出版背景

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出版背景

課程發展議會－香港考試及評核局經濟委員會於 2013 年進行的新高中課程及評估檢討，更新了選修單元一的副課題「反競爭行為及競爭政策」的內容。由 2013/14 學年中四級開始，

即 2016 年香港中學文憑考試，選讀此選修單元的學生需要掌握 (i) 香港競爭條例的目標；(ii) 第一及第二行為守則；及 (iii) 豁除及豁免情況。更新後的課程要求詳列於《經濟課程及評估指引 ( 中四至中六 ) - 補充文件》(2013)。

教育局出版本資源套旨在支援上述更新課題的學與教。教育局很榮幸邀請了羅祥國博士和黃覺岸先生編寫本資源套，他們倆人都是競爭法的專家。我們在此亦衷心感謝競爭事務委員會，在本資源套的編寫過程中為我們檢閱當中的內容及提供非常寶貴的意見。

本資源套除了解說上述的內容外，亦包含了現實例子以促進本部分的學與教。再者，資源套附加了與競爭法相關的經濟理論及實證研究作參考。

本資源套及建議課堂討論問題已上載至教育局網頁 (http://www.edb.gov.hk) 供教師瀏覽。如對本資源套有任何意見或建議，歡迎致函：

香港灣仔皇后大道東 213 號胡忠大廈 13 樓 1319 室教育局課程發展處

總課程發展主任 ( 個人、社會及人文教育 ) 電郵地址：ccdopshe@edb.gov.hk

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序言

筆者對香港競爭政策的興趣，始於早年在學術領域的研讀和不同工作崗位上的觀察。本人在美國加州大學洛杉磯分校獲取經濟學哲學博士，那裡多位老師在「公司理論」的卓越研究，

對各國競爭法的執行，補充了重要的理論基礎。

此外，筆者在陳坤耀教授當消委會主席期間，曾為消委會委會，多年來參與了數個主要行業的競爭狀況研究。本人在 1996 年為立法局議員時，曾提出一項題為「香港應盡快引入全面的競爭法，以促進企業競爭和保障消費者利益」的動議辯論。筆者現任香港中文大學亞太研究所經濟政策研究計劃主任、消委會「競爭政策委員會」委員，以及兩個民間智庫 (「新力量網絡」和「社區發展動力培育」) 的研究成員；這多個身份和職責，都使本人重新投入推動香港競爭政策的工作。

香港在 2012 年通過《競爭條例》，這是香港經濟政策的重大突破；這條例重新訂定了政府與企業的關係、大企業與中小企的關係，以及企業與消費者的關係。在執行該法例的同時，

能有效的在社會上作教育和宣傳，至為重要。

本人與黃覺岸先生非常榮幸能參與香港特區政府教育局就經濟課程，編著一份有關香港《競爭條例》的教材的工作。本人與黃覺岸先生曾多次合作，這是第四本共同合著有關金融 / 經濟條例的書；黃先生在法律方面的專長，協助了本人進入了法律和經濟分析的新世界。我們期望未來能繼續為推動香港《競爭條例》的具體落實及有關政策，再作出一點貢獻。

本書的讀者是中學老師和同學，希望這小冊子能加深你們對香港《競爭條例》的興趣和理解。

大家如有任何意見，請以電郵與本人聯絡：ckwoklaw@netvigator.com.

羅祥國博士

香港中文大學亞太研究所經濟政策研究計劃主任 2014 年 7 月

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1. 簡介

香港政府於 2012 年 6 月通過的《競爭條例》( 條例 )，是近年最重要的經濟立法之一。這將重新調整政府與企業的關係、大企業之間及與中小企的關係，以及企業與消費者的關係。根據條例所說明，立法目的旨在「禁止妨礙、限制或扭曲在香港的競爭行為；禁止大幅減弱在香港的競爭的合併；設立競爭事務委員會及競爭事務審裁處」。香港的《競爭法》主要以歐盟、新加坡、澳洲及英國的有關法例為藍本。

香港現行的法例，只是禁止對競爭有不利影響的企業行為，並不是全面的和直接促進不同市場的競爭。現在一些擁有龐大市場佔有率的企業，如沒有參與「合謀行為」( 第一行為守則 ) 和「濫用市場權勢」( 第二行為守則 )，以影響其他企業和消費者的利益，便沒有違反香港的

《競爭法》。再者，條例給予特區政府和其他法定團體所涉及的經濟和商業行為一般性的「豁免」，這與歐盟和大多先進國家條例的精神不一致。

每個國家和地區訂定其競爭法時，都有其獨特的社會和政治背景；但其依賴作為基礎的經濟理論，卻是相同的。競爭政策對企業行為的規管是屬經濟學中「規範經濟」的範圍。執法者必須透過經濟分析，回答「應該如何執法才能達至『福利最大化』」這個問題。

在古典經濟學的理論架構下，如果「完全競爭」的條件或假設在所有市場 ( 包括產品和生產要素 ) 都能成立，而社會每一生產者和消費者都分別採取利益極大化的決策；在均衡狀態下，

生產時就會促使整個社會達致最低成本的「生產效率」，以及同時達致「分配效率」。

「生產效率」和「分配效率」是一個靜態分析的理想概念，其背後的主要假設是供求因素不變、生產技術不變、收益不變、偏好不變等。但是，當各因素都是不斷變化時，我們需要一個兼顧動態的理論，以解釋市場競爭的實際變化情况。

一個競爭政策如能同時達到「靜態效率」和「動態效率」，這是大多數經濟學者可以接受的目標。但這「動態效率」的政策目標，背後並沒有一個如古典經濟理論的嚴謹架構所支持。

而在制訂具體競爭政策方面，歐盟在定義上訂明「有效競爭」的多元目標，就比較合乎上述的目標及消費者所的期望。

因經濟學未能提供足夠的客觀標準和完整的理論架構，以詳細判斷壟斷性企業的行為，對價格或競爭對手的影響達到什麼程度，才構成違法的情況，故此法院在引用經濟學對壟斷行為和市場力量作分析時，必須自己訂定一個判斷的基礎。除非法院能夠正確計算在動態市場環境下的「效率損失」作為判案標準，否則其判決的依據和結果，必然會不斷受到經濟學者的質疑，以及涉案企業的挑戰。

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2. 香港《競爭條例》的目標

2.1 競爭法的背景

禁止反競爭協議及行為的法律，可追溯至中世紀以及更早的英格蘭歷史。加拿大和美國帶動近代競爭法 ( 反壟斷 ) 浪潮，分別於 1889 年和 1890 年率先制定競爭法例。到了二十世紀後期，大部分的工業化國家已經制定了不同形式的競爭法。誠然，隨著新加坡、中國內地、台灣和馬來西亞近年相繼推出競爭法，香港如仍然保持自由放任政策，在國際社會已變得越來越孤立。

政府在 1997 年成立競爭政策諮詢委員會 (COMPAG)；並於 2006 年及 2008 年，就訂立全面競爭法向公眾諮詢。根據公眾諮詢結果，《競爭條例草案》於 2010 年 7 月提交立法會審議，

繼而在立法會經歷了連串激烈的討論和多次公開聆訊。《競爭條例草案》原稿較符合全球競爭法的原則，該條例草案中主要参考歐洲及其他地方的法例。在《競爭條例》立法之前，香港禁止反競爭行為只限於電訊業及廣播業。

於 2012 年 6 月 14 日，香港立法會三讀通過《競爭條例》，正式成為香港法例的 619 章。

技術上，這法例尚未生效，其生效日期將由商務及經濟發展局局長另行決定。政府在 2013 年 6 月公佈「競爭委員會」成員名單；並於 9 月公開招聘高層管理人員；預計在 2015 年才能正式開始具體執行法例。

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2.2 香港《競爭條例》立法目的

《競爭條例》的目標是為香港制訂一套防止有害市場自由競爭的行為的法律制度，法例將涵蓋所有行業。整條法例分為 12 個部分，有 177 條條文；基本上，由理念到制度設計方面，

都是希望能與國際先進的競爭法司法體系 ( 特別是歐盟 ) 接軌。

這 12 部分，分別是：

（一）導言

（二）行為守則

（三）投訴及調查

（四）競委會的強制執行權力

（五）由審裁處覆核

（六）於審裁處強制執行

（七）私人訴訟

（八）披露資料

（九）競爭事務委員會

（十）競爭事務審裁處

（十一）關乎電訊及廣播的共享管轄權

（十二）雜項條文 -- 第十二部分的雜項事宜，包括了費用，公職人員的個人豁免權，文件送達的情況；高級人員、僱員或代理人的彌償情況；罰款，罪行，及相關、相應、

過渡性及保留條文等事宜。

這法例禁止以下三大類反競爭行為：

(i) 反競爭的協議、經協調做法及決定；

(ii) 濫用市場權勢；及

(iii) 只適用於電訊業的收購合併活動。

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執行法例；和「競爭事務審裁處」，由一位高院原訟庭大法官級別的法官主理審訊。這兩個機構有相當大的調查權及司法權力。

「審裁處」有權向違反競爭守則的一方判處罰款，上限為涉事單位在違反發生年度中營業額的 10％，或判決該單位向受損者給予賠償等。但歐盟判處的罰款上限為該單位全球營業額的 10%。此外，「競委會」可以制訂、詮釋及實施競爭守則的「指引」；在這授權下，其可因應香港市場的特殊情況，較靈活地訂立促進競爭的遊戲規則。

2.3 香港《競爭條例》的限制

香港的《競爭條例》具有極大的限制，若以澳洲的例子作參考，情況便更清楚。早於 1993 年，澳洲政府所成立的「競爭政策調查委員會」(Hilmer Committee) 已明確建議有效的競爭政策必須處理以下六個問題：

(i) 企業的「反競爭行為」；

(ii) 現有不利市場競爭的政府監管政策；

(iii) 公營壟斷企業的不適當結構和行為；

(iv) 當公營的商業活動與私營企業競爭時，政府如何保持中立；

(v) 「超高定價」；和

(vi) 一些行業的「必須設施」的擁有者限制同行其他業者使用該設施，妨礙有效競爭。

香港的《競爭條例》則只聚焦在私營企業的部分「反競爭行為」( 參與「合謀」( 第一行為守則 ) 和「濫用其市場優勢」( 第二行為守則 ))；以下五大項的「反競爭行為」，仍不受監管：

(i) 原則上，政府不會全面監管及處理政府和法定機構的經濟及商業活動；

(ii) 政府亦不會藉此條例檢討和廢除在現有政策中有違反公平競爭的政策；

(iii) 政府不會重組已存在壟斷情况的行業市場結構，以促進該等行業的競爭；

(iv) 雖然監管「合併」是訂明在香港《競爭條例》的主旨中，政府卻不會全面監管不同行業的合併行為，這只適用於監管電訊業 ( 這原本已訂明在法例第 106 章的《電訊條例》第 7 條中 )；和

(v) 條例亦不監管「超高定價」。

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3.「第一行為守則」

《競爭條例》確立了兩項原則促進競爭行為。這兩大原則分別是禁止商界訂立任何破壞競爭的協議，及防止企業濫用在相關市場享有的優勢權力。如何將這些原則性條文，在具體的情況下引用及執行，是相當細緻詳盡的安排。法例授權「競爭事務委員會」具體制訂守則；這些守則都是參照各先進國家 ( 特別是歐盟 ) 的競爭法規條及案例。

香港法例第 619 章《競爭條例》第 6 條，明令禁止「反競爭的協議」、或「經協調做法及決定」。這是指若任何這類協議做法的「目的」或「效果」，是會「妨礙、限制或扭曲在香港的競爭」，則任何「業務實體」都不得從事訂立或執行該「協議」，不得從事「經協調的做法」，不得作為該業務實體組織的成員，作出或執行該「協議」。這條文所禁止的行為，

稱為「第一行為守則」¹；這守則的具體內容將由「競爭事務委員會」負責制訂。

這類「協議」或「經協調的做法及決定」，其被禁止的內容和原因，在《條例草案》中曾有進一步的說明，因其會有以下三類效果：

(i) 直接或間接訂定買入或賣出價，或其他交易條件。

(ii) 限制或控制生產、市場、技術發展或投資。

(iii) 分享市場或供應來源。

1(1) 如某協議、經協調做法或業務實體組織的決定的目的或效果，是妨礙、限制或扭曲在香港的競爭，則任何業務實體—

(a) 不得訂立或執行該協議；

(b) 不得從事該經協調做法；或

(c) 不得作為該組織的成員，作出或執行該決定。

(2) 除文意另有所指外，如本條例的條文明訂為適用於協議或就協議而適用，該條文須解釋為在經必要的變通後，同樣適用於經協調做法及業務實體組織的決定，或就該等做法及決定而適用。

(3) 第 (1) 款施加的禁止，在本條例中稱為“第一行為守則”。

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上述三項內容，是由歐盟相關的法例 (《歐盟運行條約》第 101 條 ) 參考移植而來，直接與國際標準接軌，因而有大量的歐盟和其他國家的先例可供參考。在此，大家不妨比照歐盟法令與香港法例的條文。

大家從比較中可見法律的基本字眼是相同的。這些字眼的定義下面再作詳細解說。《歐盟運行條約》第 101 條的 (a-d) 段在《競爭條例》草案是有寫下的，但正式立法時已被刪除了。

雖然如此，將來「競委會」訂立 (「第一行為守則」) 的具體指引時，極可能將同樣條文補充加入，使執行時同具法律依據。

法例對上述的「協議目的」有進一步的界定，主要是作出一項假定：如某項「協議」、「經協調做法或決定」有多於一個「目的」，而其中一個「目的」是「妨礙、限制或扭曲香港的競爭」，則該「協議」、「經協調做法或決定」即算成是條例所禁止的有害競爭「目的」的

「協議」( 見第 7 條：「協議」的「目的」及「效果」)。

法例在這裡加了一項特別的條文，訂明「競委會」或「審裁處」即使僅可憑推論作出確定，

則涉案的「業務實體」仍可被視為曾進行這些違法「協議」及行為。這樣的定義或可會降低指控一方舉證的責任，有別於普通法內的證據原則 ( 民事案舉證標準為「比較可信」；刑事案則「需超過合理懷疑」的證明標準 )。

法例沒有為「協調做法」作出特別的定義；如此一來，法庭可以較寬鬆地作出解釋，而歐盟在這方面有大量的案例可供參考。

2( 只有英文 ) TFEU Article 101

1) The following shall be prohibited as incompatible with the nternal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the common market, and in particular those which:

a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions b) limit or control production, markets, technical development, or investment

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3.1 「第一行為守則」的適用範圍及重要概念

《競爭條例》規定，「競委會」必須發出「指引」，明確說明其以何種方式詮釋和執行行為守則。《競爭條例》亦規定，「競委會」在發出該類指引或對該類指引作出修訂前，須徵詢適當的人士的意見。由於《競爭條例》第 1 條容許條例的不同部分分階段施實，政府計劃在

《競爭條例》通過後，以及在主要禁止條文生效前，由新成立的「競委會」就「指引」進行諮詢並進行擬備工作。在這過渡期內，相關人士，尤其是商界人士，有足夠時間深入了解新法例內容，設立合規及培訓計劃，以及視乎需要調整其營商手法。

「第一行為守則」的詳細「指引」雖未訂立，但其內容基本上離不開國際的經驗及先例。在 2011/12 年的立法過程中，政府曾提交「第一行為守則」「指引」的討論文件予立法會議員參考，我們可從文件看出守則的基本「指引」內容為何。以下主要內容直接引用在討論文件中的「指引」。

就地域適用範圍而言，《競爭條例》第 8 條規定，就算該「協議」或「決定」是在香港境外作出或執行，「第一行為守則」亦可適用；法例亦涵蓋執行該「決定」的任何在香港境外運作的「業務實體」。

(i)「業務實體」

法例的定義指任何從事經濟活動的實體 ( 不論其法定地位或獲取資金的方式 )，包括從事經濟活動的自然人或是法人。這是說明「業務實體」可以是公司、合夥、以獨資身分營運的個人、合作社、協會、商會、業界團體和非牟利機構。評估實體是否「業務實體」的主要考慮因素，是該實體是否從事經濟活動。「經濟活動」一詞泛指任何在市場上提供貨品或服務的活動，而至少原則上可透過進行該活動以賺取利潤。「業務實體」可以只有部分業務從事經濟活動，而有其他業務不涉及經濟活動。

「第一行為守則」只適用於兩個或以上不同「業務實體」之間的「協議」。「第一行為守則」

不適用於只涉及一個「業務實體」（即由多於一個實體構成的單一經濟單位）之內的「協議」。多於一個實體是否構成單一經濟單位，取決於每宗個案的事實。一般來說，如「業務實體」甲對另一「業務實體」乙在營運和財務方面有很大程度的控制，則甲和乙可能會被視為單一經濟單位。如一家附屬公司並沒有真正自由以決定其在市場上的行為（縱使其為獨立法人公司），亦並不享有經濟獨立性，則該附屬公司與其母公司訂定的「協議」，或由同一家第三公司控制的兩家公司之間的「協議」，均不應被視為「業務實體」之間的「協議」。

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(ii)「經協調做法」

當競爭者之間有非正式的合作，儘管沒有任何正式「協議」或「決定」，「經協調做法」便可能存在。競爭者各方若有意地以彼此間的合作，以減少競爭的風險，即使他們沒有訂立「協議」，「經協調做法」亦會存在。若市場存在高度競爭，可以預計競爭者不得不因應市場上各競爭者的行動作出反應。舉例來說，若一名競爭者減價，其他競爭者可能會跟隨，否則顧客會轉移到減價的對手。因此，「競委會」在確立「經協調做法」是否在某一行業存在時，

必須按整體經濟環境一併考慮，其可考慮的因素包括︰

(a) 各方是否明知地實際合作；

(b) 市場行為是否因「業務實體」之間直接或間接接觸而受到影響；

(c) 「業務實體」之間因接觸而產生的平行行為，會否導致與正常市場條件不符的情況出現；

(d) 相關市場的結構及有關產品的性質是否有利於合謀的情況；例如，市場上是否只有少量

「業務實體」，以及他們是否具有相似的產品。

(iii)「業務實體組織」的決定

商會是最常見的「業務實體組織」模式，但有關條文並非只限適用於某類組織。商會的目的是提升所屬行業的競爭力；商會的會員通常亦是競爭對手。就《競爭條例》所考慮關鍵的因素，是在於某項商會的「決定」（不論以何種形式作出）的「目的」或「效果」，是否旨在影響其會員在商業事務上的行為，或協調會員在某些商業事務上的活動。商會根據會章協調會員的行為，亦可被視為一種「決定」；即使其建議對會員不具約束力，甚至未獲全部會員遵守。

(iv)「妨礙、限制或扭曲競爭」的「目的」或「效果」

在經濟體系中，很多「業務實體」之間的「協議」或可被視作限制了協議各方的行動自由。

然而，這並不一定代表所有這類「協議」都會被禁止。「競委會」一旦確定「業務實體」之間已達成「協議」，就必須考慮該「協議」達成的「目的」或「效果」是否「妨礙、限制或扭曲競爭」。

(v)「目的」準則

「目的」指「協議」在其適用的經濟環境中的「客觀目的」；並非指協議各方在訂立協議時的主觀意圖。評估某項「協議」是否有限制競爭的「目的」時，必須從適用於該「協議」的

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「業務實體」通常不會明確顯示相關安排的「目的」，或明言其意圖是要從事反競爭行為。

他們通常會以較籠統的方式表達意圖的目標，例如爭取獲得市場上的閒置生產能力，以避免

“惡性價格競爭＂（即保持價格高企），又或確保“市場秩序＂（即阻止其他競爭對手加入）。

實際上，「協議」的目的通常須依賴經「協議」所建基的事實，以及「協議」將會或正在運作的特定情況作出推斷（參照《競爭條例》第 7（2）條容許「僅可憑推論作出確定」）。

如某「協議」有多於一個目的，只要其中一項「目的」是「妨礙、限制或扭曲競爭」，即違反「第一行為守則」（參照《競爭條例》第 7（1）條）。如「協議」的「目的」是「妨礙、

限制或扭曲在香港的競爭」，「競委會」無須證明該「協議」有反競爭「效果」，亦可認定有關「協議」違反「第一行為守則」。然而，有關「協議目的」可能造成的限制競爭效果必須「顯著」。如存有反競爭「目的」的「協議」只可能對市場競爭造成輕微影響，則可能不受「第一行為守則」所規管。

(vi)「效果」準則

如某「協議」沒有反競爭「目的」，但有顯著的反競爭「效果」，則仍然會違反「第一行為守則」。「競委會」在評估行為是否有「妨礙、限制或扭曲競爭」的「效果」時，會考慮行為對相關市場的競爭是否有顯著不良影響。其中一個方法是評估如沒有相關行為時（即與事實相反的情況），最可能的市場情況會如何，並以之作比較。「競委會」將根據所得證據，

按個別情況評估某指明行為的「效果」；有關的「效果」舉例如下：

(i) 反競爭地排除競爭對手；

(ii) 增加進入市場的障礙；及

(iii) 停止提供產品或服務，或降低服務質素。

在競爭激烈的市場，個別競爭者把握機會進入市場，失敗則會退出市場，這是無可避免的情況。《競爭條例》關注的是有關競爭過程是否對各競爭企業都公平，因而對競爭所造成的不良「效果」必須顯著，才會獲「競委會」所關注。

「對競爭構成顯著影響」的測試：根據其他主要競爭司法管轄區的案例和「指引」，「第一行為守則」及「第二行為守則」的適用範圍只規管對競爭構成顯著不良影響的行為。顯著不良影響這個概念，是制訂「低額」原則的基礎；這原則適用於「妨礙、限制或扭曲競爭」的

「協議」，例如中小企的一些行為會被「豁除」，及「第二行為守則」。

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(vii)「協議」

「協議」這詞的意義廣泛，包括具有或不具有法律效力的書面或口頭「協議」，以及所謂的

「君子協議」；「協議」再分為「橫向協議」及「縱向協議」。在合約法中，各方已完成磋商的階段，在法律基礎上稱為「合約」，即雙方的「協議」。證實各方之間的「協議」的傳統方法是需要有要約及承約，即一方（要約人）清楚表明願意就若干條款立約，一俟該合約致予的人接受該合約，即達成具約束力的「合約」。必須留意的是「協議」本身並非「合約」；所以無法律上「合約」的效力。《競爭條例》中指的「協議」，亦包括在磋商階段的

「協議」。

「業務實體」之間不一定須要舉行實質會議以訂立「協議」，「業務實體」可利用書信往來或電話交談達成「協議」。整體來說，只要各「業務實體」就各自會或不會採取的行動達成共識，便已算是達成「協議」。

(viii)「橫向協議」

「橫向協議」是指原本獨立的「業務實體」之間就合作而訂立的「協議」。一些「橫向協議」

亦稱「卡特爾」。雖然法庭和經濟學者對「縱向協議」的經濟效益仍有爭論，但一致認為價格「卡特爾」、數量「卡特爾」以及分割銷售市場的「卡特爾」屬違法行為，因為這些「協議」對市場競爭有著嚴重的不利影響，亦因而對「橫向協議」應受管制的爭議不大。

「協議」的形式可以是「明示的協議」，這是經「業務實體」之間聯合簽署的文件，或經同一行業協會之間的投票行為。「協議」亦可以是「默示的協議」，這是經一些暗示達致的「協議」，或「業務實體」之間經由一些系統性行為體現的一個協調計劃，例如故意公佈自己將會怎樣調整價格，而競爭者亦在適當時候作出相對的回應。

(ix)「縱向協議」

「縱向協議」由兩個或以上的「業務實體」所訂立，每個「業務實體」就該「協議」而言，

在生產線或分銷線的不同層面運作，它是指處於不同生產或營銷階段的企業間訂立的「協議」。如鋼材的賣方和買方間的協定，若「業務實體」甲生產原料，「業務實體」乙利用從

「業務實體」甲取得的原料，作為投入生產的要素。這樣，「業務實體」甲與乙之間便存在

「縱向」的上下游供需關係。

供應商如採用縱向結合模式（即自設零售店而非倚賴獨立零售商），「縱向協議」或會引起妨礙競爭的問題。例如在市場中具有相當程度市場權勢的供應商，可藉與零售商的「縱向協

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「縱向協議」對經濟的運作是好是壞，一般有兩種對立的觀點。一種以美國芝加哥學派為代表，他們對縱向限制競爭協定給予了普遍的肯定，認為市場經濟中的「縱向協議」並不一定是競爭者之間的蓄意合謀，訂立這種「協議」目的也不一定是為了限制生產數量或者抬高商品價格。「縱向協議」的當事人的目的可以是在於提高生產力，而不是限制生產力，因此這種「協議」能夠增加社會的財富。對立的觀點則建議對「縱向協議」進行具體的經濟分析，

不單分析協議者所處市場的結構，協議雙方各自在相關市場上的地位，甚至還應當分析限制競爭的動機等等。通過這些分析來判斷這一行為是否有害競爭，從而決定應否加以限制。

歐盟委員會對縱向限制競爭協議持有客觀的態度，既不認為「協議」一定具有推動競爭的作用，也不能說它們一概是反競爭的，重要的問題是如何評價「縱向協議」對市場結構的影響。

如果所有與縱向限制競爭協議相關的「業務實體」皆處於有效競爭的市場，而且這個限制不會嚴重影響市場競爭，在這情況下「縱向協議」對市場競爭就可以起到積極的影響。反之，

若然一個市場本來就幾乎沒有競爭，「縱向協議」就會起到嚴重阻礙競爭者進入市場的作用。

3.2 違反「第一行為守則」的具體行為

政府交付立法會議員的討論文件具體指出了一些視乎情況有可能違反「第一行為守則」的行為，相信這類行為將是未來「指引」交待的重點。文件列舉的情況並沒有分開「縱向」或「橫向」協議 ( 法例本身也無這個分類 )。

(a)「橫向協議」的例子 : (i)「直接或間接操縱價格」

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這是把價格或構成價格的某些元素（例如折扣）釐定於某個水平，從而控制價格上升的金額或幅度，或限制價格可變動的幅度等；這可針對「縱向」和「橫向」協議。操縱價格亦可通過「業務實體」之間議定限制價格競爭的「協議」來進行，包括共同採用已公布的價目表，

或不提供報價，又或者協定不訂出價格。

舉例來說，儘管「業務實體」在對已公布的價目表或就市價給予折扣或特價的能力有權自主，

競爭仍然可受到限制。商會就某種產品作出價格建議，或商戶就某種產品集體釐定價格或協調價格，無論以何種形式進行，均可被視為操縱價格。這可包括就價格和收費（包括折扣及扣減）作出的任何建議。

「協議」亦可透過間接影響索價操縱價格。這可包括折扣或扣減、運輸費、額外服務收費、

賒帳條件或擔保條件等。這類「協議」有直接或間接操縱產品價格的目的，會被視為對競爭構成限制。( 參考本章節的五個案例 )

(ii)「串通投標」( 合謀投標 )

任何招標程序，目的是提供企業競爭機會，以獲得最佳的交易條件。涉及投標者串通或合作而提交的標書，其性質會對競爭構成顯著限制。招標制度的主要特色是由投標者各自獨立地

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任令參與「協議」的其中一方「中標」，即屬「串通投標」。違法「串通投標」的行為包括

「協議」出價高於選定中標者的投標價；在提交的標書中加入不可能被接受的條款；或「協議」不投標或撤回標書；「協議」各方可協定輪流中標。「串通投標」的情況亦包括在招標過程中作出減低競爭意欲的行動。

(iii)「分配市場的協議」

「分配市場」指「業務實體」之間藉「協議」劃分市場，從而無需面對競爭。舉例來說，參與的「業務實體」可能「協議」不會採取以下的商業行動：生產對方的貨品以作出競爭；在對方所屬地區出售貨品；招攬或售予對方的客戶；或拓展至已有另一位參與者的市場。

「業務實體」可「協議」按地區、客戶類別、客戶的規模或其他方式，以分配市場。「業務實體」的「協議」可能不單分配市場，亦可能同時議定價格，尤其是當產品已有既定規格時。

這些「協議」，就其性質而言，均會被視為對競爭構成顯著的限制。

(23)

(iv)「限制或控制生產或投資的協議」

「限制產量」的行為可以透過產量或銷量配額安排的形式出現，「業務實體」通過「協議」

限制市場上某些貨品或服務的數量或類別。某行業的「業務實體」「協議」甚至可限制未來的投資計劃，從而削減競爭動力。這類「協議」包括「縱向」及「橫向協議」。

(v)「訂定交易條件協議」

「業務實體」可議定規管供應產品的條款及條件。如某商會規定會員採用共同的買賣條款及條件，就有可能限制競爭。商會或會參與制訂適用於其會員的標準條款及條件；視乎與個別個案相關的事實和情況，有關做法可能只是希望簡化原來可能複雜而又容易令買家混淆的條件。如會員可按其意願選擇採納不同的條件，則有關標準條件可能對競爭構成「顯著不良影響」的機會較低。

(24)

(vi)「集體採購或銷售」

中小型企業經常訂立集體採購「協議」，以期望取得與較大型競爭者相若的採購量及折扣。

競爭者為了能夠對賣方有更大的影響力而組織在一起，一般不應被視為對競爭有不良影響，

因為有關行為通常會造就更低價格及更佳的購買條件。特別是由中小型企業之間達成的「協議」，容許他們獲得與在市場上較大型競爭者相若的有利購買條件，有關協議一般不會成為

《競爭條例》關注的事項。但當互相競爭的買家通過集體採購「協議」合作，若採購「協議」

佔採購市場銷售量的份額夠大，便會產生買家的影響力。若集體採購「協議」的買家利用有關的影響力以排除競爭者或提高對手的成本，便構成影響競爭；例如限制供應商供貨給競爭對手。又例如用以協調各參與「業務實體」的定價策略的集體銷售「協議」，可變相消除各方在價格上的競爭。這類「協議」包括「縱向」及「橫向協議」。

(vii)「分享資訊」

作為一般原則，買家掌握的資料越多，競爭的效益就會越大。因此，向買家公開資料，一般不會損害競爭。競爭對手之間的「業務實體」一般合法地交換各類資料，這亦對競爭過程無損害。事實上，「分享資訊」（例如有關嶄新科技或市場機會的資料）可促進競爭，尤其是當消費者亦掌握有關資料時。

但如交換資料是為了減少或消除競爭過程中固有的不確定性，則會對競爭構成「顯著不良影響」。關鍵是競爭對手直接交換資料的過程會在他們彼此之間建立預見性及確定性。交換資料是否對競爭構成「顯著不良影響」，須按個別個案相關的情況而釐定。一般而言，在市場營運的業務實體數目越少，交換資料的次數越多，所交換資料的性質越敏感和機密程度越高，以及涉及交換的資料只限於若干參與交換的「業務實體」，而競爭對手和買家無從接觸，

則有關交換資料的行為對競爭構成「顯著不良影響」的機會會越大。

(viii)「交換價格資料」

「交換價格資料」通常可能導致協調價格，這會削弱原本會在「業務實體」之間出現的競爭。

所交換的資料可以是直接與所收取價格或與定價政策的元素（如折扣、成本、買賣條件、價格變動的比率和日期）有關。向競爭對手預先通告價格可能屬反競爭行為，因為這會有利合謀。不過，直接向買家通告價格，則可能有利競爭。當所交換的資料愈新或愈反映現況，則交換資料的行為越可能對競爭構成「顯著不良影響」。至於基準研究，由於交換的資料屬於同業比較研究內容的一部分，並由獨立機構收集和發布，目的是宣揚業界的最佳做法，則應對競爭不會構成「顯著不良影響」。如交換是已綜合整理的過去的資料，且不能還原分拆，

亦不大可能對競爭構成顯著影響。

(25)

(ix)「交換價格以外的資料」

就價格以外的事宜交換資料，或會對競爭構成「顯著不良影響」，但仍須視乎所交換資料的種類及相關市場的結構而定。舉例來說，交換已綜合整理的過去的統計數據、產量和銷量資料、市場研究結果和一般業界研究結果，並不會對競爭構成「顯著不良影響」。因為交換這類資料不太可能會削弱個別「業務實體」的商業獨立性和競爭獨立性。但如交換反映現況的資料或最近的資料或關於未來計劃的資料，以及如因資料分項列明或資料本身可以分拆還原而揭示相關資料所屬的「業務實體」，則可能對競爭構成「顯著不良影響」。

(x)「廣告宣傳」

限制「廣告宣傳」，無論是限制數量、性質還是形式，都有可能會影響競爭。其影響是否顯著，視乎限制的目的及性質，以及相關的市場結構。如商會為遏止誤導的廣告或為確保廣告合法、可靠、真實和得體而作出的決定，通常不會對競爭構成「顯著不良影響」。

(xi)「標準化協議」

就技術或設計標準達成「協議」，可有助降低生產成本或提高產品質素，又可藉着減少浪費和降低消費者的資訊成本，促進技術或經濟發展。不過，假如這類「協議」對「協議」各方可推出的產品作出種種限制，或其作用是對來自其他方面的競爭加以限制時 ( 例如「協議」

可能提高了進入市場的障礙 )，便可能對競爭構成「顯著不良影響」。「標準化協議」如訂明協議各方不得發展其他產品標準，或不能生產不依循議定標準的貨品，亦會對競爭構成

「顯著不良影響」。

(xii)「會員資格及認證條款」

「業務實體組織」接納會員的規定，必須具透明度、合理、不存歧視，並以客觀標準為基礎。

如拒絕有關「業務實體」成為會員的效果，是要令一些「業務實體」處於競爭劣勢，這樣的規定會對競爭構成「顯著不良影響」。同樣地，當某組織的開除會籍程序，不是基於合理和客觀的標準，或沒有就會員資格申請被拒或開除會籍制訂適當的上訴程序，這樣的審批程序亦可能對競爭構成「顯著不良影響」。

「業務實體組織」可能會向會員發出認證或頒授質素標籤，以顯示其已符合行業的最低標準。這類計劃提供質素保證，對消費者有利，但亦可能限制競爭。假如製造商必須接受對其可進行買賣的產品的額外限制，或在定價或市場推廣方面受到限制，有關計劃便可能對競爭構成「顯著不良影響」。

(26)

(b)「縱向協議」的例子 (i) 獨家銷售

這一般表現為銷售商要求生產商只向它一家企業進行銷售，不理會銷售商所處的市場上有否存在競爭者。

(ii) 獨家購買

這一般表現為生產商要求銷售商只銷售自己一家的商品或者服務，不理會生產商所處市場上有否存在競爭者。（參考美國「英特爾」案）

(iii) 歧視性價格折扣

即供應商給予各買家不同的批發價格，如因對方購大數量貨的給予數量折扣，或者對固定客戶給予特別折扣。（參考美國「英特爾」案）

(iv) 控制轉售價格

即供應商對批發商轉售商品時的價格做出限制性規定，如固定價格、固定最低價格或者固定最高價格。（參考澳洲 Safeway 案）

(v) 轉售中其他限制

生產商對銷售商提出捆綁式銷售方式，不合理地加入售前服務、售後服務，或者提出銷售地域的限制等。（參考德國「福特」案）

在歐盟的法例下，「縱向協議」在特定的情況下 ( 包括該供應商的市場佔有率是低於 30%) 可獲全面的「豁免」，原則是有關的「協議」能增加「協議」雙方的經濟運作效率，最終的結果是有利於消費者的利益。

(27)

3.3 個案研究

案件 (a) 世界各大航空公司「貨運燃油附加費合謀」案

背景自 1999 年，世界各大航空公司進行秘密協商，以提高國際航空貨運燃油附加費。這引起歐美有關反壟斷部門的關注，從 2006 年開始，

美國和歐盟分別對上述價格壟斷行為採取更廣泛的立案調查，並得出眾多國際航空公司在國際貨運是透過合謀，構成價格壟斷的結論。

美國裁決 (1) 美國司法部的裁決—於 2007 年 8 月 1 日，美國司法部宣佈對英國航空公司的調查結果：

(a) 英航同意就針對其涉嫌「合謀」操縱航空燃油附加費價格、妨礙貿易的兩項指控，與美國司法部達成「訴辯協讓」；及 (b) 英航表示認罪，故對英航罰款 3 億美元。

(2) 2008 年 9 月 30 日，美國司法部宣佈英航貨運公司負責人因參與和實施公司價格壟斷行為，對其處以 8 個月監禁和 2 萬美元罰款。

(28)

(3) 共有 19 家航空公司 ( 包括英航、國泰航空公司、日本航空公司、

大韓航空公司、澳洲航空公司等 ) 被處罰，罰款共計 16 億美元；

另有三名公司高管人員被判處監禁。

歐盟裁決 (1) 2010 年 11 月，歐盟認定航空公司於貨運收費進行合謀壟斷，決定對 14 家航空公司罰款，總額 799,445,000 歐元。

(2) 2011 年 1 月，13 家航空公司向歐盟最高法院提出上訴。

(3) 2012 年，上訴法院維持歐盟委員會的裁決。

其他民事賠償訴訟 - 後續訴訟；部分美國和英國托運人已提出民事賠償訴訟。

(29)

案件 (b) 內地乳製品公司「合謀操縱價格」案

背景及調查結果

(1) 自 2008 年三聚氰胺事件後，外資奶粉品牌控制了內地一、二線城市 7 成以上的市場份額，亦差不多每年也出現外國奶粉漲價潮。

根據國家發改委反壟斷局調查二處測算，自 2008 年三聚氰胺事件以來，內地主要品牌奶粉價格平均上漲約 30%。由於外資奶粉品牌在內地高端奶粉市場擁有很大的市場力量，價格不斷提高，使中高端奶粉的毛利率超過 60% 。

(2) 根據中國乳製品工業協會 2012 年底數據顯示，全球平均奶價為每千克人民幣 249 元，歐盟為每千克人民幣 278 元，美國為每千克人民幣 290 元，而中國內地則達每千克人民幣 333 元。由於價格相對偏高，奶企營利非常可觀。

(3) 外資奶企在亞洲區的收益不斷增長，以美贊臣為例，其亞洲和拉美地區 2012 年銷售收入約 27.2 億美元（年增長 11%），遠遠拋離其歐美市場 2.46 億美元收入。在 2013 年第一季度中，亞洲和拉美地區淨收入佔美贊臣總收入 73%。

(30)

(4) 內地奶企亦同樣在市場中分一杯羹，以合生元為例，2012 年報中顯示，全年營業收入為人民幣 33.82 億元（年增長 54.5%），淨利潤為人民幣 7.43 億元（年增長 40.9%）。

(5) 當局在調查過程中發現，涉案企業採用合同約定、直接罰款、變相罰款等手段，控制下游經銷商漲價，導致大品牌奶粉價格居高不下。

(6) 加上經銷商由於無法通過價格競爭獲得利潤，所以很多經銷商向涉案企業要求高利潤保障，致使銷售渠道大受限制和費用高漲

（銷售渠道費用佔售價比高達 20-40%；內地以外其他地方一般為 4-14 ﹪）。種種因素下，內地主要品牌奶粉價格不斷上升。

過程自 2013 年 3 月，「國家發改委價格監督檢查與反壟斷局」根據舉報，

對合生元、美贊臣、多美滋、雅培、美素佳兒、恒天然、惠氏、貝因美、

明治等國外及內地奶粉生產企業進行反價格壟斷調查。

涉及違法行為

(1) 根據《中華人民共和國反壟斷法》，第 13 條禁止「橫向壟斷協議」：

“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”根據調查結果，奶粉生產企業的這種價格上漲可能同時存在縱向和橫向壟斷協議。

(2) 據報道，發改委已經注意到近幾年在嬰兒配方奶粉行業的一個可疑趨勢，即一旦某一家嬰兒配方奶粉生產商提高奶粉價格，其他嬰兒配方奶粉生產商也會接著提高奶粉價格，而且不同的生產商會輪流漲價。如果上述情況得到證實，這種潛在的合謀行為有可能會構成以協同方式限制或消除競爭。

(3) 《反壟斷法》第 14 條禁止固定轉售價格，或者設定最低轉售價格的行為。對奶粉生產企業的指控包括要求經銷商以不低於生產商規定的最低價格出售產品，低於規定的最低價格銷售他們產品則還會受到相應的懲罰。由於這種限制轉售價格的做法可能限制相關市場的競爭，損害消費者的利益，從而構成反壟斷法第 14 條項下的縱向壟斷。

(31)

(4) 《中華人民共和國反壟斷法》規定，對存在價格壟斷和價格操縱的企業處罰額度為上一年銷售額的 1%-10%。此前反壟斷處罰一般是按上一年銷售額的 1% 罰款。

(5) 而對主動配合、提供證據和信息的企業則免除罰款 ( 這與香港競爭法中的「寬待協議」是一致的 )，是鼓勵企業提供相關違規資料，

揭發同行企業違規行為，有利於企業之間的合法、公平、正當競爭；以及政府執法。

裁決 (1) 罰款 --- 在 2013 年 8 月 7 日，國家發改委對 6 家存在價格「合謀」

的奶粉生產企業作出懲罰（以上年銷售額人民幣計算）：

(i) 合生元 --- 1.629 億元（6%；此乃最高罰款比例，因其嚴重違法、且不積極改善。）

(ii) 美贊臣 --- 2.0376 億元（4%）

(iii) 多美滋 --- 1.7199 億元（3%）

(iv) 雅培 --- 0.7734 億元（3%）

(v) 美素佳兒 --- 0.4827 億元（3%）

(vi) 恒天然 --- 0.0447 億元（3%）

(2) 惠氏、貝因美及明治因配合調查、提供重要證據，並積極主動改善經營手法，所以免除處罰。

其他改善措施：

(1) 在發改委處予懲罰之前，奶粉生產企業宣佈降價（7 月 3 日），

平均降價 11%；希望得到較輕的懲罰。

(2) 合生元和美贊臣均表示，會及時支付罰款，不會提出行政訴訟或者抗辯。

(3) 奶粉價格已開始下降，奶粉在內地的銷售渠道會更暢通，有利於內地奶製品市場和企業的公平競爭，消費者會從中受益。

(32)

案件 (c) 歐洲葛蘭素史克公司「雙重價格合約」案

背景「葛蘭素」是歐洲一間重要藥品發展及銷售市場推廣者。歐洲的藥品工業受到各國的嚴密監管，主要是在某一國家出售某一類藥品時政府會施加價格上限，而藥品的供應除非得到政府同意，減少或停止供應是犯法的事。

涉及違法行為

(1) 在西班牙的「葛蘭素」附屬公司通知歐盟委員會他們在西班牙的批發經營情況，該公司與 79 間批發商簽了合約 (「垂直協議」是受監管的，需申請「豁免」)。

(2) 合約中訂明 82 類藥品有「雙重價格」訂價：藥品若是出售給醫院

（由國民醫保支付費用），會收取法律上限的藥價 ( 這是劃一定價 )；在出售藥物給其他零售商及顧客，則必須收取更高的藥價 ( 這是經濟學中的「價格分歧」)。

(33)

辯解「葛蘭素」的論據

(1) 如沒有「雙重價格」，平衡進口 ( 水貨 ) 活動會令其不能合法地在別的國家收取更高的價格，結果會減低藥廠在研究開發的動力；

而對藥業而言，有足夠誘因作創新發明是極為重要的。

(2) 如沒有「雙重價格」，「葛蘭素」將不能保證可為歐盟各國提供足夠的藥品供應，因為各國皆會在藥品價格最低的地方購入水貨。

初步裁決歐盟委員會不同意「雙重價格」，並「責備」這一做法（等同不批准這樣做）；合約規定同類交易收取不同價錢，這會妨礙競爭。這樣做的「目的」及「效果」是在出口的藥品施加更高的價格。「葛蘭素」

決定上訴。

上訴裁決「葛蘭素」最終敗訴；但一些主要的法律觀點仍具爭議：

(1) 法庭原則上認為以「雙重價格」打擊「平衡貿易」是一定違反競爭的。

(2) 不同國家的價格限制屬國家行為，這些限制不排除所有競爭，藥廠依然可以在研發與服務的領域自由競爭。

(3) 這類「合約」會減低最終消費者的利益。這點比較有爭議，因為不能假設水貨活動一定令消費者得益，得益者可能只是水貨客。

(4) 參與國民醫保的保險公司由於要支付藥物的費用，也屬消費者，

其利益因不同收費受損，這是肯定的。

(5) 由於一些地區的藥品價格有政府補貼（例如英國），水貨活動對政府或醫保不公平，但法庭認為影響輕微。

(34)

案件 (d) 上海「黃金飾品行業協會」 (「價格壟斷協議」案 )

背景上海「黃金飾品行業協會」曾於 2007 年 7 月、2009 年 1 月及 10 月、

2010 年 2 月、2011 年 11 月，多次組織其會員（包括老鳳祥銀樓、

老廟、亞一、城隍珠寶、天寶龍鳳等金店）召開會長會議。

涉及違法行為

(1) 會議商議制定《上海黃金飾品行業黃金、鉑金飾品價格自律實施細則》，約定了黃、鉑金飾品零售價的測算方式、測算公式和定價浮動幅度。

(2) 上述五家金店依據《價格自律細則》規定的測算公式，在規定的浮動範圍內制定公司黃、鉑金飾品零售牌價，操縱黃、鉑金飾品價格；損害了其他經營者和消費者的合法權益。

(3) 《中華人民共和國反壟斷法》第十六條規定，行業協會不得組織本行業的經營者從事《反壟斷法》禁止的壟斷行為。

(35)

裁決 (1) 鑒於行業協會在組織各金店達成及實施壟斷協議中起到了主導作用，情節較嚴重，社會影響較大，依法對其處以最高人民幣 50 萬元罰款。

(2) 至於老鳳祥銀樓、老廟、亞一、城隍珠寶及天寶龍鳳五家金店違反了《反壟斷法》第 13 條關於禁止與具有競爭關係的經營者，達成固定或者變更商品價格的壟斷協議的規定。

(3) 考慮到五家金店在調查前已主動停止了違法行為，在調查過程中能夠積極配合，並承諾整改，依法對其處以上一年度相關銷售額 1% 的罰款，合共人民幣 10,093,700 元。

其他改善措施：

(1) 上海「黃金飾品行業協會」及上述五家企業均已提出具體整改措施。

(2) 協會承諾將通過全體理事大會深刻檢討錯誤，並發文徹底廢除《價格自律細則》，從此不再組織“價格自律”相關會議。

(3) 五家金店也表示將對沿用多年的價格機制進行反思和改進；並承諾今後不再參與任何協會組織的商議價格的活動與會議，也不會與具有競爭關係的其他金店商討涉及價格的議題，堅持企業依法自主定價。

(36)

案件 (e) 新加坡女傭介紹所「印尼女傭工資協議」案

背景新加坡 16 家「女傭介紹所」協議調高印尼女傭薪金，而觸犯競爭法。

新加坡競爭委員局指出，這 16 家公司名列介紹女傭人數最多的 20 家介紹所排行榜內，他們操縱女傭薪金的做法將影響市場價格。競爭局是自 2013 年 1 月媒體報道女傭介紹所協商制定女傭薪金後，對這 16 家公司展開調查。

涉及違法行為

(1) 當地大型女傭介紹所力業女傭集團和安利康女傭中心於 1 月 16 日，召集另外 1 4 家公司的負責人在吉寶俱樂部開會，商討並協議把印尼女傭薪金從大約 380 坡元調高到 450 坡元。

(2) 他們聲稱，此舉是為了吸引更多印尼女傭來新工作，解決女傭荒問題。

(37)

裁決 (1) 競爭局在掌握這些公司觸犯《競爭法》第 34 節條文的證據後，於 5 月向涉案公司發出違規（競爭法令）裁定提案；競爭局裁決這種目的在於直接或間接操縱價格的會議或討論是違法的。

(2) 競爭局知道有些參加協商會議的公司聲稱是被動的，有些則不同意調整的薪金數額，但沒有一家公司的負責人提出這些商討是違法的，並離開會議。這些公司是否從中獲益，並不是競爭局考慮的重點，他們留下來協商制定薪金，已是觸犯競爭法。

(3) 當中的 1 2 家公司向當局遞交陳情書請求寬待，另有 4 家沒有提出辯解，願意接受罰款。

(4) 競爭局在檢討 12 家公司的陳情書後，根據違法公司的營業額和調查時的配合程度計算罰款。包括 Comfort Employment, Jack Focus Management 在內的 5 家小型公司，必須支付 5,000 坡元的罰款。力業女傭集團的罰款最重，高達 42,317 坡元。所有罰款數額低於公司營業額的 1%。

其他改善措施：涉案公司已向當局呈交保證書，承諾不會再參與「操縱價格」活動，並會自行制定女傭工資。

(38)

案件 (f) 德國「福特股份公司」「平衡進口協議」案

背景 (1) 「福特」是美國行銷全球汽車的品牌，其公司於美國成立。 (2) 「福特歐洲」亦是在美國註冊，但在英國、比利時和德國設有辦

事處。「福特歐洲」負責協調分配福特各附屬公司在歐洲的業務，

包括德國「福特股份公司」所生產的福特汽車及零件。

(3) 「福特股份公司」則是「福特歐洲」在德國據西德法律註冊成立的公司，生產左軚及右軚福特汽車。其中一定數量的右軚車按照英國的規格情況下製造及銷售到英國，亦有一定數量右軚車按德國規格製造及銷售到德國。

(4) 「福特英國」在英國市場有獨立的銷售計劃和分銷網絡。

涉及違法行為

(1) 「福特股份公司」與德國的福特分銷商簽訂了一份主要經銷商「協議」，這「協議」對德國的福特分銷商具約束力。

(2) 這類「垂直協議」，按歐盟的競爭法需獲得歐盟的「不反對」（即同意）或依法獲得「豁免」，才可執行。

(39)

(3) 在 1981 年的春天開始，在德國市場的右軚車需求突然增加；原因是德國同類車的售價比英國便宜很多，部分由於匯率波動所致。由於大量英國人到德國買右軚車，這影響到英國福特分銷商的利益。

(4) 1982 年 4 月 27 日「福特股份公司」通函德國的福特經銷商，由 5 月 1 日起不能再接受英國客的訂單，英國顧客必須經英國的福特經銷商購買右軚汽車。

(5) 歐洲消費者聯盟指出，當德國的福特經銷商不能銷售右軚車給英國顧客，主要的分銷「協議」成為「福特股份公司」阻止「平衡進口」的有效工具，從而剝奪了歐盟成員國所有消費者的權益。

辯解 (1) 福特指通函是單方面性質，不是「協議」的一部分，所以不應受競爭法所監管。

(2) 這種政策措施在汽車業是必需的。

(3) 不同市場選擇性的銷售安排，在歐盟有其它先例。

(4) 該通函就算是「協議」的一部分，也並無較其它汽車公司的銷售

「協議」更違反競爭。

(5) 停售決定與主要的分銷「協議」並無關係。

裁決 (1) 歐盟委員會通過臨時措施，要求「福特股份公司」在 10 天之內撤回通函。

(2) 歐盟最終裁決福特敗訴。法庭指出「福特股份」的通函，事實上阻止了德國的分銷商出售車輛到其它國家發展業務，歐盟競委會將通函視為「協議」的一份。

(3) 歐盟競委會在提供「豁免」之時，有權考慮所有有關的情況。

(40)

4.「第二行為守則」

香港法例第 619 章《競爭條例》第 21 條，明令在市場中具有相當程度的「市場權勢」的「業務實體」，不得藉從事一些行為，「濫用」該權勢，其「目的」或「效果」會「妨礙、限制或扭曲在香港的競爭」。

法例指出以下兩種情況尤其可構成「濫用」：

(i) 該行為包含對競爭對手作出攻擊性 ( 掠奪性 ) 的商業策略；或

(ii) 該行為以「限制生產、市場或技術發展」的安排，損害消費者的利益。

法例訂明應列入以下四項考慮因素，以斷定一「業務實體」有否「濫用權勢」：

(i) 「業務實體」的「市場佔有率」；

(ii) 「業務實體」作出定價及其他決定的能力；

(iii) 競爭者進入有關市場的任何障礙；及

(iv) 「業務實體」違反「競委會」根據法例第 35 條發出的「指引」。

根據第 21 條第 (4) 款規定，這類被禁止的反競爭行為在本條例中稱為「第二行為守則」。

這守則將由「競委會」負責制訂。同樣，這條禁止「濫用市場權勢」的法律原則是由歐盟相關的法例 (《歐盟運行條約》第 102 條³參考移植而來。

3( 只有英文版本 ) TFEU Article 102

Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the internal market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the internal market in so far as it may affect trade between Member States.

Such abuse may, in particular, consist in:

(a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions;

(b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers;

(c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;

(d) making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.

(41)

4.1 「第二行為守則」的適用範圍及重要概念

同樣，《競爭條例》規定「競委會」必須發出正式的「指引」，此「指引」仍在制訂當中。

在 2011/12 立法過程中，政府曾提交討論文件予立法會議員參考，我們可從文件進一步理解到「第二行為守則」的基本「指引」內容為何。以下主要內容直接引用在討論文件中的「指引」。

《競爭條例》第 23 條規定，「第二行為守則」的地域適用範圍，是包括從事該行為的「業務實體」是在香港境外的；或有關「業務實體」是在香港境外從事該行為的。「第二行為守則」的重要概念介紹如下 (「第一行為守則」中已介紹不再重覆 )。

(i)「濫用市場權勢」

在不同市場中的「業務實體」，都可能會就價格、服務、創新和質素方面互相競爭，以保持產品和服務對消費者的吸引力。當某「業務實體」對某市場有較大影響力時，其不只有能力把價格維持在高於競爭水平；它亦可能採取反競爭的策略打擊其他對手，從中牟取更大利益。

「競委會」可藉兩個步驟的測試，以評估某一「業務實體」是否違反「第二行為守則」：一是「業務實體」在市場中是否具有「相當程度的市場權勢」；若有，該「業務實體」有否曾從事一些行為，其「目的」或「效果」是會「妨礙、限制或扭曲在香港的競爭行為」，以影響市場結構，若有就會構成「濫用市場權勢」。

考慮一個「業務實體」是否具有「市場權勢」的因素，應包括有多少現有競爭對手，有支配地位的競爭者所佔有的市場佔有率可決定其對現有競爭對手所起的掣肘作用。另一方面，

潛在競爭對手進入市場的障礙多寡，及參與市場能力亦會決定一個「業務實體」是否具有「市場權勢」。

(ii)「市場佔有率門檻」

《競爭條例》沒有界定「相當程度市場權勢」的「市場佔有率」門檻。歐盟、英國和新加坡等地的司法管轄區，根據「支配」的概念制訂有關禁止「濫用市場權勢」的規定。他們在其競爭法中，也沒有訂定一個明確的「市場佔有率」的百分比。根據這些司法管轄區案例及其競爭規管機構所發出的「指引」，其採納了由 40% 至 60% 不等的「市場佔有率」，作為顯示「業務實體」具有支配市場的地位的指標。例如，歐洲法院曾指出，在沒有相反證據證明的情況下，如某個「業務實體」持續享有超過 50% 的「市場佔有率」，即可假定能支配市場。

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有文獻指出「歐委會」的一般理解是 40% 的市場佔有率可被視為支配地位的門檻﹔澳洲是 30% 至 40% ﹔新加坡則較高，以 60% 為門檻。但這些司法管轄區的競爭規管機構均認為，

在有強力證據情況下，佔有率較低的「業務實體」，同樣可以出現支配市場的情況。

在歐盟和各國，就算市場佔有率是低於 40%，法庭仍會考慮多項的因素，包括有關企業的經營手法、其垂直經營的結構、盈利狀況、成本結構、對價格的影響力、對重要生產要素的控制程度、在市場的聲譽等，以決定該企業是否具有市場支配力量。( 參看「谷歌」案、「英特爾」案、澳洲 Safeway 案等 )

「市場佔有率」的高低，不一定代表「市場權勢」的存在。在競爭非常激烈的市場裡，「市場佔有率」常變化不定，因為「業務實體」經常為超越對手而不斷推陳出新。「市場佔有率」

的急劇改變，可能反映進入 ( 或擴充 ) 市場的障礙較低，也因此顯示「市場權勢」可能並不存在。如果「業務實體」的「市場佔有率」很高，而且長期維持於該水平，則該「業務實體」

很可能具有「市場權勢」。

(iii)「進入市場的障礙」

「進入市場的障礙」是評估潛在競爭的重要要素。當進入市場的障礙極少，「業務實體」即使擁有高「市場佔有率」，也不大可能具有「市場權勢」。假如市場因政策或其他因素而難於進入，享有高「市場佔有率」的「業務實體」便很可能具有「市場權勢」。進入市場障礙的例子包括龐大的「既往成本」這是指加入市場競爭時所須支付，但不能在離開市場時收回的開支。龐大的「既往成本」可能讓原有的「業務實體」享有策略優勢。另外，關鍵資源和分銷點的使用若有利於原有的業務實體，便可能會構成對後來者進入市場的障礙。「規模經濟」的大小，亦可能構成對後來者進入市場的障礙。( 參看「英特爾」案及「微軟」案等 )

(iv)「客觀理據」抗辯

當「業務實體」能夠證明具備「客觀理據」支持本身的行為，則可就「濫用市場權勢」的指控提出抗辯；這是外國的判例和競爭規管機構接受的做法。「業務實體」必須證明，濫用市場權勢的行為從客觀角度來看是有必要的，其必要性須有客觀因素支持。「業務實體」必須證明假如沒有上述行為，有關產品便無法或不會在該市場中生產或分銷，例如當買家的信用可靠程度低時，這可作為拒絕供應貨品行為的理據。( 參看「德國電訊」「利潤擠壓」案、

德國「福特股份公司」「平衡進口協議」案、「微軟」案等 )

出版背景

出版背景

序言

目錄

1. 簡介

2. 香港《競爭條例》的目標

2.1 競爭法的背景

2.2 香港《競爭條例》立法目的

2.3 香港《競爭條例》的限制

3.「第一行為守則」

3.1 「第一行為守則」的適用範圍及重要概念

3.2 違反「第一行為守則」的具體行為

3.3 個案研究

4.「第二行為守則」

4.1 「第二行為守則」的適用範圍及重要概念