科技部補助專題研究計畫成果報告
期末報告
當代中國商管議題之整合研究--子計畫八：中國公司法制
之變遷與公司治理之完善(第 3 年)
計 畫 類 別 ： 整合型計畫 計 畫 編 號 ： NSC 100-2420-H-004-007-MY3 執 行 期 間 ： 102 年 01 月 01 日至 102 年 12 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 王文杰 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：蔡佳蒨 碩士班研究生-兼任助理人員：潘儀廷 碩士班研究生-兼任助理人員：林韋丞 碩士班研究生-兼任助理人員：毛舞雲 碩士班研究生-兼任助理人員：張玉璇 博士班研究生-兼任助理人員：李珮瑜 報 告 附 件 ： 移地研究心得報告 處 理 方 式 ： 1.公開資訊：本計畫可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否中 華 民 國 103 年 03 月 04 日
中 文 摘 要 ： 中國大陸的外商投資企業法制與公司法，長期以來呈現出一 個並行的格局，並非建立在對商事主體法律制度進行體系性 的周延基礎之上。這種內外有別的適用依據完全始於一種權 宜之計，也反映出中國大陸制度變遷的一個現實。但當此權 宜之計被上升為一種初始制度後，後續的一系列配套制度也 讓這兩套制度有需要加以融合的需求。 中國公司法上第 218 條雖提供適用基礎，也表明融合的 態度與方向，但差異性仍大。隨著中國逐步融入國際社會， 過去內外有別的法制體系也已經逐一併軌，僅剩公司法與外 商投資企業這一體系存在差別適用。隨著外商投資企業超國 民待遇的條件逐步消失、企業組織法的完整性需求，外商投 資企業法制與公司法統一與融合將是未來之趨勢。回歸適用 公司法之組織法律，而另外再針對外資的投資活動重新整合 行政法規、規章等，完善外商投資法律制度。 中文關鍵詞： 外商投資企業、公司法、國民待遇、併軌
英 文 摘 要 ： Rather than built on and integrated into the existing business laws, the Foreign Funded Enterprises Laws and the Corporate Law in China have been long
enforced as two parallel systems. Separating the domestic and the foreign enterprises was purely expedient and reflects the changes of Chinese systems. When the expediency was raised as a base system, the supporting systems call for a merger for the two systems.
Although Section 218 of the Corporate Law provides the applying basis and shows the direction of merger, the differences between the two systems are still significant. The past systems which differentiate domestic and foreign parties have been integrated into one system, except the Corporate Law and the Foreign Funded Enterprises Law, when China
progressively participate in the international society. The conditions requesting super-national treatment for foreign funded enterprises gradually disappear, and the demand for more comprehensive enterprise organization laws increases. It is the trend to unify and integrate the Foreign Funded Enterprises Law and the Corporate Law. The
organization chapter of the Corporate Law should apply to the foreign funded enterprises, and the the Foreign Funded Enterprise Law could be further
improved by integrating the relevant administrative laws and rules for those related activities.
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中國公司法與外商投資企業法併軌之分析
Analysis of Unifying China Corporate Law and Foreign Funded Enterprises Law行政院國科會研究計畫（NSC 100-2420-H-004-007-MY3）報告
王文杰
國立政治大學法學院教授
摘 要
中國大陸的外商投資企業法制與公司法，長期以來呈現出一個並行的格局， 並非建立在對商事主體法律制度進行體系性的周延基礎之上。這種內外有別的適 用依據完全始於一種權宜之計，也反映出中國大陸制度變遷的一個現實。但當此 權宜之計被上升為一種初始制度後，後續的一系列配套制度也讓這兩套制度有需 要加以融合的需求。 中國公司法上第 218 條雖提供適用基礎，也表明融合的態度與方向，但差異 性仍大。隨著中國逐步融入國際社會，過去內外有別的法制體系也已經逐一併軌， 僅剩公司法與外商投資企業這一體系存在差別適用。隨著外商投資企業超國民待 遇的條件逐步消失、企業組織法的完整性需求，外商投資企業法制與公司法統一 與融合將是未來之趨勢。回歸適用公司法之組織法律，而另外再針對外資的投資 活動重新整合行政法規、規章等，完善外商投資法律制度。 關鍵字：外商投資企業、公司法、國民待遇、併軌Rather than built on and integrated into the existing business laws, the Foreign Funded Enterprises Laws and the Corporate Law in China have been long enforced as two parallel systems. Separating the domestic and the foreign enterprises was purely expedient and reflects the changes of Chinese systems. When the expediency was raised as a base system, the supporting systems call for a merger for the two systems.
Although Section 218 of the Corporate Law provides the applying basis and shows the direction of merger, the differences between the two systems are still significant.
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The past systems which differentiate domestic and foreign parties have been integrated into one system, except the Corporate Law and the Foreign Funded Enterprises Law, when China progressively participate in the international society. The conditions requesting super-national treatment for foreign funded enterprises gradually disappear, and the demand for more comprehensive enterprise organization laws increases. It is the trend to unify and integrate the Foreign Funded Enterprises Law and the Corporate Law. The organization chapter of the Corporate Law should apply to the foreign funded enterprises, and the the Foreign Funded Enterprise Law could be further improved by integrating the relevant administrative laws and rules for those related activities.
Foreign Funded Enterprises, Corporate Law, Unifying 壹、 前言 中國大陸自 1970 年代末期，放棄長期以來所堅持的「閉關鎖國」政策，實 行對內改革、對外開放的措施。其中，對外開放的政策中以各項投資優惠措施的 吸引，促使外商投資者紛紛進入大陸，也使大陸融入國際經濟社會之中。中國大 陸改革開放以來已逾 30 年，其在利用外資的成就顯著，帶動國內經 濟成長，其已成為各國多方想要進入的市場之一。 外商投資於中國大陸目前看來已有多種形式，然目前投資形式的大宗為外商 直接投資，且是採取所謂的綠地投資(greenfield investment 亦有稱新創投資或創 建投資)，即透過《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》與《外資企 業法》作為準據法，設立中國境內法人或者非法人組織，從事商業活動。然而， 由中國大陸歷年來關於外商投資企業立法的內容分析看來，中國大陸的外商投資 企業立法是以三個外商投資企業法的單行法律和相關的實施細則為主要的部份， 這些外商主體法律的頒布均在 1980 年代，亦即處於中國大陸計劃經濟體制的階 段，儘管對外開放與對內改革是大陸在經濟體制改革中兩條並行的主軸，由於處 於計劃經濟體制的階段中，在外商投資企業立法中仍然帶有濃厚的計劃經濟體制 下的痕跡。在加入 WTO 之際，三個外商投資企業法雖有修正，但其主要立於對 WTO 框架的修正，未及於有關公司治理的補強，使得目前年久失修的上述三部 外商投資企業法律已經不符合目前中國國內的經濟發展，亦與 2005 年修正的《公 司法》發生扞格。 本計畫主要概述外商投資企業法律(主要以傳統三資企業法律為主)，並與現
3 行的《公司法》來做比較，最後討論未來是否要將兩者融合或者依然保持並行， 最後提出結論。 貳、 外商投資企業法之立法發展 一、外商投資企業法律的立法背景、特點及入世後之修法 外商投資企業係指外國人依照中華人民共和國法律，於中國境內設立由外國 投資者與中國投資者共同投資或者是僅有外國投資者投資之企業。換言之，其乃 是依據中華人民共和國之法律規定，於中國境內設立、資金部分來源為外資或者 全部為外資之企業而言。「外商投資企業」一詞雖常被使用於相關法律規範，然， 似無一法律明確定義何謂外商投資企業。而「外商投資企業」此一用語始見於 1986 年 10 月 11 日國務院公布的《關於鼓勵外商投資的規定》第 2 條中：「國家 鼓勵外國的公司、企業和其他經濟組織或者個人(以下簡稱外國投資者)，在中國 境內舉辦中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業(以下簡稱外商投資 企業)。……」1，其後此一用語即被陸續使用於法律或公報上，而形成專有名詞。 (一)立法背景及主要特點 外商投資企業，由上述可知，早期乃是一種對於基於《中外合資經營企業法》、 《中外合作經營企業法》以及《外資企業法》，這三部法律為基準法所設立的外 資企業，亦有人稱為「三資法」。對於外資到中國所設立企業的主體法律，國內 或中國一般報章媒體習慣以「三資企業」作為統稱，此一稱呼為本文所不採。中 國關於外商投資企業的立法以《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》 和《外資企業法》三個單行法律主體，關於外商投資的稱呼不一而足。1986 年 10 月國務院發布《關於鼓勵外商投資的規定》，首次出現「外商投資企業」，並 陸續出現在後續的正式官方文件與公報之上，形成一專有名詞。外資在中國發展 亦逐漸多元，例如股份有限公司型態的出現，「三資企業」的言敘無法準確概括 此一內涵。 1 王文杰，大陸外商投資企業法律體系之變遷與進入 WTO 後之調整，全國律師，2000 年 9 月， 頁 44。
4 1.外商投資企業之立法背景 1978 年中共第十一屆三中全會確立其後之發展，將重心放在現代化建設， 實行改革開放之方針2，中國開始對外開放，放棄過去的鎖國政策，此乃歷史的 一大轉折。中國對外開放之初，亟欲引進資金與技術來改善當時國內停滯倒退的 基礎建設與經濟發展，換言之，中國引進外資主要的目的為：一是引進外來資本， 彌補國內基礎建設資金之不足3；其二是希望透過外商直接投資，引進世界各國 先進技術4。因此當時中國的政策目標主要是「引進來」，此政策持續約 20 年後， 於 2000 年中國共產黨第十五屆五中全會首次提出實施「走出去」策略，此後直 到目前對於中國國家發展規劃中「引進來」與「走出去」成為經濟發展的重要方 針5。 中國對外開放一開始，即傾向於吸引外商直接投資，其原因在於：首先，引 進技術發生困難，藉由外商直接投資之形式(當時主要以合資經營企業為考量)可 以帶進一些先進技術；此外，若是直接向外國借貸來建設，雖也是一種引進資金 之方式，但畢竟存有還本付息之壓力，且外資也會對中國償付能力有所疑慮，故 而透過中外合資企業，風險共擔，不用有還本付息之壓力，也可以突破當時中國 償付能力和資金配套能力不足對利用外資之限制6。 然而，要讓外商願意直接來境內投資，在當時存有一定之難度，畢竟雖在十 三屆三中全會才確立改革開放之政策，惟當時仍然是計劃經濟體制7，且中國從 建國之始歷來以政策治國，對於外資而言充滿不確定性與不安全性，蓋因西方普 遍以法治國，若是沒有良好的法律制度保障，如此無法使外資消除疑慮放心投資， 2 可參考中國共產黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報， http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/64563/65371/4441902.html，最後瀏覽日：2013年 12 月 13 日。 3 即「借錢搞建設」，可參閱蕭冬連，中國對外開放的決策過程，中國黨史研究，2007 年第 2 期， 頁 114。 4 王文杰，大陸外商投資企業法制之修正與評析：以中外合資經營企業法暨實施條例為中心，中 國大陸研究，46 卷第 5 期，2003 年，業 106；劉燕南，新制度經濟學視角下的中國外資企業立 法，公司法與證券法論叢（第三輯），對外經濟貿易大學出版社，2011 年 4 月，頁 111。 5 楊慧芳，外資待遇法律制度研究，中國人民大學出版社，頁 202。 6 蕭冬連，同註 4 文，頁 17；劉燕南，新制度經濟學視角下的中國外資企業立法，公司法與證 券法論叢（第三輯），對外經濟貿易大學出版社，2011 年 4 月，頁 111-112。 7 中國是直到 1993 年提出憲法修正案，將中華人民共和國憲法第 15 條修改為：「國家實行社會 主義市場經濟。」， http://www.npc.gov.cn/npc/oldarchives/zht/zgrdw/common/zw.jsp@label=wxzlk&id=329950&pdmc= 1504.htm 最後瀏覽日：2013 年 12 月 14 日。
5 例如當時美國通用汽車公司到中國談合資經營時，提出的唯一要求是，希望中國 有一部政府法律，公布後投資雙方可依法辦事8。 1979 年初開始起草《中外合資經營企業法》，同年度即由全國人民代表大會 同過並且實行，而國務院也著手制定實施細則。在短短不到一年的時間內，迅速 頒布法律，可以顯示中國引進外資的迫切與決心，當時甚而尚未訂立《民法通則》， 更不用說《公司法》。由此亦可窺知，中國對外開放和經濟體制改革的發展，決 定了其企業之立法不可能按照一般的立法模式循序漸進地推進，它是完全追隨經 濟改革和對外開放的步伐而亦步亦趨地形成的9。其後 1986 年頒布《外資企業法》， 1988 年頒布《中外合作經營企業法》，就此形成往後 30 年間為人所周知的「外 商投資企業法制，由此三個法律為依據，分別設立「中外合資經營企業」、「中外 合作經營企業」與「外資企業」。 為使外商投資企業得能在生產、經營過程中，對其所涉及的相關行為得有法 令依據，中國大陸陸續頒布或發布大量的外商投資企業法令以為因應。這些法令 隨著外商投資在大陸的增加而逐漸鋪陳出來，除了在於外來投資者所處母國基本 上都有一套相關完善的法律體系，進而也相對地要求大陸也必須建構一套法律以 為適用，尤其對於一個社會主義國家的大陸而言，更使外商在進入大陸之際希望 經由法律的確認使其權益得到保障；再者，中國大陸的外商投資法律體系的建構 在很大層面上比本身既有的法律體系來得更早（例如三個外商投資企業法本身具 有明顯的公司法性質，但遠遠早於公司法的出現），充分說明外商投資企業法制 的制定，更多是考量於功利因素之需求，致使大陸在法律制度的建立中，突出一 塊與其內地法律體系發展極不相應的現實。中國大陸的外資企業法與內地資本企 業長期以來呈現出一個並行的格局，並非建立在對商事主體法律制度進行體系性 的周延基礎之上，也不在立法機關仔細斟酌設計的全面縝密計畫之中。相反，它 完全始於一種權宜之計，但當此權宜之計被上升為一種初始制度後，後續的一系 列制度不得不在短期看來成本小的道路上且看且行10。因為政策的需求與外來投 資者的訴求，致使大陸在外商投資法律體系所呈現的內涵具有實現功利目的的 8 歷史性的果斷決策，中華人民共和國商務部網站， http://cafiec.mofcom.gov.cn/article/tongjipeixun/200501/20050100338455.shtml 最後瀏覽日，2013 年 12 月 14 日；蕭冬連，同註 4 文，頁 18。 9 趙旭東，外商投資企業法的改革，企業與公司法縱論，法律出版社，2003 年 9 月，頁 425。 10 劉燕南，新制度經濟學視角下的中國外資企業立法，收錄於沈四寶、丁丁主編，公司法與證 券法論叢（第三卷），對外經濟貿易大學出版社，2011 年 4 月，第 114 頁。
6 「工具」屬性。而在這樣的基礎上，所有後續制度創造便循著可供依賴的路徑， 如果不再依靠此路徑，則不僅要花費重塑的成本，而且打破原有路徑還需要產生 額外費用11。 2.外商投資企業法的主要特點 (1)內外有別的立法模式──雙軌制12 中國大陸對於外商投資企業法的立法中從一開始便採取對外﹑對內區別的立 法模式，亦即對其國內企業的投資關係由其國內經濟法規加以規範，對於外商投 資企業的投資關係由涉外經濟法加以調整，從而形成對不同的主體，同一個適用 對象卻制訂出兩套不同的法律、法規並存的「雙軌制」立法模式。例如，1981 年頒布的「經濟合同法」和 1985 年頒布的「涉外經濟合同法」13；1990 年國務 院發布了「城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例」，同時又公布了「外商投 資企業開發經營成片土地暫行管理辦法」；1994 年頒布「勞動法」，在同年 8 月 勞動部與對外經貿合作部發布了「外商投資企業勞動管理規定」，諸如此類不勝 枚舉，其在在突顯對於外商投資企業的相關規定一直有不同於對其國內法規的對 等規定。 中國大陸這種對於外資企業的雙軌制立法模式，考量其背景因素在於：對外 吸引外資的投入是伴隨著經濟改革之始的腳步而來，然在於經濟改革之初大陸本 身並無一套完善的立法規模與規劃，應該說法制的發展是在晚近幾年的事，尤其 在一九九三年「憲法」修正中確立市場經濟體制作為其發展主軸以後才逐漸齊備 的。因此，對於外商投資所涉及的規範與其所需要的配套法規均需有另外的立法； 11 大陸的外資企業法律體系一開始是臨時應景式的制度安排，但卻在通過其後的路徑依賴，不 斷得到強化，一旦一種獨特的發展軌跡建立後，一系列的外在強加與適用歷程後，主觀上便會強 加這一模式，也產生了與這一模式共存共榮的組織和利益集團，終致形成今日大陸商事組織立法 交叉重複的局面。 12 「雙軌制」此用語請參閱曾華群，WTO 與中國外資法的發展，廈門大學出版社，2006 年 3 月 第 1 版，頁 410；王文杰，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2011 年 2 月第 3 版， 頁 252；安麗，WTO 規則與中國外資法重構，法商研究，2002 年第 3 期，頁 132；盧炯星，論 完善外商投資法律制度，中國法學，1996 年第 3 期，頁 71；趙旭東，融合還是並行─外商投資 企業法與公司法的立法選擇，法律適用，2005 年第 3 期，頁 15；張慶麟、彭忠波，論我國外資 法律體系的重構模式，法學評論，2006 年第 1 期，頁 122 等等。 13 大陸在八０年代所頒布的三個主要合同法：經濟合同法、涉外經濟合同法與技術合同法，已 經隨著在 1999 年 3 月 15 日統一「合同法」的頒布後而同時廢止。相關內容可參照王文杰，「大 陸合同法之評析與介紹」一文，全國律師 2000 年 1 月號。
7 再者，對於外商投資立法的內容不僅僅在於涉外的關係，同時在於涉及外商投資 的法規中，大陸有不同於其對國內企業的優惠措施所致。這也說明了大陸對於外 商投資企業的法律體系並非一步到位的14。 1979 年以降，中國持續吸收與利用外資，而對於立法模式，則採用「雙軌 制」──即外商投資企業與內資企業適用兩套不同的法律制度，採取內、外資分 別立法。然，應釐清者是，此僅是相對而言，大陸的外商投資企業中的外商投資 企業仍屬於中國法人，因而涉及外商投資在中國大陸營運所及之經濟法規等，皆 是內外資一併適用，且一般性的法律如「民法通則」、「刑法」等也等同大陸內地 法人或自然人事務，一體適用15。 中國如此的立法模式，理由在於當時由於在計畫經濟體制下，企業形式基本 為國有企業和集體企業，為數不多的經濟法律法規，亦按企業的所有制性質制定， 不同所有制的企業適用不同的企業法16。在中國，企業並不等同於公司，企業法 也不完全等同或者可以取代公司法，因此全國人大常委會於 1993 年頒布《公司 法》，規範中國境內設立的有限責任公司與股份有限公司，而一切非公司組織形 式的各類企業，仍然受各自的企業法調整17。 中國對外開放和經濟體制的改革，決定了中國之公司組織立法從來即非從普 通法再特別法、先高位階法再低位階法的立法模式，由 1979 年即頒布《中外合 資經營企業法》而直到 1993 年底頒布公司組織的基本法《公司法》，即可看看出 中國的企業組織立法往往受限於實際經濟發展的變化，使得矛盾與衝突一直存 在。 (2)組織法為本位的立法模式 綜觀三部外商投資企業法律，可以發現並非專以規定外資投資的行為、或者 資本做為核心，而是公司「組織形式」不同而立法，易言之乃是以「組織法」為 14 賴源河、王文杰著，「台商大陸投資與撤資之法律問題與實務」，行政院國科會研究計劃，民 國 86 年 8 月，第 14-15 頁。 15 王文杰，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2011 年 2 月第 3 版，頁 250；曾華 群，WTO 與中國外資法的發展，廈門大學出版社，2006 年 3 月第 1 版，頁 410；中國投資指南， 頁 5-6，中國投資指南網http://www.fdi.gov.cn/1800000121_25_146_0_7.html 最後瀏覽日：2013 年 12 月 16 日。 16 趙旭東，融合還是並行─外商投資企業法與公司法的立法選擇，法律適用，2005 年第 3 期， 頁 15。 17 羅世英、李玫，我國公司法對外商投資企業的適用，法學研究，1997 年第 6 期，頁 154。
8 本位形成外商投資企業之主體法律體系，再從這三部組織法為基礎幅射出各種法 規、規章、文件等等，不難看出皆是由何種組織形式適用何種法律、設立程序、 資本制度、運營來加以規範18。 一般國家對於外商投資法都以「資本」性質來規範，但因中國受到計畫經濟 體制之影響，以「企業組織」為本位的立法方式而規範外資，就不足為奇，蓋因 當時剛從鎖國走向開放，非循序漸進，但是又對於公司組織不熟悉，又亟需引進 外資19，使用企業組織的立法模式，並且藉由行政審批，較能使大陸對於外商投 資企業主管部門進行掌控20。然而，當時中國民商法並不發達，甚至是在起步階 段，這時外資法律自成體系，多少也彌補民商法之不足，但隨著政經環境的發展， 法律體制也逐步完善，尤其是 1993 年由計劃經濟體制走向社會主義市場經濟， 這樣的轉變造成後來制定的民商法與自成體系的外資法律之重複問題，尤其是組 織形式日益突顯21。 (3)中央到地方之多層次立法體系 依照中國大陸《立法法》所確立之體系，其法律體系位階以憲法、法律、行 政法規、規章與地方性法規等層次，而外商投資企業相關法制也遵循這樣的模式， 從上到下建立起龐大又複雜的體系。 中國大陸憲法第 18 條22中規定外商投資立法的最高法律位階，乃是由 1982 年限法修正時而加入的條文，將外商投資的保護與確認納進憲法。 法律方面，則主要有《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》以及 《外資企業法》，另外因其亦為中國法人，也一體適用中國其他基礎法律。 令人難以全面掌握的為國務院的法規與其部門之規章，此亦為外商投資切之 主要適，用部分，造成外資適用上的困難。因為外商投資企業的「法律」大多太 過原則性，故而執行上發生許多難題，此時只能藉由行政部門來依照具體之情況， 18 張慶麟、彭忠波，論我國外資法律體系的重構模式，法學評論，2006 年第 1 期，頁 123。 19 例如當時中國領導人鄧小平所言：「我們希望外國朋友不要等我們法律完備以後再同我們合作。 在合作中，逐步使我們的《中外合資經營企業法》完備起來」，參閱蕭冬連，同前註 4 文，頁 20。 20 王文杰，大陸外商投資企業法律體系之變遷與進入 WTO 後之調整，全國律師，2000 年 9 月， 頁 44。 21 曾華群，WTO 與中國外資法的發展，廈門大學出版社，2006 年 3 月第 1 版，頁 412。 22 該條文為：「中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民和國法律 的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作；在中國境內的外 國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國法律的保護。」
9 相繼發佈各種各樣的補充性規定。這種因應模式，缺乏通盤的考量，使得政出多 門，互相衝突23，充滿濃厚的政策主義與實用主義24。 另外尚有各省、自治區、直轄市的人大及其常委會和地方民民政府根據憲法 規定的立法權限來制定有關調整外資活動的地方性法規和規章；各經濟特區也可 依授權而訂立相關的外資法規。 由上可知，立法權限分散、多層次，且沒有適當的體系與調整，從上至下的 法律、法規、規章等內容互有重複、複雜交錯、可能又互相衝突，對於外資之投 資的困難對增加，成本也提高。 (二)因應入世後之修法調整 中國於 2001 年 12 月加入WTO，成為WTO之成員，與國際接軌，並且也揭 示中國由過去的半開放走向全面開放的局面。加入WTO，意味著必須遵守WTO 協定的各項義務，因此，也衝擊到當時外商投資企業法律，使得立法者於入世前 後加以修正：2001 年 3 月修正通過中外合資經營企業法、2000 年 10 月修正通過 中外合作經營企業法，以及 2000 年 10 月修正通過外資企業法。相對應的實施條 例與實施細則也有做修正：2001 年 7 月國務院修正中外合資經營企業法實施條 例25，以及 2001 年 4 月修正外資企業法實施細則。 WTO與投資問題有關的協議主要包括26：《與貿易有關之投資措施協定》 （Agreement on Trade-Related Investment Measures，簡稱TRIMs）、《服務貿易總 協定》(General Agreement on Trade In Services，簡稱GATS）、一九九四年關稅及 貿易總協定（簡稱為GATT 1994）、補貼及平衡措施協定（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，簡稱SCM）等等，這些或多或少都涉及外資待遇問 題，例如TRIMS將國民待遇作為其核心內容之一，禁止任何成員方實施與GATT 1944 第 3 條(國民待遇原則)不相符合的與貿易有關的投資措施，以及不得違反 GATT 1944 第 11 條普遍消除數量限制之規定。 而中國對於外商投資企業法律之修法，也主要避免違反上述提及的WTO之 23 陳江，論我國外商投資企業的組織制度及完善，河北法學，2000 年第 1 期，頁 47。 24 張慶麟、彭忠波，論我國外資法律體系的重構模式，法學評論，2006 年第 1 期，頁 123。 25 最新修正為 2011 年 1 月。 26楊慧芳，外資待遇法律制度研究，中國人民大學出版社，頁 34；WTO 協定簡介，經濟部國際 貿易總局 http://www.trade.gov.tw/cwto/Pages/Detail.aspx?nodeID=861&pid=321632 最後瀏覽日： 2013 年 12 月 15 日。
10 協定，尤其在有些在入世前即針對其當初之入世承諾來加以修正。中國依照 TRIMS協定對於三部外商投資企業法之修法重點主要為27：首先刪除有關「當地 含量要求」之內容，例如過去《中外合作企業法》第 19 條、《外資企業法》第 15 條與《中外合資經營企業法》第 9 條第 2 款皆有要求企業所需原料、燃料等 物資盡先在中國購買，此顯然不符與TRIMS禁止當地含量要求相違背，此次修正 將「盡先在中國購買」刪除；其次，刪除《中外合作經營企業法》第 20 條、《外 資企業法》第 18 條第 3 款、《外資企業法實施細則》第 56 條及《中外合資經營 企業法實施條例》第 75 條等有關於外商投資企業應自行解決外匯收支平衡之規 定；另外，修改《外資企業法》第 3 條第 1 款，有關出口實績要求，原條文要求 外資企業必須將產全部出口或大部分出口，修改後並不強求出口，而改為鼓勵出 口等。 本次修法因應加入 WTO 之承諾與符合協定之要求，然而仍然不足，有許多 地方仍存有過去計畫經濟體制下的色彩，並且也不符合國際趨勢，且對於外商投 資企業中有關公司治理的規範並未多加著墨，三部外商投資企業法律之修正並沒 有因為這一波因應加入 WTO 的修法而順應調整，且至今未有更動其條文。但是 也在此一時期之後，外資的超國民待遇逐步被刪除，許許多多的法令也逐步同一 適用，很大程度也讓公司法和外商投資企業法制確有融合為一的需求與環境條 件。 二、外商投資企業法之概述 由中華人民共和國憲法第 18 條：「中華人民共和國允許外國的企業和其他經 濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者 其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。在中國境內的外國企業和其他外國經濟 組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法 的權利和利益受中華人民共和國法律的保護。」，由憲法規範確立外商投資企業， 其後根據憲法上所述之精神對各種投資方式及其所涉及的法律問題，設有單行法 27 曾華群，WTO 與中國外資法的發展，廈門大學出版社，2006 年 3 月第 1 版，頁 137-138；王 文杰，大陸外商投資企業法制之修正與評析：以中外合資經營企業法暨實施條例為中心，中國大 陸研究，46 卷第 5 期，2003 年，頁 110-111。
11 律規範，並且國務院及相關職能部門亦陸續發布許多行政法規、部門規章與通知 等，而各地方亦定有法規，形成多層次的立法28。 以下先以三部「法律」位階的外商投資企業法作為主要的內容，並以之闡述 外商直接投資於中國設立組織主要之形式。 (一)三部主要的外商投資企業法律 1.中外合資經營企業法 此法乃是「中外合資經營企業」所適用之法律。 1979 年 7 月中國全國人民代表大會通過頒布《中華人民共和國中外合資經 營企業法》，該法歷經 1990 年 4 月與 2001 年 3 月二次修正。 《中外合資經營企業法》第 1 條規定：「……允許外國公司、企業和其他經濟 組織或個人，按照平等互利的原則，經中國政府批准，在中華人民共和國境內， 同中國的公司、企業或其他經濟組織共同舉辦合營企業。」，由此可得知所謂中 為合資經營企業乃是「於中國境內，由外國經濟組織或個人和中國經濟組織共同 合資經營和共負盈虧的企業」。且依同法第 4 條中外合資經營企業採有限責任制， 為一有限責任公司型態，而其所採取經營方式為「股權式經營(equity joint venture)」，外資比例不得低於 25%，依照註冊資本中所出資之比例來計算分配利 潤與風險承擔。 2.中外合作經營企業法 倘外資選擇設立中外合作經營企業，則適用中外合作經營企業法，該法於 1988 年 4 月 13 日由全國人民代表大會通過，又於 2000 年 10 月修正。 所謂中外合作經營企業，依照該法規定可知，其乃由外國經濟組織或者個人 與中國的企業或經濟組織，雙方建立一種契約上的合作關係，於中國境內共同舉 辦之企業。外國投資方與中國投資方簽訂契約，於契約中約定投資或合作條件、 收益或者產品的分配、風險和虧損的分擔、經營管理的方式和合作企業終止時財 28 曾華群，WTO 與中國外資法的發展，廈門大學出版社，2006 年 3 月第 1 版，頁 408-410；張 慶麟、彭忠波，論我國外資法律體系的重構模式，法學評論，2006 年第 1 期，頁 122；王文杰， 大陸外商投資企業法律體系之變遷與進入 WTO 後之調整，全國律師，2000 年 9 月，頁 42-43。
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產的歸屬事項29。中外合作經營企業為「契約式的經營 (contractual joint venture)」，
且依該法第 2 條規定：「合作企業符合中國法律關於法人的條件規定的，依法取 得法人資格。」此意謂合作企業之組織形式可以為法人如有限責任公司形式，亦 可為非法人的經濟體如合夥形式等，雙方可以選擇並於契約中約定30。除此之外， 依《中外合作經營企業法》第 21 條規定，契約中若約定合作期間屆滿後，合作 企業之所有固定資產歸中國合作者所有，則外國投資者於合作期限內可先行回收 投資，此也是中外合作經營企業之重要特徵。 3.外資企業法 《中華人民共和國外資企業法》於 1986 年 4 月由全國人民代表大會通過， 其後又於 2000 年 10 月修正。外資企業即為「外商獨資企業」，依照《中華人民 共和國外資企業法》而設立之外商投資企業型態，而該企業全由外資組成，並無 任何中方的資本介入。換言之依該法第 2 條可知外資企業為中國境內設立全部資 本由外國投資者投資的企業，且不包含外國的企業和其他經濟組織在中國境內的 分支機構。至於外資企業的組織形式，《中華人民共和國外資企業法實施細則》 第 18 條規定外資企業的組織形式基本上為有限責任公司，只有經過批准才可以 選擇其他責任形式(如股份有限公司)，不過實際上大部份的外商獨資企業皆採取 有限責任公司的形式。 4.小結 藉由上述之單行法律，可以得知外商投資企業主要透過前述之三部法律來設 立中外合資企業、中外合作企業與外資企業，另外，由商務部所發布的《關於設 立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》依此可設立外商投資股份有限公 司。根據官方統計31，至 2012 年 12 月底，外資企業共 40.1 萬家，占外商投資項 目總數 52.5%，中外合資企業有 30.2 萬家，占總比率 39.5%，而中外合作企業項 目約 6 萬家，占比僅有 7.9%，其餘極少數為外商投資股份公司。據此，目前仍 29 參閱《中華人民共和國中外合作經營企業法》第 2 條。 30 參閱莫凌俠，論中外合作經營企業的法律性質及法律特徵，政法論壇，2000 年第 3 期，頁 40-41。 31以下數據參考自《中國外商投資報告 2013 年》，頁 14-15，中華人民共和國商務部外國投資管 理司發布http://wzs.mofcom.gov.cn/article/ztxx/dwmyxs/201312/20131200421820.shtml 最後瀏覽 日：2013 年 12 月 15 日。
13 然以中外合資企業與外資企業為主要形式，由其是外資企業乃是大宗，而僅有極 少數的中外合作企業與股份有限公司。由此數據也可以看出，其相對應之法律的 重要性，尤其是《中外合資經營企業法》與《外資企業法》。 (二)其他外商投資企業相關法規 外商投資企業在法律地位上係為中國法人，當然也一併適用中國相關之法律， 諸如「民法通則」、「企業所得稅法」、「刑法」、「合同法」、「公司法」等等，有關 投資活動當然也一併適用商標、專利、海關、金融等法規，就不再一一贅述。 由本文所介紹的外商投資企業法之特點中指出，外商投資企業法是一龐大又 自成體系的制度，行政法規與部門規章眾多，且是主要調整外商投資企業的規範， 以下臚列幾個非法律體系的規範： 《關於外商投資企業合併與分立的規定》、國務院《外國企業或者個人在中 國境內設立合夥企業管理辦法》、《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫 行規定》、《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》、《公司登記管理條例》、 《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》、《外商投資 產業指導目錄》……等等。 參、外商投資企業法與《公司法》之聯繫及適用問題 一、《公司法》與外商投資企業法之異同 承前述，有關外商投資法律除了由全國人大所通過的三部法律外，當然其亦 屬於中國法人，也一併適用中國的其他基本法律。 在外國投資者欲來中國境內直接投資，除了要參考《外商投資產業指導目錄》 對於投資領域的限制與開放外，其次便是選擇以何種企業形式來從事投資活動。 典型的企業形式即是依照三部外商投資企業法為準據法(即中外合資經營企 業法、中外合作經營企業法及外資企業法)來作為企業之設立，目前也被外資廣 泛地適用，然而因為其特殊地立法背景以及後來圍繞此三部法律發布大量的行政 法規、部門規章和通知等規範性文件，又由於先於《公司法》頒布，因此在立法 之初並不具備考慮與《公司法》銜接問題的可能性，而形成自成體系的企業組織
14 法及行政管理法32。 撇開其他行政法規，單純從「法律」位階來觀察，三部傳統的外資法(和相 對應的實施細則)與內資公司所適用的《公司法》即出現許多牴觸或者不盡相同 的地方，更遑論外商投資企業普遍適用部門規章等法規，造成適用上的矛盾與困 難，本文以下提出幾個不同之處33： 1.有關設立的規定 (1)設立形式 中外合資經營企業依合資企業法規定為有限責任公司；中外合作經營企業依 合作企業法規定可為有限責任公司或者非法人形式；而外資企業《中華人民共和 國外資企業法實施細則》第 18 條規定外資企業的組織形式基本上為有限責任公 司，只有經過批准才可以選擇其他責任形式，不過實際上大部份的外商獨資企業 皆採取有限責任公司的形式。是故概括說來，外商投資企業多數為有限責任公司。 但為了符合公司組織之趨勢，原外經貿部於 1995 年發布《關於設立外商投資股 份有限公司若干問題的暫行規定》，若外資欲採股份有限公司之形式，其設立準 則依據本暫行規定辦理。 而公司法則以有限責任公司與股份有限公司為組織形式。 (2)股東人數 關於股東人數之問題，中外合資經營企業與中外合作經營企業，由其合營企 業之組織形式可推出必須要有中方與外方兩種身分不同的股東所組成，因此至少 有兩人，但並未訂立上限。 公司法第 24 條有限責任公司由 50 個以下股東出資設立。 (3)審批制 《中外合資企業法》第三條需要將簽訂的合營協議、合同、章程應向商務部 32 劉克毅，析我國外商投資法律的適用─關於如何處理外商投資法律與《公司法》適用衝突的探 討，法律適用，2010 年第 1 期，頁 18。 33 主要以《公司法》中的有限責任公司之規定來做比較，蓋因除了外資企業可經批准設立其他 形式外，三部外商投資法律規定若以法人形式則為有限責任公司。
15 批准；《中外合作經營企業法》第五條也是需經過審批；而《外資企業法》第六 條也是需要審批。 《公司法》規定，有限責任公司只要符合設立條件34，向主管機關登記即可， 並不需行政審批。 2.關於公司資本 (1)註冊資本 首先要釐清者為「投資總額」與「註冊資本」兩個出現於外商投資企業相關 法規，彼此卻代表不同意義，容易令人混淆。外商投資企業法之「投資總額」為 股東對企業的生產經營所投入的基本建設投資額、設備採購額、企業流動資金和 投資方非現金出資的資本總額；而外商投資企業法指稱的「註冊資本」乃是企業 登記註冊的資本，其數額應是企業成立時的實有資本，經登記機關核定，故而又 稱做核定資本，換言之其即為股東認繳的出資額35。一般來說，投資總額應是註 冊資本加上企業借貸資本的總額，故註冊資本的範圍比投資總額來的小。 而外商投資企業投資總額與註冊資本之要求，中國國家工商行政管理局於 1987 年 3 月發布《關於中外合資經營企業註冊資本與投資總額比例的暫行規定》 中明確指出：「中外合資經營企業的註冊資本與投資總額的比例，應當遵守如下 規定：（一）中外合資經營企業的投資總額在三百萬美元以下（含三百萬美元） 的，其註冊資本至少應占投資總額的十分之七。（二）中外合資經營企業的投資 總額在三百萬美元以上至一千萬美元（含一千萬美元）的，其註冊資本至少應占 投資總額的二分之一，其中投資總額在四百二十萬美元以下的，註冊資本不得低 於二百一十萬美元。（三）中外合資經營企業的投資總額在一千萬美元以上至三 千萬美元（含三千萬美元）的，其註冊資本至少應占投資總額的五分之二，其中 投資總額在一千二百五十萬美元以下的，註冊資本不得低於五百萬美元。（四） 中外合資經營企業的投資總額在三千萬美元以上的，其註冊資本至少應占投資總 34 公司法第 23 條。 35 可參閱《中外合資經營企業法實施條例》第 17 條：「合營企業的投資總額(含企業借款)，是指 按照合營企業合同、章程規定的生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總合。」、 第 18 條：「合營企業的註冊資本，是指為設立合營企業在登記管理機構登記的資本總額，應為合 營各方認繳的出資額之和。」；《外資企業法實施細則》第 20 條：「外資企業的註冊資本，是指設 立外資企業在工商行政管理機關登記的資本總額，即外國投資者認繳的全部出資額。」。
16 額的三分之一，其中投資總額在三千六百萬美元以下的，註冊資本不得低於一千 二百萬美元。」，且依該規定第 6 條可知中外合作經營企業、外資企業的註冊資 本與投資總額比例亦參照該規定執行辦理。 《公司法》關於註冊資本及其最低限額依第 26 條為人民幣 3 萬元36，但也 有規定若其他法律或行政法規對有限責任公司註冊資本的最低限額有較高規定， 從其規定。另外，全國人大也於 2013 年 12 月 28 日通過《公司法》部分修正條 款，取消最低註冊資本 3 萬元，將於 2014 年 3 月 1 日起開始實施。 (2)出資形式 《中外合資經營企業法》第五條規定合營各方可以現金、實物、工業產權等 進行投資，外方可亦可用技術與設備進行投資，而中方則可用場地使用權投資； 《中外合資經營企業法實施條例》第 22 條股東可以用貨幣、建築物、廠房、機 器設備或其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資；《中外合作 經營企業法實施細則》第 18 條對於出資形式規定大抵與中外合資經營企業相同； 而外資企業，依《外資企業法實施細則》規定觀之，除了土地使用權與場地使用 權非出資形式外，其他亦可以貨幣、工業產權、專有技術、機器設備來出資。 另外，外商投資企業法要求外國和營者或合作者在中外合資或中外合作的有 限責任公司中的出資比例不得低於 25%。 《公司法》第 27 條規定股東可以「貨幣」、「實物」、「知識產權」、「土地使 用權」等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，而且全體股東 的貨幣出資金額不得低於有限責任公司註冊資本的百分之三十。所以也可以用工 業產權與非專利技術出資。 (3)減資 《中外合資企業法實施條例》第 19 條及《外資企業法實施細則》第 22 條明 36 應注意，為了優化營商環境，降低市場准入門檻，激發中小企業投資，第十二屆全國人民代 表大會已於 2013 年 12 月 28 日修正部分《公司法》條款，將公司註冊資本實繳登記改為認繳登 記制、取消公司註冊資本額之最低限制、實收資本非登記事項、公司登記無須提交驗資報告等等， 此次公司法修正將於 2014 年 3 月 1 日起開始實施，參閱中華人民共和國主席令(第八號) http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2013-12/28/content_1821904.htm；全國人大常委會關於修改《海 洋環境保護法》等七部法律的決定， http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2013-12/30/content_1821988.htm 最後瀏覽日：2013年 12 月 31 日。
17 確規定，外商投資企業不得在經營期內減少其註冊資本，除非經過審批。即投資 者欲減少其註冊資本相對困難。 基本上，《公司法》並不限制有限責任公司減少註冊資本，只是需要經過嚴 格的程序，依第 178 條規定必須編列資產負債表及財產清單，並且必須公告，且 不得低於法定最低限額等。 (4)出資額轉讓(股權轉讓) 外商投資企業法對投資者(股東)出資額的轉讓，相對公司法的規定要嚴格些， 其強調投資者的一致同意原則、優先購買權原則與政府批准原則。如《中外合資 經營企業法實施條例》第 20 條規定：「合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股 權的，須經合營他方同意，並報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手 續。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優先購買權合營一方向第 三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠。違反上述規定的，其 轉讓無效。」。 《公司法》第 72 條規定有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或部 分出資，無須經其他股東同意；若轉讓給股東以外之人，應當取得其他股東過半 數同意。另外，經股東同意轉讓的股權其他股東有優先購買權。 3.公司之內部機關 《合資企業法》規定合資企業必須設立董事會作為企業的權力機關，對於股 東會與監事會或者監事設置的規定付之闕如；《合作企業法》則規定以有限責任 公司形式存在的合作企業的權力機構為董事會；《外資企業法》對企業內部組織 機構沒有規定，充分體現了外資企業經營管理的自主權選擇以何種組織形式由它 們自己決定，因此以有限責任公司形式則依照《公司法》之規定。職權而言，外 商投資企業法的董事會兼備了公司法中股東會與董事會的雙重職權，且其權力明 顯大於公司法規定的董事會的權力37。例如《中外合資經營企業法實施條例》第 33 條規定公司之重大事項須經董事會會議的董事一致同過方可做出決定。至於 董事會的董事，以《合資企業法》與《合作企業法》實施細則規定為由合營各方 委派和撤換。 37 趙旭東，外商投資企業法的改革，企業與公司法縱論，法律出版社，2003 年 9 月，頁 416。
18 至於《公司法》之規定，公司權力機構為股東會，而董事會則屬任意機構， 並且應設監事會或者監事。 4.法律責任 《公司法》第十二章38規範公司可能違反之行為相對應之責任，內容涉及公 司活動的各個方面和每個環節，處罰對象包括公司股東，發起人、董事、監事、 經理、職員等等，處罰之形式主要以行政制裁為主。然而對於法律責任的部分， 三資法與實施細則並未度此作規定39。 5.清算 過去，外商投資企業之清算除了依照三資法與相關的實施細則(或實施條例) 辦理外，還需要依《外商投資企業清算辦法》來解決清算之問題，當然也造成與 《公司法》部協調之部分40。不過於 2008 年 1 月 15 日，依照《國務院關於廢止 部分行政法規的決定》中已廢止《外商投資企業清算辦法》，理由在於其辦法內 容已被《公司法》所代替41，因此可以由此得知外商投資企業清算問題於 2005 年《公司法》頒布後應不存在適用問題。 二、公司法第 218 條適用疑義 1993 年制定的公司法(下稱舊公司法)第 18 條規定：「外商投資的有限責任公 司適用本法，有關中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的法律另有 規定的，適用規定。」當時所制定的公司法，立法者有考慮到內資企業與外資企 業之問題，所以於第 18 條規定兩者適用之情況。1993 年時，公司法才頒布，可 以想見當時中國內資採取公司的形式應屬少數，較多為已發展成一定規模的外商 投資企業，這可為中國特殊的經濟環境，這種與一般情況相反的背景在本文前皆 已有多加著墨。如此背景下，如何看待舊公司法第 18 條？外商投資法律施行有 38 第 199 條至 216 條。 39羅世英、李玫，我國公司法對外商投資企業的適用，法學研究，1997 年第 6 期，頁 157。 40 相關討論可參考葉軍，公司法的修改及實施對外商投資的衝擊和影響，國際經濟合作，2006 年第 4 期，頁 37。 41《國務院關於廢止部分行政法規的決定》，http://www.gov.cn/zwgk/2008-01/23/content_867040.htm 最後瀏覽日：2013 年 12 月 15 日。
19 一定的時日，而後來才訂立的公司法存有很大的差異，外商投資企業管理制度已 經建立，相應的法規與部門規章亦不勝枚舉，故在舊公司法存續時，一般認為外 商投資企業首先適用的是外商投資法律，包括法規、部門規章和其他文件等，在 其中沒有規定的，才補充適用舊公司法。42亦即，認為外商投資法律體系比舊公 司法更符合外商投資企業的實際狀況，此時公司法僅居於補充的地位，此種概念 一直持續到 2006 年新公司法實施後，開始有許多不同的聲音，甚至掀起是否重 新修訂外商投資法律的熱潮。 2005 年公司法修正後，外商投資企業對於公司法的適用橋樑條款調整為第 218 條，該條規定：「外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關 外商投資的法律另有規定的，適用其規定。」如何從這條寥寥二行的文字，導出 該如何適用的原則，與在實務上不互相矛盾？是否仍是以外商投資法律為本位， 如同舊公司法時的解釋方法；還是將年久失修的外商投資法律棄而不用？抑或轉 而主要適用公司法，外商投資法律僅居於補充地位？近年來，爭論不休。 以下則分析公司法第 218 條，希望能藉此明確導出該如何調和之具體原則。 (一)「外商投資的法律」之範圍 對於《公司法》第 218 條後段「有關外商投資的法律另有規定的，適用其規 定」中之「外商投資的法律」之範圍為何？蓋如本文前述，外商投資的「法律」 主要有三部(合作企業法、合資企業法與外資企業法)，那是否包含三部法律的實 施細則、行政法規、部門規章以及其他規範性文件？亦即究竟採廣義解釋抑或狹 義解釋43？ 關於此點，倘採廣義之解釋，將「法律」此一意義擴張，即不僅指三部外商 投資企業法律，尚包含細則、法規、部門規章及所有規範性文件。然而此種解釋 的優點在於，畢竟公司法與外商投資企業法在訂立之初就存在許多不同之處，若 是在三部外商投資企業法未有任何修正之際，而又要與公司法作銜接之情況下， 採行此種廣義解釋可以彌補三部法律之不足之處，避免過於狹隘的解釋導致藉由 42 劉克毅，析我國外商投資法律的適用─關於如何處理外商投資法律與《公司法》適用衝突的探 討，法律適用，2010 年第 1 期，頁 18。 43 狹義廣義之解釋可參考：克毅，析我國外商投資法律的適用─關於如何處理外商投資法律與《公 司法》適用衝突的探討，法律適用，2010 年第 1 期，頁 18-19；劉貴祥，外商投資糾紛中的疑難 問題，法學雜誌，2010 年第 3 期，頁 2；潘成林，外商投資的公司法適用公司法問題研究，甘肅 政法學院學報，2012 年 7 月總第 123 期，頁 117。
20 整個外資法群所建構的完整體系，因為該條之規定，造成適用上的破壞，更不利 於現今實務上依照外資法群運作已久的外商投資企業操作，蓋公司法與三部外商 投資法律之差異並非僅有少部分。然而，這種解釋方法，在法條文字上無法自圓 其說，蓋其僅指「外商投資的法律」，於文義解釋上超出其字面涵義，如此擴大 解釋是否有依據存在很大的問題；另外，若是認為如此廣義解釋可行，那公司法 之適用餘地似乎很少，那麼又與過去舊公司法甚至是公司法尚未施行前(1993 年 前)有什麼不同？無法達到內外調和的目的，雙軌制仍然沒有交錯的可能。 相反地，有採狹義解釋44，也就是對與此嚴格解釋，限縮範圍，既然條文僅 提及「外商投資企業的法律」，則應限於由中央立法機關即全國人大所制定的「法 律」，在此僅指三部外資法而言45，簡言之，在外商投資企業選擇法律適用上， 必須先是三部外商投資企業法沒有規定，若有明確規定，則優先於公司法，法規、 部門規章、其他規範性文件等若與公司法有不一致，仍然應該適用公司法才是， 故原則上公司法是主要的適用法律，特別法無三部外資法，而其他則非在該條規 範範圍。如此解釋合乎邏輯，亦無過度超過文字內涵，而且也展現出公司法第 218 條之設立目標，調和兩種「法律」之適用。但是採行這種解釋的缺點，在於 三部外資法律制定時技術不夠純熟，內容不甚完整，所以靠著後來發布大量的行 政法規與部門規章等來補充規定，那麼在該條狹隘解釋上會與目前實務運作相悖； 並且會使得三部外資法所作的特別規定沒有獲得執行的空間，導致「另有規定的， 適用其規定」變得沒有意義。 雖說採狹義說較符合邏輯，而且考慮到行政法規、部門規章等多半屬於行政 44 明確採狹義解釋者，可參閱劉貴祥，外商投資糾紛中的疑難問題，法學雜誌，2010 年第 3 期， 頁 2。而亦有認為狹義解釋是正確解釋，但是存有許多問題，參閱劉克毅，析我國外商投資法律 的適用─關於如何處理外商投資法律與《公司法》適用衝突的探討，法律適用，2010 年第 1 期， 頁 19；潘成林，外商投資的公司法適用公司法問題研究，甘肅政法學院學報，2012 年 7 月總第 123 期，頁 117。 45 例如由商務部等聯合發布《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》 中第 1 條：「外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》；有關外商投資 企業的法律另有規定的，適用其規定；《公司法》、《公司登記管理條例》、有關外商投資企業的法 律沒有規定的，適用有關外商投資企業的行政法規、國務院決定和國家有關外商投資的其他規定。」 亦即，採取嚴格解釋，只有在《公司法》沒有規定，才能適用其他行政法規，參劉克毅，析我國 外商投資法律的適用─關於如何處理外商投資法律與《公司法》適用衝突的探討，法律適用，2010 年第 1 期，頁 19；另外，持與前述執行意見相同看法亦認為第 218 條是在外商投資的法律另有 規定的適用其規定，而在《公司法》和外商投資的法律都沒有規定的，才適用其他有關外商投資 的法規、規章和其他規範性文件，可參閱葉軍，葉軍，公司法的修改及實施對外商投資的衝擊和 影響，國際經濟合作，2006 年第 4 期，頁 35。基本上劉貴祥法官也採取這樣的看法，只是有更 細緻的劃分，可參考劉貴祥，外商投資糾紛中的疑難問題，法學雜誌，2010 年第 3 期，頁 3。
21 管理上的規範，並不太符合公司法中的理念，所以不應該把法規、部門規章也納 入。理論上雖說如此，但是實際上卻不盡然，因為三部外資法本身具有不完整性， 其是在計劃經濟體制下所制定，充滿原則性、模糊的法規，所以才會須有有大量 行政法規和部門規章來補充，因此基本上在實務操作上，主要還是以大量的行政 法規、部門規章等規範性文件加以適用，縱使某些法規並沒有尚未法的授權46。 (二)「…….另有規定的，適用其規定」之意義 那所謂另有規定之情況為何？是指對於某一事項皆有規定，但是彼此衝突？ 抑或對某一事項其中公司法有規定但外資法沒有規定，抑或相反？有待探究。 誠如學者所歸類47的，第一種是兩種法律存有相同或者相類似的規定，但是 比較少見；第二種為對於同樣一個事項，兩部法律完全背道而馳，存在不同的規 定；第三種則是各自對於某一事項所獨有的規定。會造成適用上的混亂及衝突， 主要為第二種與第三種而言。 在第二種情況，明顯即符合「另有規定的，適用其規定」之情況，亦即對於 同樣一個事項兩部法律都有規定，但因為特別法優於普通法之關係，則應該適用 外商投資企業的法律，較符合外商投資企業之運作，此應該較沒爭議。有疑義者 為第三種，「沒有規定」可否為「另有規定」？有學者48認為倘若是持此種看法， 即「沒有規定」即為「另有規定」，例如外商投資企業法並不要求設置股東會， 也沒有規定設置股東會，此種沒有規定即是另有規定，專為外商投資企業法所獨 有的不須設置股東會，那麼公司法在這種情下全然沒有適用的餘地了。本文基本 上贊同前面學者所提，然關於「沒有規定」應該再分為是「公司法沒有規定而三 部外資法有規定者」，以及「公司法有規定但三部外資法沒有規定」，做不同的情 況處理。在前者則應該為外資法律的特別規定，應當依公司法第 218 條從其特別 規定；而後者則不能認為專指是外資法的「另有規定」49，如此將會如同學者所 46 潘成林，外商投資的公司法適用公司法問題研究，甘肅政法學院學報，2012 年 7 月總第 123 期，頁 118；劉克毅，析我國外商投資法律的適用─關於如何處理外商投資法律與《公司法》適 用衝突的探討，法律適用，2010 年第 1 期，頁 20；劉貴祥，外商投資糾紛中的疑難問題，法學 雜誌，2010 年第 3 期，頁 3。 47 趙旭東，融合還是並行─外商投資企業法與公司法的立法選擇，法律適用，2005 年第 3 期， 頁 17。 48 同前註。 49 如同有學者認為：「凡外商投資企業法未做規定的，而《公司法》已做了規定的，外商投資企 業應按《公司法》的規定執行。」沈四寶、王開定，中國公司法與外商投資企業法的比較研究(上)， 中國法律，1997 年第 1 期，頁 22。
22 言，使得公司法徒為具文，亦無法達到要消弭或縮減外商投資企業與內資企業之 差異。 肆、未來展望 一、目前趨勢 (一)內外有別之揚棄 1.合同法 中國大陸對於同一對象適用不同法規所在多有，例如 1981 年頒布的《經濟 合同法》即是有關法人之間為實現一定的經濟目的所簽訂的合同之問題，當時尚 未有民法通則，但是經濟活動已日趨活躍，需要相關法規來加以規制適用，然僅 是針對內資的法人。於 1985 年頒布《涉外經濟合同法》才是主要規範外商投資 企業所簽訂的經濟合同之相關問題。然，其實法律具體內容而言，兩部法律並沒 有太大差異，會有這樣的兩部法律之制訂只要仍然在於大陸對於外商投資企業的 立法從一開始便採取內外有別的模式50。 1999 年頒布新《合同法》，將原有的《涉外經濟合同法》、《經濟合同法》以 及《技術合同法》，不再因為當事人身分的不同所簽訂的合同需要適用不同的合 同法。 2.企業所得稅法 1991 年頒布《外商投資企業和外國企業所得稅法》，為主要外商投資企業課 徵稅收之依據，然而，內資企業卻另有一套有關所得稅之法規，即《企業所得稅 暫行條例》。此又是內外有別的立法模式。直到 2008 年頒布《企業所得稅法》， 將內外資企業所得稅統一稅率為 25%51，結束了長達十餘年內資企業與外商投資 企業在企業所得稅雙軌制併行的局面，亦使外商投資企業的租稅優惠超國民待遇 消失52。 3.公司登記管理條例納入外商投資企業法之適用 1993 年大陸《公司法》大幅修正後，同時施行的《公司登記管理條例》在第 50 王文杰，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2014 年 1 月第四版，頁 159。 51 企業所得稅法第 4 條。 52 王文杰、楊潔茵，大陸地區企業所得稅法實施與外商投資高新技術企業的因應，財稅研究， 第 40 卷第 6 期，頁 1。
23 87 條中規定，「外商投資的公司的登記適用本條例。有關外商投資企業的法律對 其登記另有規定的，適用其規定。」這是一個較大的變化，在這前，外商投資企 業之設立與登記都是依照《企業法人登記管理條例》為適用，在修正後的公司法 以及《公司登記管理條例》將外商投資企業加以入適用範圍，將使得外商投資企 業與內地企業在設立登記的相關程序與要件一體適用。吾人以為，這很大程度上 使外商投資企業在適用公司法的規範，將更具有共同的法律基礎，也為日後這兩 套法律體系併軌奠下初步的基礎。 對於外商投資企業之問題也於該法第 218 條有作規定，雖仍存有許多問題， 然可看出立法者對於外商投資企業相關法律整合之問題有所感知。鑒於此，國家 工商管理局、商務部、海關總署及國家外匯管理局聯合發布《關於外商投資的公 司審批登記管理法律若干問題的執行意見》中，明確指出鑒於《公司法》與《公 司登記管理條例》修正後，對於外商投資企業辦理公司登記，原則上適用《公司 法》與《公司登記管理條例》53。另外該《執行意見》第 3 條54指出中外合資、 中外合作的有限責任公司最高權力機構為董事會，且公司內部機構應符合《公司 法》和公司章程規定，似乎有體認到關於公司內部機構內外資之分歧問題。 目前，相關部門已經注意沉疴已久的問題，逐漸將過去內外有別差別適用的 法規一一刪除，而納入統一之法律適用，因此外商投資企業法律與公司法之融合 可能也只是時間上的問題。 (二)更多外資投資之方式之選擇 雖然外商對中國大陸投資仍然主要以外商投資企業法為設立之依據，除《外 商投資產業指導目錄》之部分對於投資產業要求企業形式外，隨著中國大陸市場 的更多開放，以及其他商業模式入駐，使得外資在中國的投資方式和模式，不再 如過去只侷限於典型的設立外商投資企業為已足，外資投資方式開始多元化。茲 分述下： 53 《關於外商投資的公司審批登記管理法律若干問題的執行意見》第 1 點：「外商投資公司的登 記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》；有關外商投資企業的法律另有規定的，適用其 規定；《公司法》、《公司登記管理條例》、有關外商投資企業的法律沒有規定的，適用有關外商投 資企業有關的行政法規、國務院決定和國家有關外商投資的其他規定。」可供參考。 54 第 3 條：「中外合資、中外合作的有限責任公司的董事會是公司的權力機構，其組織機構由公 司根據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《公司法》通過公司章程規定。 外 商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》 和公司章程的規定。」
24 1.外商投資股份有限公司 依據傳統的三部外商投資企業法律，倘選擇法人形式，則基本上皆採取有限 責任公司的形式，蓋因《中外合資經營企業法》與《中外合作經營企業法》分別 於第 4 條與實施細則第 14 條街規定組織形式為「有限責任公司」；而外資企業依 據其實施細則第 18 條雖有規定外資企業的組織形式為有限責任公司，經批准也 可以為其他責任形式，但多半仍然主要設立有限責任公司。1993 年《公司法》 出台後，對於股份有限公司之組織形式與治理皆有詳盡的規範，於是 1995 年商 務部(原對外經濟貿易合作部)發布《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的 暫行規定》，依該條規定第 2 條外商投資股份有限公司為資本由股份構成，股東 以其所認購之股份對公司負擔責任，中外股東共同持有公司股份，且外國股東持 有公司股份應占公司註冊資本 25%以上之企業法人。已設立中外合資企業、中外 合作企業與外資企業也可以依規定申請經過審批機關同意後轉為股份有限公 司55。由此可以看出，外商投資股份有限公司屬於股權式的合營企業，應無疑 義56。 然而此投資形式並非沒有任何問題，如同傳統的外商投資企業法律，設立外 商投資股份有限公司亦出現與《公司法》調和適用之問題，蓋因該規定僅是部門 規章，顯然在位階上非如同經由全國人大常委會修正通過的《公司法》，當然位 階也低於同樣由全國人大通過的《中外合資經營企業法》，為何又可以無視《中 外合資經營企業法》之第 4 條關於「合營企業的形式為有限責任公司」之規定， 而可以轉為股份有限公司；且當與《公司法》發生扞格時，例如該規定第 7 條要 求「外商投資股份有限公司的註冊資最低限額為人民幣 3000 萬元，且外國股東 持有股份不得低於註冊資本的 25%」然而《公司法》第 81 條並為規定股東之最 低限制，對於公司註冊資本最低限額也只有人民幣 500 萬元，像這樣不同之處到 底該如何適用？57 55 參見該規定第 15 條。 56 湯樹海，外商投資股份有限公司的法律性質和特點分析，法學家，2003 年第 4 期，頁 145。 57 對於此衝突問題，也提出疑問的，可參閱曾華群，WTO 與中國外資法的發展，廈門大學出版 社，2006 年 3 月第 1 版，頁 383；歐陽仁根，外商投資股份有限公司的若干法律問題探討，法制 與社會發展，2003 年第 3 期，頁 75-77。
25 2.外商投資性公司 1995 年原外經貿部(現已合併為商務部)發布《關於外商投資舉辦投資性公司 的暫行規定》，外國投資者可在中國以獨資或與中國投資者合資的形式設立從事 直接投資的有限責任公司，且對於投資性公司的發起人的經濟能力與債信有嚴格 的要求58。2004 年，商務部發布《關於外商投資舉辦投資性公司的規定》對於外 商投資性公司有更完善的規範。 經批准設立的投資性公司被賦與一般外商投資企業更為廣泛的經營範圍，以 鼓勵跨國公司開展系列投資活動59。 3.創業投資(Venture Capital) 即是所謂的創投公司，係指由一群具有技術、財務、市場或產業專業知識和 經驗的人士操作，以其專業能力，協助投資人於高風險、高成長的投資案，選擇 並投資有潛力之企業，追求未來高回收報酬的基金60。是以創投投資對象為前景 好、有潛力的科技產業，提供經營技術等服務與資金的援助，協助公司初期的發 展，並於成功後使公司再創業、併購或者上市，來得到高額的獲利，此時創投也 功成身退。 依據 2003 年發布的《外商投資創業投資企業管理規定》之規定，外商投資 創業投資企業(以下簡稱創投企業)乃指外國投資者或外國投資者與根據中國法 律註冊成立的公司、企業或其他經濟組織，根據該規定在中國境內設立的以創業 投資為經營活動的外商投資企業61。創投企業可以採取非法人組織形式，也可以 採取公司組織形式62，並且也有關於投資者對創投企業的債務承擔責任之相關規 定。 事實上，中國採用創業投資基金吸收外商投資尚處在起步階段，實際上，目 58 可參考該暫行規定第 2 條，對於投資性公司的外方創辦人申請前應有 4 億美元的資產，且該 投資者在中國境內已設立外商投資企業，其實際繳付的註冊基本的出資額超過 1000 萬美元等等， 另外若是以合資方式設立投資公司，中國投資者其資產總額不低於 1 億元人民幣等，投資公司的 註冊資本不低於 3000 萬美元。 59 中國投資指南，頁 8，中國投資指南網http://www.fdi.gov.cn/1800000121_25_146_0_7.html 最 後瀏覽日：2013 年 12 月 15 日。 60 主要參考中華民國創業投資商業公會，http://www.tvca.org.tw/info_define.php 最後瀏覽日： 2013 年 12 月 15 日。 61 該規定第 2 條。 62 該規定第 4 條。
