與法律規範的操作，使得人們在其中的生活得以取得某種自主 性 或 者 主 體性 的 地 位 。我 們 繼 受 西方 法 律 之 後， 許 多 法 學概 念 （例如無罪推定、程序正義、多元尊重、自主性等）在生活中還 是陌生的，甚至宣稱性大於實質性的意義。換句話說，我們使用權利的語言，卻往往忽略這些概念背後的價值內涵，以及此價值 內涵與社會生活之聯結性。更重要的是，知識發展與社會發展之 間的強烈關聯性，也有可能在宣稱與實質的分裂之下逐漸喪失。 法學知識必須避免此種宣稱與實質的分裂，努力發展回應社會的 學術。 在討論上述法律繼受的議題時，最常被問及的是：我們是否 有繼受西方法律背後的核心精神，並且落實在日常生活中？要回 答這個問題，必然要進入人們的法意識結構中，探究人們是如何 認 識 與 評 價 自 我 與 他 人 ？ 在 規 範 面 前 （ 包 括 合 法 化 論 述 的 建 構），思維與行動是否能夠維持人格的獨立與完整，因而取得某 種主體性的地位？ 法意識乃我們對待社會關係，關於應然面的各種態度、思維 與行動。法社會學的研究在這方面必須先建立觀察日常生活中的 法律的視角，觀察該特定法規或議題。除了實定法之外，是否還 有其他可能具有法效力或實效性的社會規範？例如習俗、傳統、 慣例、禮節、儀式等等。接下來的分析可以著重在具體事件中， 後設性地判斷當事者所面臨的文化中的困境。此時，「文化」並 非是與實定法相對立、作為實定法不貼近民意或者人們欠缺知能 的概念，而是必須在「文化」中界定法的意義，並且聚焦於法的 變遷。 具體而言，在許多社會關係與社會行動的場域，我們經常面 對突襲以及不知應該如何應對的困境。此時，這兩難的困境使我 們擺盪於傳統與現代之間，到底是符合他人眼光不忮不求重要， 還是要在社會位置（或職位）上彰顯權利的「公」之面向重要？ 每一個選擇都象徵著法意識，也代表了一個主體建構的過程。更 重要的是，做了選擇之後，必然會經歷一個合理化自己行為的過 程。說服自我這是一個不得不然的結果，說服自我這一切根本無
力改變。於是，人有可能就此變得非常被動消極。為了避免爭端 只好不斷說故事，在故事中讓自己減輕責任，但同時也成為一個 被動無力的人。在這個意義上，法意識的行動同時也是一個法文 化 的 建 構 ，法 意 識 與 法文 化 乃 一 體兩 面 ， 有 時候 指 向 同 一個 意 義。 西方的規範有其發展的歷史，逐步與社會對話，因而確立許 多原則的重要性。但是這些原則被我們的社會繼受之後，在日常 生活中會產生許多法意識上的重新詮釋。既有的法文化會有所轉 型或變形。假定要以法律促成社會正義，人們的權利意識成為重 要。研究者應該要評估相關議題中，人們權利意識的多元性，並 說明此種多元性背後的政治經濟社會架構。更重要的是，我們要 展開分析此種多元性選擇與台灣社會發展的關聯性。例如：相關 發展是否與民主社會的發展相關聯？包括資訊透明性、程序公開 性、互相尊重、論證可檢驗性等等。我們也要致力於說明相關議 題中，法意識有哪些不同的多元類型，並分析在多元類型之間所 面臨的主要困境，因而得以論述改變的可能路徑以及關鍵。 台灣的法意識與法文化發展，甚至是法治模式的找尋，過去 一直是一個實踐先於理論的狀況。換句話說，社會中各個行動者 的法律相關聲明、言語、思維與行動早已具有能量。研究者只需 將研究對象從「概念」轉移到「實踐」，從「專家」轉移到「常 民」，於常民的行動中，自可發覺本土概念與理論的土壤。
