第一章 緒論
第一節 研究動機與目的 2001 年底，Enron 公司聲請破產，美國社會不僅震驚，且重新檢討公 司治理制度。該公司原從事能源產業，因過度投資、擴張導致失敗，後續 當其違法情狀一一攤於陽光下檢視時，世人始知 Enron 公司錯綜複雜之交 易安排、財務高槓桿操作、資本過度膨脹，以及不實之財務報表等1，令人 咋舌。而長期查核（auditing）Enron 公司相關財務報表之會計師事務所， Arthur Andersen 受此醜聞波及，自全美前五大事務所之一淪為被告，從此 名聲一落千丈，目前該會計師事務所雖仍存在，但規模已大不如前，所從 事者亦以處理未了結之訴訟為主2。 整個 Enron 弊案中，不僅會計師事務所瀕臨倒閉，長期提供相關法律 意見，甚者高度涉及 Enron 公司許多不當交易之律師事務所 Vinson & Elkins（以下簡稱 V & E），事後亦成兩個與 Enron 案相關集體訴訟（class action）
之被告3：V & E 首先面臨由投資人所提起之證券集體訴訟，該訴訟中，V &
E 被控以誇大 Enron 公司利潤及財務狀況之方式，涉及詐欺投資人之計畫；
再者 V & E 亦被控違反「反詐騙與反腐敗組織法」（Racketeer Influenced and
Corrupt Organizations Act.）4。V & E 原與 Enron 公司建立長久之律師--當事
人關係，且密切協助 Enron 公司處理各種交易，最後竟與 Enron 公司同成被 告，此等戲劇性的發展，不禁令人懷疑，身為 Enron 公司最主要法律意見 提供者，V & E 之專業責任及態度何在5？此係本文不同於一般檢視 Enron 醜聞案者之角度，而著重律師倫理層面討論之因。 無獨有偶，2006 年間，我國亦發生「紅火案」6，該案係因二次金改， 中國信託金融控股股份有限公司（以下均稱「中信金控」）希求掌握兆豐金 融控股股份有限公司（以下均稱「兆豐金控」）經營權衍生而來。該案中， 1
Susanna Kim, 10 Things We Didn't Learn From Enron Scandal,
http://abcnews.go.com/Business/10-things-learn-enron-scandal-10-years/story?id=15048641# (last visited August 20, 2012).
2 Flynn McRoberts, The Fall of Andersen,
http://www.chicagotribune.com/news/chi-0209010315sep01,0,538751.story (last visited August 20, 2012). 3 James M. McCauley, Corporate Responsibility and the Regulation of Corporate lawyers, 3 Rich. J. Global L. & Bus. 15, 37 (2003). 4 Id. at 37. 5 Id. 6 台灣台北地方法院 96 年度重訴字第 19 號刑事判決，司法院法學資料檢索系統： http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm。
法務長於中信金控購買連結兆豐金控股票之結構債時，與中信金控財務長 設計、規劃併購計畫，惟中信金控購買結構債乙事涉及違法，法務長與財 務長等人共同被起訴違反證券交易法、銀行法等罪名。一審法院判決法務 長就違反銀行法部分七年二個月之有期徒刑7。上訴二審後，該案目前仍在 台灣高等法院審理中。 而前述「紅火案」再度衍生案外案，即屬中信金控旗下中國信託商業 銀行8（以下均稱「中信銀行」）之法務協理，於中信金控財務長涉嫌違反金 融控股公司法等，地檢署向法院聲請羈押之案件中，受中信金控法務長指 派，擔任中信金控財務長之選任辯護人。庭訊結束，法務協理步出法院後， 向中信金控法務長報告「那個法官在問搜索」，檢察官即據此認定法務協理 有對外透漏檢調將進行搜索之嫌疑，故以涉犯刑法第 132 條第 3 項洩漏國 防以外秘密罪，起訴法務協理。法院審理後，一審判決無罪9，檢察官不服 上訴，二審仍維持一審無罪之見解並告確定10。 由上實例可知，不分國內外，律師成為經濟犯罪之被告已非罕見；然 而，身為法律專業人士，竟淪為階下囚，著實令人意外與不解。本文討論 範圍不包括律師本身為經濟犯罪者，因此與不具律師身分之犯罪無異，本 文關注者是，當事人涉及經濟犯罪且與律師受託處理之事務有關時，律師 應否負責？若是，則除律師本應承擔之民事、刑事責任外，是否違反任何 遵行之倫理規範？蓋倫理乃屬個人內在之節制，倘律師於當事人策劃或進 行經濟犯罪時，能謹守執業界線，或許不致成為被告之窘境出現。因此， 本文研究目的在於：當律師面臨當事人涉入經濟犯罪時，相關之律師倫理 規範有無指示律師當為或不當為之行為準則？同時嘗試從倫理層面，討論 前述 Enron 案中，V & E 律師事務所，以及「紅火案」中，法務長、法務協 理需處理之倫理議題。 第二節 研究方法 本文研究方法係採文獻分析法。詳觀我國律師倫理規範，隨時代演進， 7 參台灣台北地方法院 96 年度重訴字第 19 號刑事判決理由欄中，事實項下所載，同前註。 8 中國信託銀行係中國信託金融控股股份有限公司之子公司，此可參該公司網站集團簡介，網址： http://www.chinatrustgroup.com.tw/abo_intro.html（最後點閱日：2012 年 8 月 20 日）。 9 台灣台北地方法院 97 年度易字第 329 號刑事判決，司法院法學資料檢索系統： http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm。 10 該案因屬不得上訴第三審之案件，故二審判決後即告確定，參台灣高等法院 97 年度上易字第 986 號刑 事判決，司法院法學資料檢索系統：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm。
雖於 2009 年 9 月 19 日修正11，然就律師於發覺當事人經濟犯罪之狀況，該 為或不該為者無所規定；實務上則係著重追究律師之刑事責任，，如前揭 「紅火案」之案外案即屬之；至於我國學界論及律師倫理時，多仍停留於 個別義務違反時應如何懲戒，對於當事人涉嫌經濟犯罪時，相關行為準則 之探討付之闕如。 是本文乃以律師人數眾多且律師行為準則、倫理規範發展較為成熟之 美國為研究對象，並集中下列討論標的：
(1)美國律師公會（American Bar Association，以下稱為「ABA」）所制
定之「專業行為準則」（Model Rules of Professional Conduct，以下稱「Model
Rules」）；
(2)Enron 案發生後，美國國會迅速通過之沙賓法案（Sarbanes-Oxley Act of 2002）section 307 之內容；
(3)沙賓法案 section 307 授權證券交易委員會（Securities and Exchange
Commission，以下稱「SEC」）所制定賦予律師新義務之規定；以及 (4)美國學術期刊等文獻 藉由研究前述文獻，本文希冀知悉美國律師於其當事人所策劃、執行 之經濟犯罪中，扮演何角色、面臨何問題、困難，有否妥善解決之道。進 一步希望借他山之石以攻錯，討論我國紅火案中，需處理何等倫理問題， 並試著以美國法規範提出解決之道，以期供將來律師同道面對相同或類似 情境時之參考。 而本文於探討美國規範時，將更聚焦討論企業律師（corporate lawyers）、 證券律師（securities attorneys）所應負之倫理義務及應遵守之倫理規範，因 於 Enron 案發生後，此二類律師係主要被譴責之對象。所謂企業律師、證 券律師係以所從事之事務工作內容為區別，是假設當事人為公司，律師提 供其有關證券業務之法律意見時，即落入證券律師之範疇；但若僅提供當 事人一般法律遵循之意見時，係屬企業律師之範圍，而企業律師與證券律 師二者可能重疊。另就企業律師部分，尚可分成外部律師（outside counsel， 指公司內部未設置法務部門或類似單位，而將公司法律事務委由律師事務 所處理）以及內部律師（in-house counsel，指公司內部設有法務部門或類似 11 參台北律師公會網站，「公會規章」項下之「律師倫理規範」修訂沿革所載，網頁： http://www.tba.org.tw/about.asp?id=67&class=39&classname=公會規章（最後點閱日：2012 年 8 月 20 日）。
單位，並聘請律師於該部門任職）兩種，除非特別區分，本文所指之企業 律師則兼指二者。 第三節 研究架構與主要內容 本文之內容共分為五章，其基本架構及主要內容則分述如下： 第一章： 本章係緒論，內容包含：研究動機與目的、研究方法，以及研究架構 與主要內容。 第二章： 本章扼要介紹經濟犯罪及律師倫理之意義，內容分為五節。第一節討 論經濟犯罪於實務、學界之認定，由於本文第三章、第四章論述律師通報 義，是經濟犯罪之界定與通報義務啟動時點有關。本章第二節係從法律體 系來討論律師倫理之涵義。第三節係本章之重點，除先討論美國法學教育 存在已久之律師三面困境（perjury trilemma），並將之定性為原始三面困境 模型外，另延伸討論三面困境所指稱之忠實義務、保密義務及真實義務之 內容；由於原始三面困境模型最強調保密義務，是本節中尚討論保密義務 之界線及其平衡。第四節中，介紹晚近美國學者將三面困境應用至其他領 域之律師，同時探討不同領域律師所負之義務強度。第五節則為本章小結。 第三章： 本章係以美國企業律師為討論之對象。由於我國律師法並未區分律師 之領域，不論係企業律師抑或其於當事人涉及經濟犯罪所面臨之倫理困境， 著墨甚少，故本章乃從美國企業律師發展歷史開始討論其定位、功能與角 色等。本章共分四節，第一節介紹沙賓法案前後企業律師的工作生態，探 討為何企業律師功能不彰導致類如 Enron 案一再發生，嗣後則介紹後沙賓 時代對企業律師之要求--通報義務。第二節則討論原始三面困境模型中，最 強調之保密義務與沙賓法案要求通報義務間，如何保持平衡。第三節則討 論公司防免或協助檢察官調查經濟犯罪之另種方式，即公司內部調查，本 節除介紹內部調查之意義外，亦討論內部調查若與保密義務產生界線如何 劃分。第五節為本章小結。
第四章： 本章討論美國證券律師面臨之倫理窘境。Enron 案發生後，美國社會發 現證券律師與企業律師均應被譴責。然於美國法制上，本即要求證券律師 於察覺公司不法情狀時，負有一定之作為義務，即類似守門員、吹哨者之 地位，故本章著重討論為何證券律師之功能失靈，而同樣以沙賓法案為區 分時點，對證券律師不同之義務要求。基此，本章分為四節，第一節討論 證券律師不同於企業律師之歷史發展軌跡。第二節討論證券律師守門員角 色，同時探討通報義務與保密義務該如何平衡。第三節則討論證券律師吹 哨者角色，同樣探討通報義務與保密義務間之取捨，然因 SEC 針對證券律 師定有強制之義務及違反時處罰之定，致保密義務被要求退讓。第三節則 討論外部律師相關問題。第四節則為本章小結。 第五章： 本章為本文之結論，除第一節先檢討美國相關制度妥當性外，由於我 國法規不全，本章第二節嘗試以美國規範探討解決紅火案之倫理問題及我 國未來之展望。第三節則為本文總結。
第二章 經濟犯罪與律師倫理之意義
本章將扼要介紹經濟犯罪與律師倫理之意義。因如何認定是否為經濟 犯罪與本文第三章及第四章中介紹之通報義務發動時點有關。第一節介紹 實務及學說對於經濟犯罪不同之看法；第二節將討論學者所建構法規範體 系下之律師倫理為何，由於我國律師倫理規範並未區分刑事辯護律師、企 業律師或證券律師而一體適用12，直接以我國規範涵攝尚有困難，故本節係 先從美國法學倫理教育早已討論之「三面困境」（perjury trilemma）為起點， 論述三面困境指稱之具體義務，進而討論於不同領域中，律師所應負擔之 倫理義務以及強度之不同。如前所述，我國律師倫理規範實有缺漏，惟本 文於討論時，仍先探討我國相關規範律師倫理，若有規範不足，甚或完全 未規定時，則一併探討美國 ABA 所制定 Model Rules 之相關規定。第一節 經濟犯罪之意義 第一項 實務之看法 傳統刑法體系，對於殺人、放火等傷害人之生命、身體、自由等自然 犯，有著長久且綿密之討論，相較之下，經濟犯罪則屬較為新興之犯罪。 是身為實務工作者之一，本文欲知悉實務如何對經濟犯罪予以定義，以期 更進一步理解，何等情狀係屬實務所認定之經濟犯罪而律師負有相關之倫 理義務。 有關經濟犯罪之認定，法務部於民國 83 年 10 月 8 日發佈「經濟犯罪 之罪名及範圍認定標準」13，將下列三大類列屬經濟犯罪： 第 1 大類，係冒貸、投資、破產詐期，利用國貿、海運、惡性倒閉、 票據、保險、訴訟詐期及其他重大詐期犯罪；公務、業務侵占罪；重利罪； 其他違反經濟管制法令之犯罪。且此等犯罪依被害人數或金額認定標準， 依各地方法院或其分院檢察署轄區之社會經濟狀況不同，尚有被害人數五 12 此由我國律師倫理規範前言：律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命，並應基於倫理 自覺，實踐律師自治，維護律師職業尊嚴與榮譽，爰訂定律師倫理規範，切盼全國律師一體遵行。可知， 我國律師倫理規範係針對所有律師而一律適用，並未區分類別或律師所從事之工作領域。 13 合作金融法規彙編，頁 409，1997 年 9 月。
十人/三十人或被害金額新台幣二千萬元/一千萬元以上之區別14。 第 2 大類，其侵害法益達新台幣二百萬元以上始屬之，諸如：走私進 口及出口案件；違反稅捐稽徵法或其他以詐術或不正當方法申請退稅者； 偽造、變造貨幣、有價證券案件；違法製造販賣私菸、私酒案件；違反外 匯條例案件；違反銀行法案件等15。 第 3 大類，需斟酌當地社會情況，足危害社會經濟利益者，才列為經 濟犯罪，而此係指：違反證券交易法；違反公平交易法；違反商標法、專 利法、著作權法；違反國外期貨交易法；非保險業經營保險或類似保險業 務案件；其他使用不正當方法、破壞社會經濟秩序，構成犯罪者16。 然而，法務部如此認定方式並非無疑，如為何製造販賣私菸、私酒亦 屬經濟犯罪？菸、酒成為專賣制度有其歷史因素，目的係確保財源及國家 稅收，故縱有販賣私菸、私酒之行為，是否即足以破壞社會經濟秩序，或 僅係妨害稅捐之徵收？不無疑問。 是法務部嗣於民國 93 年 8 月 26 日發佈「檢察機關辦理重大經濟犯罪 案件注意事項」17（下稱「注意事項」），取代前述「經濟犯罪之罪名及範圍 認定標準」，以指示檢察官於辦理重大經濟犯罪時，應注意及應遵循之事項。 而「注意事項」共有十七條，廢棄「經濟犯罪之罪名及範圍認定標準」涵 括三大類經濟犯罪或視為經濟犯罪之規範方式，於第二項列舉十九款，諸 如偽造貨幣罪18、偽造有價證券罪19、詐欺罪20、背信罪21、證券交易法第一 百七十一條、第一百七十四條之罪、期貨交易法第一百十二條之罪、銀行 法第一百二十五條、第一百二十五條之二、第一百二十五條之三、第一百 二十七條之二第二項之等十九款犯罪，且犯罪所得或被害金額達新台幣五 千萬元以上，或被害人數達五十人以上，足以危害社會經濟秩序者，即係 重大經濟犯罪。 此外，「注意事項」第二項尚有概括之規定，即凡違反經濟管制法令， 或以其他不正當方法，破壞社會經濟秩序，情節重大之案件，經報請各該 14 參法務法 83 檢字第 21892 號函釋，同前註。 15 同前註。 16 前揭註 14。 17 法務部公報，第 335 期，頁 1-7，2004 年 8 月。 18 依「注意事項」所載，偽造貨幣如刑法第 195 條、第 196 條、妨害國幣懲治條例第 3 條之罪者，參法 檢字第 0930803048 號函釋，前揭註 13。 19 如刑法第 201 條、第 201 條之 1，同前註。 20 如刑法第 339 條、第 339 條之 3、第 340 條、破產法第 154 條、第 155 條之罪，前揭註 17。 21 即刑法第 342 條之罪，前揭註 17。
檢察署檢察長核定者，亦屬重大經濟犯罪22。 不僅檢察體系，司法院亦意識經濟犯罪頻傳，嚴重影響國內金融秩序， 且危及國家經濟發展與社會治安23，故於民國 88 年 3 月 5 日發佈(88)院台廳 刑一字第 05385 號函釋，除指示各法院審理重大經濟犯罪於不違背審判獨 立之原則下，指定學驗俱優、具備專業知識之法官成立專庭審理外，亦明 白揭櫫重大經濟犯罪案件，係指違反銀行法、證券交易法、期貨交易法、 洗錢防制法案件且被害法益在新台幣一億元以上，或指其他使用不正當方 法，侵害他人財產法益或破壞社會經濟秩序，且被害法益在新台幣一億元 以上之案件24。 實務此等認定標準，應係便利操作而來，因司法院前揭函釋主要在指 示各審理法院成立專庭25，或有節省勞力、時間、費用之考量；惟，此種以 被害金額（法務部之「注意事項」訂為五千萬元；司法院則為一億元）、被 害人數（僅法務部「注意事項」訂有人數）決定是否為重大經濟犯罪之認 定方式，歷來為學者所批評26，比如，劃分金額之標準何在？何以被害人數 五十人才屬重大經濟犯罪，而非二十人或八十人27？雖實務判別基準存有疑 慮，惟若從操作便宜之觀點，律師至少得知悉何類犯罪係經濟犯罪而有所 遵循。 第二項 學界之看法 若將學者賦予經濟犯罪之意義予以歸納，可從兩個面向來解釋經濟犯 罪及其內容。 從破壞或干擾經濟活動之面向來看，所謂經濟犯罪乃指意圖謀取不法 利益，利用法律交往與經濟利益所允許的經濟活動方式，濫用經濟秩序賴 以為存的誠實信用原則，違犯所有直接或間接規範經濟活動之有關法令， 而足以危害正常之經濟活動與干擾經濟生活秩序，甚至於破壞整個經濟結 構的財產犯罪或圖利犯罪28。另外，濫用經濟交易的信任關係，違反經濟活 動的有關法規，損及或侵害整體經濟秩序的不法圖利行為。而決定一個不 22 前揭註 17。 23 司法院(88)院台廳刑一字第 05385 號函釋。 24 司法院公報，第 41 卷 3 期，頁 145（1999）。 25 參前揭註 23，司法院函釋所載。 26 陳志龍，財經發展與經濟刑法，頁 36（2006）。 27 同前註。 28 林山田，經濟犯罪與經濟刑法，頁 13（1984）。
法行為是否應歸納為經濟犯罪，最重要的決定標準，應求之以整體經濟秩 序的危險或侵害，一個不法行為如果已經現實上對整體經濟秩序造成干擾， 自然是經濟犯罪29。 若從刑罰之觀點而言，經濟刑法，顧名思義，係指對於經濟犯罪行為 科以刑罰之法律。經濟活動無可否認，是社會中極為重要的一種活動，他 的範疇隨著社會與制度的變遷而有不同的內涵。在經濟活動人常產生各種 問題，對於經濟問題固然應以經濟方法來解決，唯有時不法之徒為圖謀不 正當利益，對國民大眾造成損害，乃有各種違法行為發生，因此國家對於 影響經濟活動之違法行為科以刑事罰，該法律規定即屬於經濟刑法30。惟， 經濟犯的定義雖然尚難精確，而時時繫於經濟政策目標的變化，解釋上時 時有待於補充修整；但是經濟犯也有個狹義的核心領域，特別表現於商事 刑法、企業管理罰則、經濟特別刑法，以及對超個人財產組織之詐欺、背 信行為在內31。 從上述定義可知，學界早期純粹以刑法的觀點看待經濟犯罪，之後則 偏向經濟秩序的層面以定；然而，經濟犯罪不僅涉及刑法、仍遍及行政法、 商事法等層面，甚至是政府、私人管制之問題，嚴格而言，前述之定義均 非完整，然因學者係提供不同樣貌之觀察結果，仍足使吾人了解經濟犯罪 之特質。 縱使學界對於實務認定經濟犯罪之方式有所批評，本文認為，此二者 應為相輔相成。以律師執行業務之立場，從學者之觀察角度，可知將構成 經濟犯罪者之內涵，並藉以前述法務部或司法院之函釋當成個案之指引。 舉例而言，若當事人因挪用公司鉅額款項於檢察官偵查階段，前來諮詢律 師，而律師知悉學者定義經濟犯罪之特性，並輔以前述法務部「注意事項」 的界定，本於專業知識判斷倘當事人挪用公司款項金額超過五千萬元且事 證明確，此時律師可得確信當事人此一行為最少構成刑法第 342 條所定之 背信罪，且因金額超過法務部之標準，故當事人可能將被以違犯重大經濟 犯罪起訴。將前述之例繼續延伸，如當事人決定委託律師處理辯護事項， 則律師以其專業提供當事人諮詢、或受其委託後，即有相關之倫理義務需 要遵守32。 29 林東茂，經濟犯罪之研究，頁 10-11（1986）。 30 施啟揚，「經濟犯與經濟刑法--簡述西德『經濟刑法』」，軍法專刊，20 卷 4 期，頁 21（1974）。 31 蘇俊雄，「經濟犯在刑法概念上的基本問題」，刑事法雜誌，18 卷 1 期，頁 26（1974）。 32 相關之倫理義務，見本章第二節以下所述。
第三項 公司為經濟犯罪主體之適格 從實證之角度，公司為經濟犯罪時，所造成之損害通常較個人所為者 大且影響層面廣，如我國之「力霸案」，該集團之資產遭掏空之金額超過新 台幣二、三百億，被告超過兩百位，即為適例33 然公司為法人，係由法律所擬制並賦予一定之權利義務，是否可以成 為經濟犯罪之主體？同時涉及公司犯罪能力之討論。 我國刑事法學界於論述犯罪成立與否多採「三階論」，是於判斷行為人 應受否刑罰制裁時，係依序判斷「構成要件該當」、「違法」、「有責」34。而 「違法」、「有責」均以自然人為評價對象，由於法人本身無意識，主觀上 無故意或過失可言，依學界多數說之意見，不承認法人係刑法適格之行為 人35。實務亦然，否認法人之犯罪能力，是以前述「力霸案」為例，檢察官 均直接起訴自然人，而非以集團中個別公司為被告36。惟我國普通刑法雖未 針對法人之犯罪予以規範，然特別刑事法規則有處罰法人之規定，如使公 司成為受罰之主體，惟慮及刑事政策所需，將應處之徒刑範圍轉嫁予負責 人，由其代替公司受罰之「代罰制」；或如法人所屬人員因執行職務犯罪， 同時追究行為人責任並科處法人罰金刑之「兩罰制」等是37。若暫置前開爭 議不論，法人確實可能因欠缺監督或未及時改正其所屬人員不法行為而受 處罰38，且鑑於我國公司涉及經濟犯罪之頻率不亞於美國，至少，法人應否 受處罰之討論仍有實益。 至於美國，起初雖於普通法（common law）架構下不承認公司之犯罪 能力，然因美國於十九世紀末、二十世紀初即逐漸邁入高度資本化社會， 公司犯罪行為層出不窮，故法院被迫面對、處理法人犯罪之問題39。而早於
一百年前，美國最高法院於New York Central & Hudson River Railroad v. United
States40案即認定：「既然公司藉由該等行為獲利，我們從法律以及公共政策 中，看不出有任何否定課予公司刑事責任之理由。」；換言之，既然公司受 33 參台灣臺北地方法院 96 年度矚重訴字第 2 號刑事判決，司法院法學資料檢索系統： http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm。 34 林山田，刑法通論（上）冊，頁 98-99（1997）。 35 林山田，同前註，頁 111。 36 參台灣臺北地方法院 96 年度矚重訴字第 2 號刑事判決，前揭註 33。 37 林志潔，「公司犯罪防制之省思與展望」，刑事政策與犯罪研究論文集（11），法務部編印，頁 140（2008）。 38 參林志潔，同前註，頁 141。 39 同前註。 40
New York Central & Hudson River Railroad v. United States (212 U.S. 481 1909).轉引自林志潔，前揭註 37， 頁 142。
益於某些不法行為，就應該負擔這些犯罪行為之成本41。影響所及，當律師 於協助或受託處理公司事務過程中，若發現公司有謀議、涉入經濟犯罪之 情形，Model Rules 即要求律師應有所作為，即律師應承擔之倫理義務。而 本文將於下節探討。 第二節 法規範體所建構之律師倫理 本文研究目的在於當事人所為之經濟犯罪中，律師需遵守之倫理規範 為何，是先討論律師倫理之意涵，接續討論傳統刑事辯護與經濟犯罪案件 中，對於律師負擔之倫理義務要求以及其強度，是否有所不同。又本文聚 焦於企業律師（包括內部律師、外部律師）、證券律師應遵守之規範，故除 非特別區別，否則為所有律師均應遵守者。 誠然，如學者所言：律師倫理之所以被強調，理論上乃為使律師功能 獲得實現，以成全其於法治國之角色功能，尤其對於保密及信賴之維護， 乃係律師有效執業之基礎。而於實際面上，律師因具有專業知識，對於委 託人而言，形成知識之落差，因而於契約義務及責任追究之處遇上，甚易 有武器不平等之情形發生。且在律師制度發展史上，欠缺獨立性保障之律 師制度，甚易形成既得利益者剝削弱勢者之幫兇，不符正義之形象42。故律 師倫理之討論有其必要。 律師為專門職業人員，具有專業知識，非法律從業者對此行業無從一 窺究竟，又訴訟行為係高度技術性，較難以日常生活經驗法則理解律師於 法庭內外之作為，而律師之「最後使用者」（end user）為公眾，故討論律師 倫理之重點，係藉由律師個人或全體執業時內在之節制，維持律師行業及 此制度妥善、有效運行，期建立律師制度之信賴感，則最終受益者仍為公 眾，因能有完整之律師體制保障其權益。 本文非討論形而上、哲學式思考之倫理，而係從我國學者解構法規範 體系之角度，實際理解律師倫理規範所指為何。是律師倫理規範之內涵可 被解釋為「規範律師執業的相關法規內容、律師執業面臨倫理難題的一般 處理模式、律師業相沿成習的形式標準，以及符合社會大眾所見所聞的執 業方式」43。故我國律師倫理之法基礎主要包括，律師法、律師倫理規範、 41 林志潔，前揭註 37，頁 142。 42 姜世明，律師倫理法，頁 4（2008）。 43 顏華歆，論律師契約義務之具體化--以律師倫理規範充實律師契約義務的可能性，台灣大學法律研究所 碩士論文，頁 92（2004）。
律師懲戒規則、公會章程、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、法律扶助法 等44。 在學者所建構法體系對律師倫理要求範疇內，最基礎者為獨立性及利 益衝突禁止之要求，前者係指律師一方面需為當事人合法地爭取權益，另 一方面社會上對於律師執業具有公益性之期待，故需獨立於當事人、國家， 憑藉自己之專業而為判斷45；後者則指當律師所接之新案將導致舊案之當事 人對於律師是否能提供誠信之服務產生疑問、或新舊案之當事人有任一方 認為無法受到律師公平之對待、或律師個人之感情、利益牽涉於當事人間、 或避免律師產生先入為主等情事之一時，禁止律師接受當事人之委託46。惟 此兩者非本文所欲討論者，本文重點在於律師所面臨之三面困境及其應用， 內容詳如後述。 然而，於進一步論述之前，須先討論律師--當事人關係之成立時點，此 涉及律師負有相關義務之始期。 有關律師與當事人間之關係，我國論者多以民事委任為探討基礎，將 律師--當事人定性為「委任」，並認參照我國民法第二編債編第十節委任之 規定47，係屬有償委任契約，亦即委任人支付一定之酬金，換取律師為其處 理一定之事務48 。此等認定方式，於定有書面情況下，辨識當事人、律師--當事人關係成立時點（如約定以締結契約之日為雙方關係生效日等）以及 代理範圍等情，可能較無爭議；然而律師之服務或勞務之給付涉及高度專 業性，若一概以委任契約成立生效以定律師--當事人關係成立之時，於某些 情狀下將無法周延地保護當事人，如律師離開法庭或離開辦公室後，路上 巧遇故舊熟識，或偶然知悉律師身分之陌生人向律師詢問法律問題，此時 雙方是否已成立委任關係？不無疑問。是論者有認，當律師係基於提供法 律專業與身分接受諮詢，且當事人信賴律師之專業者，不論與當事人間是 否有書面契約，為妥善保護當事人權益，均應認為律師與當事人間委任關 係已然成立49。 的確，前述論點對於保護無專業知識之當事人而言，固無問題；然此 44 姜世明，前揭註 42，頁 5。 45 姜世明，法律倫理學，頁 209-212（2010）。另參我國律師倫理規範第 4 條：律師應重視職務之自由與 獨立。 46 姜世明，前揭註 42，頁 94-95。另外，我國律師法第 26 條第 1 項，以及律師倫理規範第 30 條均有利 益衝突禁止之詳細規定。 47 參考民法第 528 條對於委任之規定為：稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為 處理之契約。 48 顏華歆，前揭註 43，頁 57。 49 王惠光，法律倫理學講義，頁 61-62（2007）。
種以實質上認定律師是否已執行職務之判斷，將產生加諸律師過多義務之 疑慮，因律師無法期待任何時刻均須接受諮詢；或主觀上不認為其係以律 師身分、毋寧係出於朋友之關心而提出意見。故前述判斷律師--當事人關係 成立時點之方法，仍需隨個案加以不同詮釋，以免過度保護任一方。
而詳觀我國律師法、律師倫理規範，未對律師--當事人關係成立時點有 所著墨，另參考 ABA 之 Model Rules，似亦無明確之規範，蓋 Model Rule 1.1
僅規定律師之能力50
、Model Rule 1.2 則規定律師代表當事人之範圍51。因此，
參照 Restatement(Third) of the Law Governing Lawyers §14 之規定，當有下 列情事之一時，即建立律師--當事人間之關係： (1) 一個人向律師表明其意願，希望律師為其提供法律服務；以及(a)律 師向該人表達願意接受之意思；(b)律師未能表達願意接受之意思，然律師 知悉，或合理知悉該人合理地信賴其提供法律服務； (2) 法院指定律師提供法律服務。 律師--當事人關係之討論，係在協助認定律師何時開始需負相關義務。 至於律師背負相關義務時間長短，涉及律師--當事人關係終結時點，以及結 束後律師是否仍須遵守一定義務之討論。若以我國論者多將兩者關係界定 為委任，則參酌民法第 549 條、第 550 條：當事人之任何一方得隨時終止 委任契約、委任關係因當事人一方死亡、破產、或喪失行為能力而消滅等 規定，可認律師--當事人關係可因任意終止或法定事由而消滅，是原則上此 亦為律師應盡倫理義務之終期；惟律師行業畢竟有其特殊性，於委任關係 終結後，律師仍有保護當事人權益之義務，如我國民事訴訟法第 74 條第 3 項即規定，倘係由律師終止委任者，自為終止之意思表示之日起十五日內， 仍應為防衛當事人權利所必要之行為。 然如本文前述，實際運用上，可能需依照個案採用上揭標準而分別認 定，以期平衡保護雙方。
50 MODEL RULES OF PROF'L CONDUCT R. 1.1 A lawyer shall provide competent representation to a client. Competent representation requires the legal knowledge, skill, thoroughness and preparation reasonably necessary for the representation.
51
MODEL RULES OF PROF'L CONDUCT R. 1.2(a) a lawyer shall abide by a client's decisions concerning the objectives of representation and, as required by Rule 1.4, shall consult with the client as to the means by which they are to be pursued. A lawyer may take such action on behalf of the client as is impliedly authorized to carry out the representation. A lawyer shall abide by a client's decision whether to settle a matter. In a criminal case, the lawyer shall abide by the client's decision, after consultation with the lawyer, as to a plea to be entered, whether to waive jury trial and whether the client will testify.
第三節 律師之三面困境（perjury trilemma） 有關律師應負之倫理議題，本文將從美國法學倫理教育中，存在已久 之律師三面困境原始模型開始討論，接著討論不同義務間如何抉擇，最後 則討論目前美國三面困境之應用狀況。 第一項 三面困境原始模型 三面困境此一概念，係由美國著名法學教授 Monroe H. Freedman 於 1966 年所提出，根據 Professor Freedman 之見解，認為傳統刑事辯護律師於 法庭活動中，將面臨三個最困難之問題，此即律師之三面困境，而其內容 則指52： (1) 為了使當事人得到有效的協助，律師被要求找出所有與案情相關的 因素； (2) 關於令人尷尬或可能有害的資訊，為了鼓勵當事人信任律師，律師 從專業關係中所獲得的資訊負有保密義務； (3) 律師被期待對法院誠實。 前述三點分別為律師應負之忠實義務、保密義務及真實義務，各該義 務內容，分於下項說明之。 第二項 忠實義務 「受人所託、忠人之事」，可謂律師忠實義務之最佳寫照。然忠實義務 實質上蘊含兩面向之要求，其一係：為不辜負當事人所託，律師自應具備 相當之能力以提供當事人完整之諮詢或辯護，此亦為律師成為專門職業人 員之原因。除此之外，忠實義務另一面向則為：律師必須以盡責、熱忱的 態度處理委任事務，並以當事人的利益為優先考量，在合法範圍內，考量 及追求當事人最大之利益，為當事人找出最佳之解決方式，同時也要避免
52 Monroe H. Freedman, Professional Responsibility of the Criminal Defense Lawyer: The Three Hardest
利益衝突之情況發生53。 詳言之，忠實義務立基於禁止利益衝突，當事人委託律師代為處理事 務，必然期待律師為其追求最大之利益，若律師竟與當事人利益衝突發生 衝突，顯然動搖律師與當事人間之信賴基礎54。而利益衝突可能發生在律師 代表當事人與自己為交易之情形，另一種則為律師接受利害不兩立之雙方 當事人委託之情形55。於前者的狀況下，如果交易條件係屬對當事人公平者， 當事人知悉交易重要內容並同意之，則律師可繼續代理56；後者的狀況，律 師必須證明對雙方當事人均盡忠實義務後，始可繼續代理兩造57。 我國律師法第 23 條，以及律師倫理規範第 16 條第 1 項前段58均屬忠實 義務之明文；Model Rule 1.3 亦要求律師需以合理的注意程度及敏捷的行為 來代表當事人、處理受託事務59。是就忠實義務之內涵，我國與美國之規範 並無顯著落差。 第三項 保密義務 保密義務係要求律師對於當事人告知之事項，應謹守秘密而不得任意 揭露，以利律師與當事人間充分溝通，使律師--當事人建立良好之信賴基礎、 當事人勇於說明來龍去脈，從而律師可由當事人敘述之社會事實整理成有 用之法律事實，則律師更能有效協助當事人辯護或規劃訴訟策略60。由於保 密義務同時在兼顧當事人隱私權之保障，因此，除非當事人同意，否則律 師於受託處理當事人之事務時，隨時均負有保密義務61。 保密對象不限於當事人所提供之資料，依其旨趣，律師自行推敲、研 究而得知之事實或資訊，應仍在保密之範圍內。然而，倘要求律師就當事 人所提供之資訊或自行查證之資料一概負有保密義務，未免負擔過重，蓋 53 顏華歆，前揭註 43，頁 96。 54 顏華歆，前揭註 43，頁 54。 55 同前註。 56 前揭註 53。 57 顏華歆，前揭註 43，頁 55。 58 律師法第 23 條規定：律師於接受當事人之委託、法院之指定或政府機關之囑託辦理法律事務後，應探 究案情，搜求證據。律師倫理規範第 16 條第 1 項前段則規定：律師接受事件之委託後，應忠實蒐求證據、 探究案情。 59
MODEL RULES OF PROF'L CONDUCT R. 1.3 A lawyer shall act with reasonable diligence and promptness in representing a client.
60
顏華歆，前揭註 43，頁 51。 61 顏華歆，前揭註 43，頁 52。
違反保密義務之結果可能被移送懲戒62，影響律師職業生涯之存續或名譽， 後果可謂不輕。是論者有認，可從下列三點判斷律師應否負擔保密義務：(a) 所得之資訊是否與律師接受委託處理之事務有關，若是，應保守秘密；(b) 律師--當事人關係存續中，當事人所提供或律師自行研擬所得之資訊；以及 (c)當事人是否係以秘密不公開之方式及意旨傳達該項資訊63，若是，應認為 該未公開之談話內容落入保密範圍內。 而保密之時點，除律師--當事人關係存續期間之外，論者有認不以兩者 間契約是否繼續為唯一之判斷基準，因為要求律師保密之核心在於維護當 事人權益，是保密時點亦須以當事人之資訊權益是否獲得完整保障以判定 64。 於論述保密義務時，通常會討論與保密義務看似接近之名詞，即律師 --當事人特權（attorney-client privilege）。雖論者有認律師--當事人特權與保 密義務所欲達成之目的並無不同65 ，但此二者概念上仍存有歧異。因律師--當事人特權係從美國法發展而來，屬訴訟制度上「證據排除法則」，其意指 律師與當事人於保全之證據開示程序，或訴訟程序中，得主張排除相對人 或第三人所要求揭露律師與當事人間所為之任何溝通66。起初係美國憲法增 修條文第 5 條明確揭櫫被告享有不自證己罪特權，惟該特權僅限被告本人 始得擁有而不及於其辯護律師67，從而政府，尤其司法體系，若能命無不自 證己罪特權之律師揭露當事人所提供之某些資訊，無異透過曲折之方式取 得被告自白，導致前述美國憲法增修條文第 5 條實質上成為具文68。為填補 此漏洞，多數援引美國憲法增修第 6 條，即刑事被告律師權之規定，以為 律師--當事人特權之憲法基礎69。而經由聯邦法及州法之實踐，則確立了此 一特權之適用。 如前所述，縱使律師--當事人特權此名詞外觀接近保密義務，甚且有混 用者，然兩者本質上仍屬不同，因律師--當事人特權亦屬權利之一種，可由 擁有權利之人，即當事人決定是否拋棄；惟保密義務係屬倫理規範之一， 律師無法自行決定拋棄，且一旦違反將招致懲戒之後果。故「保密義務」、 「律師--當事人特權」於討論時仍應予以分辨。 62 就此，參律師倫理規範第 49 條之規定即可得知。 63 前揭註 57。 64 前揭註 43，頁 52。 65 顏華歆，前揭註 43，頁 51。 66 同前註。 67 粟威穆，論刑事程序中律師與當事人之秘匿特權--以美國法為借鏡，台灣大學法律研究所碩士論文，頁 45（2009）。 68 同前註 69 粟威穆，前揭註 67，頁 45-46。
我國法體系上，律師保密之規定分別有：律師法第 50 條之 1、律師倫 理規範第 33 條70、刑法第 316 條、刑事訴訟法第 182 條以及民事訴訟法第 307 條第 4 款71等。至於美國則於 Model Rule 1.6 對保密義務之範圍72以及例 外73為規定，其詳細內容則於本文第三章中討論。 第四項 真實義務 真實義務，源於對律師公益性之期待與要求。原始三面困境係觀察刑 事辯護律師而得，確實，律師身為當事人之辯護人，在法庭上與檢察官互 為攻擊防禦時，自需以當事人利益之角度出發，盡力為當事人辯護並排除 檢察官起訴時對當事人之任何指摘，因傳統辯護律師之圖像係透過自己的 辯護說服法官（於美國某些案件尚有陪審團）相信對當事人有利之事實， 並進而獲得有利於當事人之判決74。然而，社會對律師仍期待其善盡公益角 色。不僅我國，於美國對抗式訴訟架構下，律師與法官、檢察官同為法庭 人員，且參與真實發現之過程75，由此延伸，可得出律師對於法院應負之真 實義務。
是 ABA 於 Model Rule 3.3(a)即有真實義務之完整規範，其重點為：禁 止刑事辯護律師於法庭為事實或法律之虛偽陳述，或對於律師先前於法庭 70 律師法第 50 條之 1：外國法事務律師無故洩漏因業務知悉或持有之他人秘密者，處一年以下有期徒刑、 拘役或科新台幣二十萬元以下罰金。律師倫理規範第 33 條：律師對於受任事件內容應嚴守秘密，非經告 知委任人並得其同意，不得洩漏。但有下列情形之一者，且在必要範圍內，得為揭露：一、避免任何人 之生命、身體或健康之危害。二、避免或減輕因委任人之犯罪意圖及計畫或已完成之犯罪行為之延續可 能造成她人財產上之重大損害。三、律師與委任人間就委任關係所生之爭議而需主張或抗辯時，或律師 因處理受任事務而成為民刑事訴訟之被告，或因而被移送懲戒時。四、依法或本規範應揭露者。 71 此二條文主要係拒絕證言權之規定。嚴格而言，應屬律師--當事人特權，然我國學者多將此二條之規定 納入律師應負之保密義務範圍內。
72 MODEL RULES OF PROF'L CONDUCT R. 1.6(a) A lawyer shall not reveal information relating to the representation of a client unless the client gives informed consent, the disclosure is impliedly authorized in order to carry out the representation or the disclosure is permitted by paragraph (b).
73
MODEL RULES OF PROF'L CONDUCT R. 1.6(b) A lawyer may reveal information relating to the representation of a client to the extent the lawyer reasonably believes necessary: (1) to prevent reasonably certain death or substantial bodily harm; (2) to prevent the client from committing a crime or fraud that is reasonably certain to result in substantial injury to the financial interests or property of another and in furtherance of which the client has used or is using the lawyer's services; (3) to prevent, mitigate or rectify substantial injury to the financial interests or property of another that is reasonably certain to result or has resulted from the client's commission of a crime or fraud in furtherance of which the client has used the lawyer's services; (4) to secure legal advice about the lawyer's compliance with these Rules; (5) to establish a claim or defense on behalf of the lawyer in a controversy between the lawyer and the client, to establish a defense to a criminal charge or civil claim against the lawyer based upon conduct in which the client was involved, or to respond to allegations in any proceeding concerning the lawyer's representation of the client; or (6) to comply with other law or a court order. 74 鍾若琪、陳鋕雄，「律師保密義務與誠實義務之衝突--美國法的觀點」，全國律師月刊，第 14 卷第 5 期， 頁 93(2010)。
75 原文為：The attorney is indeed an officer of the court, and he does participate in a search for the truth. supra note 50.
就重要事實或法律之虛偽陳述未為更正，且明確地禁止律師提供其明知為 虛偽之證據，由律師所傳喚之證人、當事人所提供之重要證據而律師明知 為虛假者亦禁止提供。倘有前述情形者，律師須採取補救措施，甚至必要 時，須向法庭揭露其當事人有偽證之狀況76。 我國向來認為律師為在野法曹77，強調律師社會角色上之公益性格，觀 諸我國相關法規範，律師法第 28 條、律師倫理規範第 7 條、第 8 條、第 11 條、第 19 條、第 20 條、第 23 條第 2 項、第 27 條以及第 31 條第 1 項等規 定，均可被評價為律師真實義務之法基礎。 第五項 困境之所在 前述三項義務被稱為困境或難題，係因人非聖賢，無法同時完滿，導 致三項義務間彼此將產生緊張關係78，自然地，人性驅使律師為取捨。惟其 中若放棄忠實義務，律師將被指責係故意的無知（intentional ignorance）79； 而若選擇犧牲保密義務，很快地，當事人將發現無法信任律師，且可能不 透露有害之資訊，結果，律師同樣被指責為故意的無知；只有限縮真實義 務，亦即，當事人的秘密需要被保護時，允許律師於法庭活動中少一些誠 實，如此才能維持傳統的律師--當事人模式於不墜80 。 由原始三面困境模型可知，保密義務最被強調、律師需嚴格遵守者， 亦可由美國 Model Rule 1.6 因應沙賓法案修正前，即規定保密義務之範圍大、 76 M
ODEL RULES OF PROF'L CONDUCT R. 3.3(a) A lawyer shall not knowingly:
(1) make a false statement of fact or law to a tribunal or fail to correct a false statement of material fact or law previously made to the tribunal by the lawyer;
(2) fail to disclose to the tribunal legal authority in the controlling jurisdiction known to the lawyer to be directly adverse to the position of the client and not disclosed by opposing counsel; or
(3) offer evidence that the lawyer knows to be false. If a lawyer, the lawyer’s client, or a witness called by the lawyer, has offered material evidence and the lawyer comes to know of its falsity, the lawyer shall take reasonable remedial measures, including, if necessary, disclosure to the tribunal. A lawyer may refuse to offer evidence, other than the testimony of a defendant in a criminal matter, that the lawyer reasonably believes is false.
77「法曹」包括裁判官（即法官）、檢察官及弁護士（即律師）三者，「在野法曹」係用來指稱律師，至於 裁判官、檢察官則合稱為「在朝法曹」。參劉得寬，「法科大學院制與法曹教育的改革--以日本法曹教育改 革為中心」，月旦法學雜誌，177 卷，頁 135（2010）。
78 Thomas D. Morgan, The Corporate Lawyer and "The Perjury Trilemma", 34 Hofstra L. Rev. 965, 965 (2006). 79 指律師為了避免違反忠實義務而遭致非議甚或懲戒，會故意、有意地對於某些不利於當事人之資訊視 而不見，比如律師於與當事人了解案情之過程中，得知當事人可能提出偽造之證據，而律師為免告知當 事人後，該證據無法使用而導致敗訴，影響當事人委任之意願，可能會故意裝做不知有此事，這種行為 即屬故意的無知。 80 supra note 78 at 966.
例外少81，可知重視之程度。 至於我國之規定，雖未如美國規範般較為完善，然律師倫理規範有關 保密義務部分與美國 Model Rule 1.6 於 2003 年修正前同樣嚴格。我國律師 倫理規範第 33 條為保密義務之明文，於 2009 年修正前，該條規定僅於當 事人未來之犯罪、當事人已完成之犯罪造成生命、身體、健康之危害始得 例外「洩漏」82；修正後雖將揭露之範圍擴大，但法文「避免……造成他人 財產上之重大損害」，是否即指當事人涉及經濟犯罪之情況，無法從修正理 由得知83。退言之，縱有適用，其程度亦需達「重大損害」，由於無客觀判 斷標準，恐徒增適用上之困擾。再者，修正後仍僅限當事人未來之犯罪始 得例外揭露，未及於當事人正進行中之犯罪，則遇此狀況，律師應否揭露？ 仍值討論，是本次修正仍有缺漏。 保密義務係傳統刑事辯護律師執業之基石，係無可否認，惟保密義務 若不斷擴張，將有害於真實之發現，與公益產生齟齬。 是論者認為，保密義務部分目的係保護當事人之隱私權，當事人認為 其告知律師之內容不構成秘密且無守密之必要時，律師自然得免除此義務84。 除了當事人明示同意外，有時當事人默示之意思表示，亦可視當時之具體 情狀認定當事人已為同意85，如律師與當事人就案情交換意見時，係在不特 定多數人得以共見共聞之場合，尤其當該他人之在場並非處理委託事務所 不可或缺之條件時，可認為當事人具有「默示同意」之外觀，而無需就該 資訊內容保守秘密86。 就此，我國律師倫理規範第 30 條第 2 項亦有得當事人同意之規定87。 而美國 Model Rule 1.788亦有同樣之規範。
81 Model Rule 1.6 於 2003 年修正前規定律師可以揭露當事人所提供之資訊僅限於：(a)當律師合理相信揭 露是必要的…為了避免當事人進行刑事犯罪，而律師相信這犯罪可能導致急迫（imminent）的死亡或身體 傷害；(b)法律或法院命令之要求揭露；(c)需要尋找有關遵循道德規範之建議；以及(d)基於律師自我辯護 之目的，或確認律師費用時。此等例外規定不包括經濟犯罪，導致律師雖察覺當事人謀議或涉及經濟犯 罪而不敢對外透漏，此係多數美國學者認為 Enron 案發生的原因之一。 82 修正前我國律師倫理規範第 33 條用語係「洩漏」，修正後始改為「揭露」。 83 中華民國律師公會全國聯合會，「律師倫理規範逐條釋義」，中華民國律師公會全國聯合會編，頁 284 （2011）。 84 顏華歆，前揭註 43，頁 53。 85 同前註。 86 前揭註 84。 87 律師倫理規範第 30 條第 2 項：前項（指律師不得受任之案件）除第五款情形外，律師於告知受影響之 委任人與前委任人並得其書面同意後，仍得受任之。
如所討論者，傳統刑事辯護體系中，要求律師善盡保密義務，當律師 面對不同義務間取捨困境時，通常選擇犧牲真實義務；然而，不論我國或 美國均認律師具有公益性，該如何調整保密與真實義務，尤其律師受當事 人委託、蒐集相關資訊後後，研判當事人極可能構成犯罪，或從中知悉當 事人就案件提供虛偽不實之資訊，或當事人將於法庭上偽證或說謊時，律 師應否予以揭穿並告知法院，或仍應堅持保密？ 有關於此，我國律師法、律師倫理規範無規定，論者認為，如何調和 真實義務與忠實義務間之衝突關係與劃分界線，雖仍待將來實證89，但仍嘗 試提出幾個判別標準90：律師無需主動積極提出證據來呈現真正的真實，尤 其沒有提出對當事人不利事證之義務，因此律師所負的是消極真實義務， 亦即，當在法庭發現真實之過程中，律師不得有製造虛假之證據或證詞、 阻礙或破壞發現真實之作為，或導致訴訟資源之浪費行為91；倘律師依其專 業，本於良知判斷後，認定當事人所述並非虛假，即可呈現於法院，除非 律師明知或可得而知，否則在法庭上，律師沒有義務充當偵探以取代檢察 官查明真相92。
相較我國規範缺憾，ABA 於 Model Rule 3.3(a)訂有律師真實義務之規 定，惟該條亦設有緩和之規定，亦即：律師於審判程序中代表當事人，且 知悉當事人企圖從事、正從事或已從事與該程序有關之犯罪或詐欺行為， 需採取合理之補救措施，必要時，甚至須向法院揭露當事人之行為93。 綜上所述，即使原始三面困境最強調保密義務，然其並非絕對，更非可 無限上綱，因應發現真實之需求，保密義務仍須退讓。在美國，於沙賓法 案通過後此讓步現象更為顯著，詳見本文第三章之討論。
(a) Except as provided in paragraph (b), a lawyer shall not represent a client if the representation involves a concurrent conflict of interest. A concurrent conflict of interest exists if:
(1) the representation of one client will be directly adverse to another client; or
(2) there is a significant risk that the representation of one or more clients will be materially limited by the lawyer's responsibilities to another client, a former client or a third person or by a personal interest of the lawyer. (b) Notwithstanding the existence of a concurrent conflict of interest under paragraph (a), a lawyer may represent a client if:
(1) the lawyer reasonably believes that the lawyer will be able to provide competent and diligent representation to each affected client;
(2) the representation is not prohibited by law;
(3) the representation does not involve the assertion of a claim by one client against another client represented by the lawyer in the same litigation or other proceeding before a tribunal; and
(4) each affected client gives informed consent, confirmed in writing. 89 王惠光，前揭註 49，頁 83-84。
90 王惠光，「我國律師倫理規範真實義務的界線」，月旦法學教室，第 106 期，頁 103-104（2011）。 91 同前註
92 前揭註 90。 93
第四節 三面困境於美國之應用 晚近，美國學者將三面困境之分析應用於企業律師94，認為企業律師與 刑事辯護律師典型上所面臨之難題要屬有別95；質言之，此三項律師應負之 義務，實際應用於傳統律師、企業律師、證券律師時，個別義務被要求應 盡之強度迥為不同。以下謹舉例說明。 傳統刑事辯護律師，易辨識面前尋求協助之自然人為其當事人，至少 於事務所與當事人締結委任契約後，律師--當事人關係即為展開；期間，經 由持續與當事人溝通聯繫，可從當事人告知之社會事實中抽絲剝繭，且本 於專業知識，合法地探求最有利當事人之辯護方向或訴訟策略；若發覺當 事人有所顧慮而保留，可告知當事人其所提供之任何資訊，將僅限與律師 內部溝通、記錄之用，不會任意揭露予他人，更不會當成證據提出於法院， 以此鼓勵當事人說明並建立並穩固彼此間之信賴關係；若判斷當事人刻意 提供不實資訊時，可向其強調如此一來訴訟無法達成預期之結果。因此， 前述三項義務區分清楚且相對容易遵守。 然而，若係企業律師，將先面臨當事人是誰的問題，因涉及負擔倫理 義務之對象。理論上，若當事人為公司，律師可能代表個別之員工、管理 階層、董事、股東或公司本身，則當事人究係誰屬？就此，我國律師倫理 規範未區分律師之領域而一體適用，是從我國法規範無法得知企業律師之 當事人為誰。而美國 ABA 所制定之 Model Rule 1.13(a)，則規定企業律師之
當事人係組織或公司本身，而非個別之構成員或股東96。往後我國修法或可 參考此定義方式。 知悉企業律師對誰負有義務後，就企業之外部律師而言，其所應負之 義務與一般律師無太大差異，惟若公司當事人委託處理之事務越多，其所 給付之報酬占事務所整體營收比重越大，則事務所經濟上越仰賴此公司當 事人，將導致外部律師擔憂影響事務所營運而不得不滿足公司當事人之要 求，最後可能造成外部律師一再違反倫理。實際上，此即本文第一章所述， Enron 公司外部律師事務所 V & E 所面臨之困境。 企業律師部分，較難也較複雜者為內部律師面對之問題。就真實義務 而言，內部律師很少參與法庭活動--縱有，亦係將案件委由外部律師事務所 辦理，至多於開庭時出席旁聽，故身為公司之內部律師，若非刻意提供不 94
See Thomas D. Morgan, supra note 78 at 966. 95
Id. 96
MODEL RULES OF PROF'L CONDUCT R. 1.13(a) A lawyer employed or retained by an organization represents the organization acting through its duly authorized constituents.
實資訊予外部律師，無庸擔心真實義務；然而，內部律師於處理公司法律 問題時，常從不同部門承辦人處得到相左之回答，甚且同一部門亦提出歧 異之回覆，如何有效釐清事情緣由已屬難事，遑論為公司提供理想之解決 方式；前述三項義務中，對內部律師而言，最困難者為保密義務及是否揭 露，當知悉公司可能或正從事如經濟犯罪之不法行為時，將陷入較難之抉 擇處境。從經濟之觀點，傳統刑事辯護律師若判斷當事人提供不實資訊而 無法信任，可選擇不接受委託，因仍可自其他案件獲取報酬，不致影響生 計。然內部律師之當事人--公司，實際上係其雇主，無法選擇不處理雇主之 案件，再者任意揭露公司視為應秘密之資訊，將導致被公司解雇之後果， 故內部律師面臨保密與否之掙扎，通常選擇向現實妥協而選擇不揭露，此 亦係美國公司所為之經濟犯罪中，企業律師，尤其是內部律師功能不彰原 因之一。 若將三面困境應用於證券律師，由於證券市場主要係維持制度的公平 性，並保障一般投資大眾，故特別強調證券律師所應負之真實義務，僅對 象由法庭轉換為 SEC。美國早於 1933 年、1934 年制定證券法（Securities Act
of 1933）、證券交易法（Securities Exchange Act of 1934），對於何等行為係
屬違反證券法，而需負擔民事責任有所規定。鑑於違反證券法規之經濟犯 罪一再發生，SEC 依據沙賓法案 section 307 授權所制定之律師專業行為標
準」（Implementation of Standards of Professional Conduct for Attorneys97，以
下均稱 Rule 205），除明確規範證券律師應為之行為外，亦限縮證券律師保 密義務之範圍。 由上所述，可知將原始三面困境模型擴大應用於不同領域之律師後， 三個義務間相互拉扯，亦影響律師倫理義務實踐之抉擇。 第五節 本章小結 雖實務、學說對經濟犯罪定義似有歧異，然因經濟犯罪特性使然，不 論如何定義，均有不足。惟若將實務及學界之看法綜合判斷，可使律師知 悉何種犯罪屬之而決定將負起倫理義務之始點。 除法體系規範律師之作為外，就律師倫理而言，由美國 Professor Freedman 提出之原始三面困境模型所述之忠實、保密、真實三義務，最重 要者係保密，然而保密義務本身及對外均有界線，若當事人同意放棄隱私， 律師就該部分資訊無庸守密；而基於法庭發現真實之必要，需揭露資訊以 97
制止或避免當事人於法庭出現不誠實之行為。是縱原始三面困境模型最強 調保密義務，亦非得無限上綱。於美國之實踐，保密義務退讓之情形，在 沙賓法案通過後益趨明顯，將於本文第三章、第四章中討論之。 鑑於企業律師不同於傳統刑事辯護律師之工作內容，近年美國學者將 三面困境之討論應用於企業律師範疇，然企業內、外部律師，或證券律師， 所負擔之倫理義務強度分別不同。 雖我國未對律師領域為區分，且律師倫理規範不足、對於企業律師面 對當事人涉及經濟犯罪之倫理議題亦幾無討論，然我國公司從事經濟犯罪 之情狀非為少數。由於美國對前述問題討論較為成熟，或可參照美國 Model Rules，以提供我國將來面臨相關狀況之參考。
第三章 企業律師於當事人經濟犯罪中面臨之倫理困境 企業律師面臨公司涉及經濟犯罪時，其責任、義務與一般刑事訴訟律 師是否不同？目前我國少有討論，部分實務判決則關注律師協助時應負之 刑責；亦即，我國若有討論律師於當事人涉犯經濟犯罪中之角色者，著重 討論律師應負之刑事、民事責任，未討論倫理問題，甚或當事人經濟犯罪 發生前、中、後之功能及角色，或律師是否可事先預防經濟犯罪之議題。 然而，不同於司法、行政等機關，企業律師對公司商業經營、運作情 況較為了解，特別是公司內部律師，觀察美國近百年之發展歷史98時，發覺 其甚至參與公司決策過程，理論上若能妥善發揮其角色，應可有效制止企 業醜聞之發生；然事實上，不論企業內部或外部律師，均有角色定義不清、 功能失調之問題，以致美國幾十年來發生許多企業弊案。 如前所述，由於我國幾無討論企業律師應負之倫理義務，因此，本章 乃以美國於 Enron 案發生後通過之沙賓法案為區分時點，探究企業律師前 後不同之地位、義務及責任。 第一節 美國企業律師責任及義務之演變 第一項 沙賓法案前企業律師之工作生態 美國於十九世紀末、二十世紀初期即進入高度商業化發展之社會，跨 國、大型公司盛行，除刑事辯護律師外，專門為大型企業服務之律師因應 而生。惟當時企業律師不明瞭對自身之角色，導致日後許多企業醜聞、或 爆發重大經濟犯罪時，企業律師功能不彰即成為歸責原因之一。 長久以來，許多為大型公開公司工作之外部律師，認定自己係公司內 部資深經理人的辯護者（advocates）99，因其有權決定任用、解雇及給予律 師報酬。再者，資深經理人通常雇用最優好的（champion）律師而非雇用 監護人（chaperone）以監督公司，故律師事務所為積極地爭取客戶，將其
98 Pam Jenoff, Going Native: Incentive, Identity, and the Inherent Ethical Problem of In-House Counsel, 114 W. Va. L. Rev. 725, 727 (2012).
99 Peter C. Kostant, From Lapdog to Watchdog: Sarbanes-Oxley Section 307 and a New Role for Corporate
願意順從管理者需求變成事務所有用的賣點100。理論上，當事務所與管理者 合作愉快且順利，兩者間應可維持長期及穩定之關係，實然面亦復如此。 是若外部律師事務所對公司所建議的交易說不，則公司資深經理人認為事 務所不願滿足公司所需，將導致資深經理人中止與律師事務之關係101，又若 一向來雙方已有長穩之合作，則該企業客戶給付予之報酬，往往占律師事 務所營收之大半比例，一旦失去此客戶，將改變事務所營利結構，囿於現 實，少有事務所合夥人願冒風險而拒絕企業客戶之要求。如此不斷循環， 造成企業外部律師的角色、定位越來越偏離原本應為獨立建議者之構想102， 同時，不斷惡化企業外部律師之工作氛圍。因此種工作環境使然，企業外 部律師將自己與公司資深經理人之利益相結合，並視其為「真正」的當事 人，即不令人意外103。 而企業內部律師本應可獨立成為公司法律遵循之建議來源，因其對公 司業務熟稔，知悉如何評估法律建議及聘用律師事務所，以提供其同儕， 亦即公司資深經理人所需104。然而，事實上，公司內部律師之角色係模糊且 充滿緊張的，蓋內部律師於公司工作一段期間後，可能產生「在地化」之 現象，此係指充分認同公司文化，並認自己係公司一員而非獨立之顧問105 ， 當內部律師對公司產生認同感，將導致無從明確辨認當事人究係何人，亦 無法辨識公司不法行為或甚者不認該行為係屬不法106。且內部律師與公司資 深經理人通常具有上下服從關係107，此些狀況交互作用，致使公司內部律師 與外部律師命運殊途同歸--服務資深經理人108。 是美國學者即認，有效改善企業律師的工作環境方法之一，應由 ABA 修改 Model Rules，使成為企業律師面臨倫理抉擇時遵循之依據；然而，ABA 並未積極反應，針對美國學者對於企業律師為管理階層服務或類此批評， 反提出辯解：傳統律師角色係成為當事人之辯護者，故企業律師之行為， 就身為獨立的辯護者、以及成為對抗可能地專制狀態的自由堡壘而言是必 須的109。再者，ABA 亦針對部分美國學者倡導企業律師應成為公司守門員 之聲音，提出反駁之說法：企業律師的功能非為監控者（monitor）或守門 員，不具察看有權勢之公司成員是否違反法律之責任；相反地，企業律師
100 See Peter C. Kostant, supra note at 538. 101
Id.
102 supra note 100.
103 See Peter C. Kostant, supra note 99 at 538. 104 Id.
105 See Pam Jenoff, supra note 98 at 726. 106
Id.
107 See Pam Jenoff, supra note 98 at 744. 108 See Peter C. Kostant, supra note 99 at 538.
109 Peter C. Kostant, Sarbanes-Oxley and Changing the Norms of Corporate Lawyering, 2004 Mich. St. L. Rev. 541, 546 (2004).
須依從資深經理人之需求110。無怪乎，美國學者多認此時期 Model Rules 相 關之規定，不僅太模糊，甚至變相鼓勵企業律師認知自己係公司資深經理 人之僕人111。 然美國社會間，尤其非從事法律者，多認既社會容忍、允許律師為寡 佔行業，則其應扮演不同的社會角色。是於延宕多年後，ABA 終在 1983 年修正 Model Rules；惟本次修正並非如美國學者所期待要求企業律師對於 公司不正或不法行為需有所作為，亦未要求企業律師矯正當事人詐欺行為 及後果，反規定更廣更嚴謹之保密義務，禁止企業律師任意透漏公司多數
重要資訊112。換言之，ABA 似屈服輿論而修正 Model Rules，但此修正卻使
企業律師面對公司涉犯詐欺等經濟犯罪或其他不正行為時，礙於 Model Rules 範圍更廣的保密義務規定，無從對外透漏公司的舉動，否則企業律師 動輒違反保密義務。此等修正，自無助解決前述企業律師扭曲的工作生態， 反倒雪上加霜。 因 Model Rules 1983 年之修正，對於律師是否違反保密，美國法院之 見解即有不同。此之前，法院偶而明確地表達：律師不能躲在其聲稱自己 無知或被動的外衣下協助公司詐欺或進行不法行為113。聯邦第二巡迴上訴法 院亦曾認，當律師知悉與證券有關之聲明為虛假時，律師無特權去協助該 聲明之流通114。且當律師對公司顯然易見之問題視若無睹，或陳述其未擁有 的知識時，律師不可引用無知之抗辯115。甚者，最高法院認定。若公司諮詢 律師後，卻將律師之建議用於不法或詐欺行為中，並導致律師--當事人特權 以及保密被濫用時，無法從法律得到任何幫助，律師必須揭發真相116。 惟修正後，法院之見解轉變開始認定若當事人為重要之錯誤陳述，律 師保持沉默者，無需負責；有些法院則認，企業律師於交易過程代表當事 人，而當事人涉犯詐欺，律師必須保守秘密而不能談論其當事人117。 影響所及，許多法院認為律師無需負擔次要責任（secondary liability）， 且通常不論律師是否應退出為其當事人之代表，法院之理由如：當律師持 續協助當事人的詐欺行為，律師欠缺故意（scienter），因為他們並無高度故
意的意圖（high conscious intent）或故意且明確的動機去協助詐欺；或認為
110 Id.
111 See Peter C. Kostant, supra note 109 at 546. 112 See Peter C. Kostant, supra note 109 at 547. 113
Id.
114 Securities and Exchange Commission v. Frank, 388 F.2d 486(2d Cir. 1968). 115 United States v. Benjamin, 328 F.2d 854(2d Cir. 1964).
116 Clark v. United States,289 U.S. 1(1933). 117
律師僅提供法律意見予當事人，並未提供實質的協助（substantial assistance） 以助長詐欺118。最高法院甚至認定，對於律師幫助或教唆證券詐欺，並無訴 因（cause of action）可言119。 是沙賓法案之前，由於 ABA 刻意限縮企業律師之角色、某程度甚且鼓 勵企業律師忠於資深經理人而非公司本身之需求；法院因 ABA 擴大保密義 務及範圍，多認定律師不構成幫助、教唆，或對企業之詐欺行為無責任， 導致企業律師的角色、功能無法彰顯之情況持續，律師亦樂意將自己視為 公司資深經理人的僕人。然，2001 年 Enron 案爆發後，此情形產生 180 度 之改變。 第二項 沙賓法案對企業律師之衝擊 第一款 沙賓法案 section 307 對之規範 在 Enron 案之前，美國社會經歷許多企業涉及經濟犯罪等醜聞，民眾 厭倦聽到類此事件一再發生；美國國會亦從 Enron 及其他大公司可恥的、 失敗的公司治理中覺醒，通過了沙賓法案。美國學者多半認為，Enron 公司 失敗的原因雖然錯綜複雜，惟其中可歸咎於該公司會計師事務所 Arthur Anderson 及外部法律事務所 V & E 未能發揮其功能，反與 Enron 公司同流 合污所致。因此而激起的公眾憤怒，迫使、或至少允許國會通過沙賓法案。 法案中，有部分係建立律師代表公開公司時之新管理結構，且首次授權聯 邦可針對為公開公司工作的律師，制定聯邦層級的法規120。 對企業律師工作及執業環境而言，無疑係轉捩點，如本文前述，美國 企業律師於沙賓法案通過前，通常將自己定位為公司資深經理人的僕人、 或取悅有權決定聘用或解僱他們的資深經理人，心理上則認同與其共事之 經理及團隊，此種認知的不一致性，往往導致企業律師無法辨認不法行為。 沙賓法案改變了此一慣例，section 307 授權 SEC 於律師代表公開發行公司， 並於 SEC 前執行職務時，得發展律師專業責任的規則，包括121 ： (1) 要求律師對公司或職員或任何代理人重大違反證券法規、或違反受 託義務或其他類似違法之證據，呈報予公司的法務長或執行長（或相同職 位者）；以及
118 See Peter C. Kostant, supra note 109 at 549.
119 Cent. Bank of Denver N.A. v. First Interstate Bank of Denver, N.A., 511 U.S. 164(1994). 120 See Peter C. Kostant, supra note 109 at 541-43.
121
