細說德國二○○一年新民法消費契約條款

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細說德國二○○一年新民法消費

契約條款

* 黃立* * 要目壹、概說一、企業使用定型化契約條款的原因與問題二、法律或行政手段的保護貳、規範定型化契約條款之目的與適用範圍一、定型化契約條款的法定定義二、93/13號在消費契約中濫用契約條款之歐體準則三、顧客受保護的需要四、定型化契約條款適用範圍的界定五、定型化契約條款與告示六、「事先擬就」要件七、單方提出定型化契約條款參、個別磋商條款肆、內容的管制一、對定型化契約條款的解釋二、內容管制的容許性三、無評價機會之條款禁令四、有評價機會之條款禁令 承諾及給付期限 延展期限 解約保留 變更之保留 擬制之意思表示 送達之擬制 契約之清理 * 國科會補助編號94-2414-H-004-052-。 ** 政治大學法律系教授；奧地利維也納大學法學博士。投稿日期：九十五年十一月三日；接受刊登日期：九十六年五月二十八日責任校對：王美慧 −97−

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無法提供給付五、未引據條款或條款無效之法律效果伍、結論 −98−

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摘要

德國定型化契約條款法Gesetz zur Regelung des Rechts der All-gemeinen Geschäftsbedingungen，在依據歐體部長理事會一九九三年93/13/EWG關於消費契約之濫用條款準則之規定，於一九九六年及一九九八年兩度修正後，於二○○二年七月十五日經由債法現代化法廢止，其實體內容與其他消費者保護規範回歸德國民法第三○ 五條至第三一○條。其回歸也受到一些批判，不過整體而言，至少減少了特別法的數目，應該是正面評價多於負面，此次修正也同時調整了原本定型化契約條款法與新民法條文的衝突之處。企業經營者應該向消費者說明商品或服務之使用方法、提供消費者充分與正確之資訊、充實消費資訊提供消費者運用。不論是德國民法或我國消保法的規定，均要求在締約前，對於訂約重要關係之事項，有資訊提供義務，讓消費者能做出正確的消費決定。德國民法對於資訊義務並無統一規定，而係散見於個別的條文、債編施行法及二○○二年德國民法資訊與證明義務細則中。關鍵詞：定型化契約條款、誠信原則、評價機會、概括條款、個別磋商條款 −99−

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壹、概說

德國定型化契約條款法（Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen），在依據歐體部長理事會一九九三年93/13/EWG關於消費契約之濫用條款準則之規定1，於一九九六年2及一九九八年3兩度修正後，於二○○二年七月十五日經由債法現代化法廢止，其實體內容與其他消費者保護規範回歸德國民法第三○五條至第三一○條。其回歸也受到一些批判，不過整體而言，至少減少了特別法的數目，應該是正面評價多於負面，此次修正也同時調整了原本定型化契約條款法與新民法條文的衝突之處。一、企業使用定型化契約條款的原因與問題企業經常訂立許多契約，這些契約的內容又非常相近，基於以下理由採用定型化契約條款（Allgemeinen Geschäftsbedingungen, AGB）： 使營業過程及會計作業簡化，與所有顧客的營業，均以相同的方式處理。 1

Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, http://www.rechtsrat.ws/vlink/gesetze/eg-93-13.htm. 上網日期：2006年4月4日。

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AGB-Änderungsgesetz vom 19.7.1996, BGBl. I, S. 1013.

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Art.2 Nr. 2 des Handelsrechtreformgesetzes vom 22.6.1998, BGBl. I, S. 1474: Artikel 2: „Änderung des AGB-Gesetzes; Das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3317), zuletzt geändert durch ..., wird wie folgt geändert: 1. § 24 Satz 1 Nr. 1 wird wie folgt gefaßt: “2. In § 24 a werden die Wörter „einer Person, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer)“ durch die Wörter „einem Unternehmer“ ersetzt. http://www.kanzlei.de/hgbrg.htm, 上網日期：2006 年4月4日。

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選擇性的適用或排除民法中的規定。 免除或限制因營業行為所生的責任，如透過免責條款，將買賣或承攬契約的瑕疵擔保責任排除，或附以最高金額的限制。 其他對其重要的條款的約定，如所有權保留、法院的管轄、付款或交貨條件及期限等。企業使用定型化契約條款主要也用於將風險轉嫁給顧客，雖然這原本不是合理化的必要結果。定型化契約條款原本也可以將風險在雙方當事人間作適當的分配，但在實務上卻很少見到。只要定型化契約條款背離了任意法的規定，幾乎必然的對顧客不利。在沒有任意法規定之處，以定型化契約條款所為之風險分配，總是只考量企業經營者的利益。相反的，立法者則在常在雙方利益間為理性的考量4。對於不平衡的風險分配，若是基於當事人間自由決定為基礎的約定，顧客忽視了其自身行為的後果，而需自行承擔，此種情況尚無可厚非。這原本就是契約自由的意義。問題在於實務上，將定型化契約條款納入契約，並非以顧客的自願與自我負責的決定為基礎，而是顧客屈從unterwirft於企業經營者的定型化契約條款之下。因此顧客通常必須無條件的接受企業經營者提出的定型化契約條款。因此法律的管制主要在於協助無經驗者與弱者對抗企業經營者。但是並不能就認定，相關條款之適用以顧客提出其在經濟上或其他方面較弱勢或條款使用者強勢之證明為前提，因為在競爭甚為激烈之特定行業，其經濟上或其他方面之優勢地位並無意義5。 4

Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., 2003, Vorbemerkung zu § 305, Rn 1. http://rsw.beck.de/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_ Band2a%2FMono%2Fcont%2FMuekoBGB%2EMono%2EBand2a%2EM70%2ET5

%2Ehtm. 上網日期：2006年4月5日。

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Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., 2003, Vorbemerkung zu § 305, Rn. 4.

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真正的理由在於，顧客對於企業經營者的定型化契約條款無法磋商，只能照單全收，主要是由於市場機能的部分喪失partielles Marktversagen，更正確的說，是在約款使用者與顧客間資訊的不對等。就顧客而言，將錢與時間花在談判修正定型化契約條款，或者找尋其他定型化契約條款在此點或他點較為合理的供應者，可能並無意義。要比較不同的契約條款，提出相對建議，進行談判，所耗費之心力與成本，對顧客未必划得來。縱然顧客有可能以此種方式將風險轉換給企業經營者，但其費用遠高於顧客可以達成的利益。一位顧客要買一台吸塵器，假設其瑕疵比例為1%，瑕疵產品送回修理之費用，由顧客自行負擔改為由企業經營者負擔，若此一費用不過數歐元而已，這位顧客努力交涉是否值得，不無疑義。從製造人或者出賣人觀點觀察，在其多年來所出售之眾多吸塵器中，總有一些是有瑕疵的，若以定型化契約條款將此一運送風險轉嫁總是值得。因此凡是以定型化契約條款為契約內容者，契約自由就無法發生功能，市場功能也因此喪失，其原因不在於企業經營者在經濟上或其他方面之優勢地位，而是顧客在從事契約談判所生不成比例的交易成本。因此內容的管制成為必要6。這也說明了為何競爭不能使定型化契約條款合理化。二、法律或行政手段的保護立法者試圖修正市場失靈問題的典型方式，乃對特定契約類型制定強制規定，以保護蒙受不利的契約當事人。此種規範見之於住宅租賃與旅遊等法及商法（如對於商業代理法之規定）。在二○○ 二債法現代化法施行前主要存在於特別法中，如過去的消費者信用法、家門推銷法、保險契約法、許多關於受僱人保護之規定、公寓 6

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仲介法das Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung、遠距教學法Fernunterrichtsschutzgesetz等。值得注意的是，這些強制規定，不僅在以定型化契約條款為不同規範的情形下有所適用，對於當事人間的個別磋商條款也可適用7。對於不妥適的定型化契約條款也可以經由立法方式，授權行政機關就特定行業自行制定定型化契約條款或者在審查後許可一定內容或認定有拘束力8。此種行政保護方式與我國消保法第十七條規定類似，不過德國法在此部分仍嫌保守，目前仍侷限於少數領域（如德國二○○二年工程定作採購與契約規範Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistungen; VOB/B 2002）。

貳、規範定型化契約條款之目的與適用範圍

一、定型化契約條款的法定定義對於定型化契約條款的法定定義，見之於德國民法修正條文第三○五條第一項規定：「定型化契約條款指為了多數契約事先擬就之契約條款，於締約時對契約相對人提出者，不論此種條款在外觀上構成契約之特別成分，或者納入契約自身，也不論其範圍，以何種書面方式做成，或者契約之形式為何。如契約條款係契約當事人以個別磋商方式逐條協商者，不構成定型化契約條款。」本條項也同時規範了本條的物之使用範圍，不過仍有待於第三一○條及民法施行法第二十九條a（Art. 29a EGBGB）之補充。此一定義極為寬廣，目 7 原先在定型化契約條款法AGBG規範時期，特定的約定只有於構成定型化契約條款時，才能被宣告無效，對於個別磋商條款則無此效果。在我國與德國舊法時期類似，對於個別磋商條款原則上只能以誠信原則約束。 8

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的在於盡可能的可以適用於所有情況，只要顧客的法律地位，經由定型化契約條款受到影響，不論其方式或範圍，均可適用。包括各種定型化契約條款，及所有事先擬就之契約條款，不論是否曾經機關的核可，或經由相關利益團體提出、不論其是否清晰或可能誤導，也不論其內容的多少，以印刷或手寫的格式。依據德國民法修正條文第三○五條第一項規定，適用本項規定必須符合以下五個要件：必須是契約條款；為了多數契約；事先擬就；對契約相對人提出；契約條款不是以個別磋商方式逐條協商者9。二、93/13號在消費契約中濫用契約條款之歐體準則 93/13號對消費契約中濫用契約條款之歐體準則（以下簡稱 93/13號準則），對於適用範圍有不同於德國法的規範。就人之適用範圍而言，其準則僅適用於消費者與企業經營者間之契約，對於企業與企業間的契約並不適用；對於消費者間使用第三人提供之契約亦同10。就物之適用範圍，規定於93/13號準則第三條：「非個別磋商之契約條款，如違反誠信原則，而不利於消費者，導致契約當事人間契約權利與義務之顯著與不當失衡，視為濫用之條款。契約條款如於事先擬就，消費者，特別在事先擬就的定型化契約架構下，無法對內容有商討之空間者，視為非個別磋商之契約條款。契約條款之特定成分，或個別條款係個別磋商之事實，若依總體評估仍係事先擬就的定型化契約者，不排除契約其他部分適用本條之規定。若企業經 9

Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., 2003, Rn. 1 zu § 305.

10 歐體93/13號準則第3條第2項：「契約條款如於事先擬就，消費者，特別在事先擬就的定型化契約架構下，無法對內容有商討之空間者，視為非個別磋商之契約條款。」在要件上僅要求「事先擬就」及消費者「無法對內容有商討之空間」，對於契約條款的內容並不要求。 −104−

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營者主張任一契約條款係屬個別磋商之結果，應由其負舉證之責任。 附件例示了作為得被宣示為濫用之契約條款範例。」11此一規定， 不以供訂定同類契約之用為前提；不以於締約時對他方提出為必要；契約條款之特定成分，或個別條款係個別磋商之事實，若依總體評估仍係事先擬就的定型化契約者，不排除契約其他部分適用本條之規定12；此一立法技術甚為進步。準則也規範了另一適用領域，將由雙方當事人共同草擬或第三人提供的契約條款的情形，也納入了規範13。在德國民法第三○五條第一項雖然僅將定型化契約條款法第一條照錄，在定型化契約條款法第二十四a條第一款及第二款，也就是新法第三一○條第三項第一款及第二款規定：「本節之規定，就企業經營者與消費者間之契約（消費者契約）依據以下之尺度適用之：定型化契約視為由企業經營者所提出，但條款係由消費者納入契約者，不在此限；對於事先擬就之定型化約款法，縱然其僅供一次之使用所定，而消費者由於其事先擬就性，對於其內容並無任何影響力者，本法第三○五條 c及第三○六條、第三○七條至第三○九條及民法施行法第二十九條a 之規定亦適用之。」因此第三○五條應與第三一○條第三項合併解讀。 11 我國消保法第2條第7款認為，定型化契約條款係指企業經營者為與不特定多數消費者「訂立同類契約之用」，與本條相較，明顯的畫地自限。參見黃立，消保法的定型化契約條款，月旦法學教室，15期，2004年1月。 12

Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., 2003, Rn. 2 zu § 3 05.

13 不動產經紀業管理條例修正草案第24條第5項規定：「第一項買賣或租賃契約書，由經紀業提供者，應由雙方當事人攜回審閱至少五天。但採中央主管機關公告之定型化契約範本者，得由雙方當事人攜回審閱至少二天。」之立法精神相同。但歐體的規定比較合理。 −105−

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三、顧客受保護的需要定型化契約條款法原本並非純粹為消費者保護而制定。在一九九六年以前，只不過對不同的消費關係給予間接保障，只在當時的定型化契約條款法第二十四條（現行德國民法第三一○條）規定，如定型化契約條款的使用者是企業經營者（一九九八年起，之前使用商人一詞）者，不適用特定之條文。此外，定型化契約條款法第九條（現行德國民法第三○七條）之概括條款，自始容許斟酌參與契約往來事務者的有待保護性。德國法在實施歐體準則後，才將消費者保護變成明確而主要的原則explizites und tragendes Prinzip。在此一範圍之外，是否適用這些條文，要視個案中雙方當事人在經濟上或知識上有無明顯差距14。四、定型化契約條款適用範圍的界定第三○五條只涉及契約條款，若給付關係之內容直接由法規確定者，並無本條之適用。特別在民生供應領域，相關規範常常有利於公營事業或者企業經營者。因此公營事業常被請求，將其使用規範、界限、條件及章程等，比照定型化契約條款法的標準，作類似的修改。不過在定型化契約條款法施行後頒佈的電力供應定型化約款15及瓦斯供應規章中，對於免責條款在個案中的適用，當成例外規定嚴格加以限制，並於有疑義時作對供應商不利之解讀。準則第一條第二項規定：「契約條款以強制法規或雙方當事人所在之會員國或共同體內之國際條約之規定或原則為基礎者，不適用本準則之規定。」但依據立法理由十四規定，會員國仍須避免在 14 Palandt/Heinrichs, Überbl. v § 305 Rn. 9. 15

Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (BGBl. 1979 I S. 684).

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法規中有濫用之條款，雖然準則也適用於公營事業的營利行為。定型化契約的規範以對契約內容的規範為限，主要是債法上的契約，用以建立或變動債之關係者，不論契約之種類；不過相關規定並不適用於繼承、親屬及公司法或者團體協約、經營與勞務約定 Tarifverträge, Betriebs-und Dienstvereinbarungen等。至於債法上的處分契約如轉讓（第三九八條）、免除（第三九七條）及債務承擔（第四一四條）及物權與訴訟及強制執行法上的契約，均受第三○ 五條以下之拘束16。契約條款雖然在概念上僅及於雙務之法律行為，但就個別之條款禁令（§ 308 Nr. 5, § 309 Nr. 12b）法規之保護目的觀察，使用事先擬就之定型化契約條款的單獨行為及顧客其他有法律上意義的表示，只要此種單方意思表示與相對人之契約關係有一定關聯，也有第三○五條以下之適用，但不以其為契約之表示成分為必要17。五、定型化契約條款與告示我國消保法第十三條第一項規定：「定型化契約條款未經記載於定型化契約中者，企業經營者應向消費者明示其內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意受其拘束者，該條款即為契約之內容。」須經消費者同意受其約束，該條款才能成為契約之內容。此一規定之文字顯然並不合理，因為在此情形，企業經營者必須能證明其所張貼之布告，不但已為相對人所閱讀、瞭解，更「同意受其約束」（企業經營者就相對人同意受約束有舉證責任），否則就無法成為契約之部分，如此一來反不如明 16 BGHZ 101, 271, 273, http://www.kanzlei-prof-schweizer.de/fzr/urteile/?id=11856. 上網日期：2006年4月20日。 17 Palandt/Heinrichs, Kommentar zu BGB, Rn. 6 zu § 305. −107−

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示其內容省事。反觀德國舊一般契約條款法第二條第一項第二款規定只要求：「使他方有機會，以可期待之方式得知其內容。」也就是要證明此一客觀上以可期待之方式得知其內容之機會，則不太困難，其規範之實用性遠勝我國法。當然此一規定方式，係對於民法有關要約承諾原則之修正，從法律性質來看，似乎擬制了相對人對一般條款的承諾接受，理論上也有問題18。因此，德國民法第三○ 五條第二項規定修正為：「定型化契約條款僅於約款使用者於締約時有下列行為者，始為契約之成分：對契約相對人明示定型化契約條款或由於締約之方式，只有在不合比例之困難下始有可能明白指示定型化契約條款，經由在締約地清晰可見之告示指示並且使契約相對人取得機會已可得期待之方式，並斟酌約款使用人有對契約相對人可辨識之身心障礙亦加以考量下，可以得知其內容，而契約相對人對於效力表示同意者。」19又加入了相對人同意的條件，不過並非對於契約條款的同意，而是對於「效力表示同意」，部分排除了理論上的疑點，加上德國民法修正條文第三○五條a規定：「如相對人對於契約之效力表示同意，縱然未遵守第三○五條第二項第一款及第二款，仍得為契約之內容：由主管交通機關核准或依據國際條約發布之鐵路費率及施行規定，及依據旅客運送法之標準所核定之 18 見黃立，民法債編總論，頁99以下之說明，2006年11月修正3版。 19

德國民法第305條第2項原文為：„(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss 1. die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und 2. der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumut-barer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu neh-men, und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.“

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電車、公共汽車及固定路線車輛運送條件；在通訊與郵政管理局公報公佈及在使用者之營業場所所預備之定型化約款，運送契約於營業場所外，經由對信箱遞送郵件而締結者，在通訊、資訊及其他服務，間接使用遠距通訊方式，而通訊服務係單次提出者，極為困難使他方在締約前取得該定型化約款者。」大幅的紓解了此一困境20。定型化契約條款要成為契約的內容，原本就應該以雙方的合意為前提。問題在於此種創制的特性，區隔了契約條款與單純情況或行為資訊的提供。在實務上其界線並不明確。在超市門口掛了一幅告示牌，其內文為：「親愛的顧客，我們禮貌的提醒您，在進入超市前將您的手提袋交給服務台保管，否則我們要請您在付款櫃檯前，將您的手提袋交給我們檢查。」德國聯邦法院BGHZ 124, 39判決認為，此一告示既不構成契約經營者有法律拘束力的居所權，也不構成定型化契約條款21。不過在另外一件團體訴訟中，德國聯邦法院BGH NJW 1996, 2574要旨為：「在超商入口處所裝設之告示：『服務台與手提袋保管；親愛的顧客，我們禮貌的提醒您，在進入超市前將您的手提袋交給服務台保管，否則我們可能要請您在付款櫃檯前，將您的手提袋交給我們檢查。』構成定型化契約條款。前述條款，如果與只允許對有具體偷竊嫌疑者檢查的法規的基礎理念背離，對於顧客就顯失公平。」也就是認同企業經營者以此方式，確保其對手提袋的檢查權，因而有條件的確定了契約前的法律關係22。依據此一觀點， 20 黃立，同註14。 21

此段文字的原文為：„… stellt weder eine rechtsverbindliche Ausgestaltung des Hausrechts des Geschäfts-inhabers noch eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar.“ http://www.jura.uni-duesseldorf.de/lehre/isle/sr/urteile/12439.htm. 上網日期： 2006年4月20日。

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http://de.search.yahoo.com/search?p=BGH+NJW+1996%2C+2574&prssweb

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在一家具商的廣告看牌上，排除瑕疵擔保的告示，也是一種契約條款。在直接銀行Direktbank的告示上說明，要求顧客捨棄所有型態的諮商，以換取較有利的條件，是一種排除可能之契約資訊權的條款。柯隆地方法院對於此種條款，認為違反了定型化契約條款法第九條規定，因為此條款之目的在於免除責任；此外，此條款也違反德國證券交易法Gesetz über den Wertpapierhandel （ Wertpapier-handelsgesetz-WpHG）第三十一條第二項應提供資訊的強行規定。六、「事先擬就」要件定型化契約條款均應認為是事先擬就的契約條款。所謂事先擬就指其完成早於契約締結時，以便於未來可納入契約之中，例如納入契約格式中或者在營業場所懸掛。縱然並未以書面先行寫下，而是存在約款使用者的腦海中im Kopf或者存放於電腦中供未來使用，也屬於事先擬就。如果定型化契約條款使用者的代理人，熟記特定之定型化契約條款後，被授權將來訂立契約時，將此種定型化契約條款默寫出來納入契約或者讓顧客口頭承諾。在此種情形，與面對書面事先擬就的定型化契約條款顧客相較，同樣的值得保護，因此事先擬就之要件，並不以書面為必要23。德國聯邦法院BGH NJW 1988, 410一案，原告為消費者保護團體。被告經營家具生意有許多分店。在締結家具或其他陳設之買賣契約時，被告從一九九五年至一九九七年使用相同的表格，表格上標明「訂單證實書及收據」（Auftragsbestätigung und Rechnung。）大約所有契約的15%，被告的員工均在契約上以書寫方式記載： =Suche&ei=UTF-8&meta=vl%3D&ybs=0&fl=1&vl=&pstart=1&fr=fp-tab-web-t-

1&b=111. das Urteil des BGH vom 3.7.96.

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「除定金外，餘款在交貨前清償。」原告在一九九七年催告被告就非商人間買賣，停止使用此一條款，並請求支付催告費用。德國聯邦法院認為：「定型化契約條款法第二十四條a物之適用範圍，適用於許多契約事先擬就之契約條款，縱然此種條款係以手寫在空白處者24。與消費者之商品買賣，於定型化契約條款中事先擬就的契約條款：『尾款在交付前繳清』不能抗拒定型化契約條款法的內容審查25。」此依事先擬就要件並不要求約款使用者自行草擬此種定型化契約條款。如果這些條款係由產業公會為其會員草擬，仍是事先擬就。如果在定型化契約條款之外，以所謂的非獨立的補充（unselbstständige Ergänzung）的情形，並不影響定型化契約條款之性質。例如在擔保約定書中，只有個別債務人之姓名或在概括承受格式中的最低金額等之填入26。問題在於，若一條款的生效與否正好發生在定型化契約條款的空白處，以個別方式對顧客為極端不利的填充。如可能是對一長期債之關係的契約效期在空格處，在締約時以極長的效期拘束顧客。在此種情況這種補充有獨立的意涵，而有待於別的審查，對於此一補充有無第三○五條第一項情事之存在。如果在契約協商過程中，銷售人員透過表格或其他約款，就補 24

該段文字原文為：„Im sachlichen Anwendungsbereich des § 24a AGBG gelten für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen auch im Ver-bandsverfahren (§§ 13ff. AGBG) als vom Unternehmer gestellt (§ 24a Nr. 1 Halbs. 1 AGBG), und zwar auch dann, wenn sie handschriftlich in eine Leerstelle eingefügt sind.“

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http://www.kanzlei-prof-schweizer.de/fzr/urteile/?id=990. 上網日期： 2006 年 4月 24日。

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充的可能性作過說明，這種獨立的補充也可能是事先擬就。若是顧客不受此種事先擬就的決定建議影響，對格式條款的空白部分，依據其自由意願補充，此種補充不構成定型化契約條款。七、單方提出定型化契約條款定型化契約條款必須由一方當事人提出。提出一詞指契約條款由約款使用人、其代理人、諮詢人員或其他締約輔助人員單方交給顧客。否則縱然有事先擬就的約款，若當事人間就細節有所磋商，也不適用第三○五條以下之規定。定型化契約條款必須由一方當事人提出。如果契約之締結係由中立之第三人，如公證人或不動產經紀人參與，而此第三人對契約文句加以影響者，就欠缺了此一要件。當然如公證人使用了委任一方當事人之定型化契約時，或者公證人或不動產經紀人受一方當事人之委任，事先擬就契約條款，也在定型化契約條款法的適用範圍。相反的，如果公證人從契約範本書籍或者自行草擬之契約，相關條文並無適用之空間。若公證人持續經常的為特定契約當事人服務，形成特約公證人（Hausnotar），此公證人不再是中立的第三者。另一例外是，公證人提出的契約條款明確而顯然的有利於單方當事人者，必須視為此一定型化契約條款是該受益當事人所提出。在此情形，縱然是間接的gleichsam mittelbar仍然使用了定型化契約條款27，這種詮釋符合德國民法第三○五條以下的保護目的。另一方面，也讓公證人注意，不要將顯然不公平的定型化契約條款不加審視的使用。此外，第三○五條第一項第一句的要件，只要欠缺個別磋商就成就了。例如OLG München NJW 1981 2472一案中，甲在W市裝潢了一棟別墅。在完工前甲由於職業上原因必須離開W市。乙透過公證人 27

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訂定買賣契約，並於一九七八年五月十一日取得該土地。甲負有義務在三個月內將系爭土地另建一雙車位車庫，並將尚未完工之房屋達於完全可以遷入之狀態。此一保證係規定於該公證書第七條：「出賣人擔保買受人有完整的占有與所有權，及買受人在登記簿冊明載及本證書所為明示而取得之權利，不能有任何負擔或他項權利。但若有違反也不負責任。買受人對土地及現有之建物已經詳細審視。其取得目前之現狀，並排除出賣人所有物之瑕疵擔保，只要此種排除被法律所允許。」第十五條規定：「出賣人將其對買賣標的物相關第三人如工地主任、結構工程師、供應商、包工及其他企業經營者的瑕疵擔保請求權轉讓給買方。出賣人負有義務，就買受人在行使瑕疵擔保請求權時，給予諮商協助。」甲引據排除瑕疵擔保約款，拒絕乙的瑕疵排除請求，並威脅將依據此一公證書採取立即之強制執行手段。原告起訴主張此一公證書之強制執行為不合法。主張尾款八萬馬克應與瑕疵之損害賠償抵銷。法院認為：「本案原告希望取得者是被告完工後的建物整體。因此由整體情況所生契約義務為建物之完成。因此對原告而言，也必須有承攬契約之修補請求權。……如新裝潢房屋之出賣人使用公證人之契約範本所含免責條款對其片面有利者，定型化契約條款法對於公證人所使用之契約範本仍有其適用。28」有疑問的是，使用行業別的契約範本者的角色，尤其是德國運送定型化契約（Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen; ADSp）與德國二○○二年工程定作之採購與契約規範VOB，這些範本是由供需雙方代表談判制定的。此種條款常在相關領域被採用，也被

28

http://rsw.beck.de/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fzeits%2FNJW%2F1981% 2Fcont%2 FNJ W %2E19 81 %2E2472%2E1%2Ehtm&ha=Y-300-Z-NJW-B-1981-S-2472-N-*. 上網日期：2006年4月29日。

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各方參予者當成一個套裝規範看待。因此在契約談判中常常是一個偶然的情況，一方先提及此契約範本。德國聯邦法院仍然認定，何方先引據此契約條款，就被當成約款使用人29。

參、個別磋商條款

依據德國民法第三○五條第一項第三句，「如契約條款係契約當事人以個別磋商方式逐條協商者，不構成定型化契約條款。」其實是重複了第三○五條第一項第一句的理念，定型化契約條款指為了多數契約事先擬就之契約條款，於締約時對契約相對人提出者。因此本句原本是多餘的，只有澄清的功能，不過也包括了舉證責任的規範。

肆、內容的管制

當定型化契約條款被有效的納入契約後，受到三重的管制。首先是無評價機會的禁止條款，其次是有評價機會的禁止條款，最後依據德國民法第三○七條概括條款審查。一、對定型化契約條款的解釋對於定型化契約條款與一般意思表示相同，均依據相對人客觀上可瞭解者為準。在解釋時也分成兩階段：首先將條款作不利於顧客之解釋，供作內容管制之用。如果經得起內容管制的審查，第二 29 我國不動產經紀業管理條例修正草案第24條第5項規定：「第一項買賣或租賃契約書，由經紀業提供者，應由雙方當事人攜回審閱至少三天。但符合中央主管機關公告之定型化契約應記載及不得記載事項者，不在此限。」可供參考。 −114−

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階段以有利於顧客之解釋方式，適用於個案30。當然，也應注意德國民法第三○五條C第二項規定，條款有疑義時應為不利於約款使用人之解釋。二、內容管制的容許性德國民法第三○七條至第三○九條規定之內容管制，依據德國民法第三○七條第三項，只適用於與法條規定相牴觸或者補充修正法條之約款31。因此對於給付內容的描述、契約給付義務的種類與範圍，就脫離了內容管制的範圍32。相反的，價格方面的附帶約定，對於價格與給付僅有間接效果，若未有規範，則適用法律之任意規定者，則在內容管制的範圍33。 30

Palandt/Heinrichs, BGB, Ergänzungsband, 61. Aufl., BGB § 305c, Rn 9. http://rsw.beck.de/bib/ default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FPalandt SMGKo% 2FBGB%2Fcont%2FPalandt SM GKo%2EBGB%2EP305c%2ET0%2Ehtm. 上網日期：2006年5月10日。 31 德國民法第307條第3項規定：「第一項及第二項以及第三○八條與第三○九條之規定，僅適用於定型化契約中之條款背離法律規範或其補充規定者。其他之條款可能依據第一項第二句及第一項第一句而無效。」 32 這種論點對於政府採購契約並不適用，以我國為例，政府採購法採取德國的二階段理論，將締約前的採購作為當成公法上的作為，而有異議與申訴程序。因此政府採購法第26條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」對於給付內容仍有管制。詳見黃立，政府作為消費者——台灣與德國採購法制之比較，政大法學評論，92期，2006年8月。 33

Lorenz & Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, § 4. Inhaltskontrolle, Rn. 100;

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德國民法第三○七條第二項規定，定型化契約條款不論是否有內容管制條文的適用，均須遵守德國民法第三○七條第一項後段規定的透明要求Transparenzgebot：「條款不明確或無法理解者，亦得被認為顯失公平。」此一見解也符合了通說對消費契約的看法34。由於93/13號準則第四條第二項規定：「對於濫用條款的判斷，只要此種條款係以清晰並可理解之方式表達者，不涉及契約之標的物或構成服務或商品對價之價格或報酬。35」因此在解讀本條項時，也應該作與93/13號準則相符之解讀。三、無評價機會之條款禁令德國民法第三○九條「無評價機會之條款禁令」之修正理由指出：「本條基本上承襲了定型化契約條款法第十一條條文。本條為了配合給付干擾法的修正，作了一些調整。修正時當然也考量了參見BGHZ 142 46; 以排除不正當競爭為目的之原告，訴請使用定型化契約條款之市政府捨棄條款中的一個條文。被告在工程定作招標文件中，使用了由審計部門出版的採購彙編所推薦的特別契約條款。採購彙編旨在就整個聯邦實施統一的定作程序。其中第4條（建築用水規）定：「在結算時消耗支費用與就量表可能發生之費用，以結算金額之1.2%扣除。」針對此一條款，原告依據依據定型化契約條款法AGBG第13條規定，提起不作為訴訟Unterlassungsklage。第二審法院認為，此條款依據定型化契約條款法第8條規定，不適用內容管制之規定，因為德國2002年工程定作之採購與契約規範VOB/B並非定型化契約條款法第6條之法律規範。聯邦法院也駁回了原告的上訴。http://lexetius.com/ 1999,1019. 上網日期：2006年5月10日。 34

Lorenz & Riehm, a.a.O., § 4. Inhaltskontrolle, Rn. 101.

35

93/13號準則第4條第2項規定原文為：„(2) Die Beurteilung der Mißbräuchlichkeit der Klauseln betrifft weder den Hauptgegenstand des Vertrages noch die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Entgelt und den Dienstleistungen bzw. den Gütern, die die Gegenleistung darstellen, sofern diese Klauseln klar und verständlich abgefasst sind.“

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93/13號準則及判決的發展。也將前此第二十三條第二項對前述原則之例外作了整合36。」第三○九條規定37：縱然背離法律規範原被容許，在定型化契約條款中仍然無效38： 短期之價格提高：「條款就締約後四個月內應交付或提出貨物或給付對價之提高，所為之規定；但在長期債之關係架構內被交付 36 BT-Drucks.14/6044 zu § 309. 37 舊條文中有關：「8.〔遲延、不能〕經由條款，對於約款使用人給付遲延，或可歸責於其之給付不能之情形，a」排除或限制相對人解除契約之權利或b)排除相對人請求損害賠償之權利，或違反第7款之規定加以限制。 9.〔部分遲延、部分不能〕經由條款，對於約款使用人部分給付遲延，或可歸責於其之部分給付不能之情形，而契約之部分履行對相對人並無利益，排除或限制相對人因全部債務不履行請求損害賠償，或解除全部契約之權利。10.〔瑕疵擔保〕經由條款，基於銷貨契約，新製造之物或給付a)〔第三人之排除或引據〕排除對約款使用人之瑕疵擔保請求權，包括全部或就部分零件，可能之修理或另行交付請求權，限於讓與對第三人之請求權之情形，或以先對第三人起訴請求為前提。b)〔修理之限制〕對約款使用人之瑕疵擔保請求權，在相對人為明文保留其權利時，就全部或部分零件，限於修理或另行交付；在無法修理或無法另行交付時，降低其補償，或除建築給付為瑕疵擔保之內容外，依其選擇要求撤銷契約。c)〔修理之費用〕排除或限制有瑕疵擔保義務之約款使用人負擔費用之義務，而為修理所必要者，尤其是運輸、旅費、工資及材料費。d)〔瑕疵排除之捨棄〕約款使用人對瑕疵之排除或無瑕疵物之另行交付，以先行收到全部對價，或與瑕疵相較不成比例之高額對價之支付，為前提。e)〔瑕疵通知之除斥期間〕約款使用人對相對人，就隱藏瑕疵之通知，所訂定之除斥期間，短於法定瑕疵擔保之期限者。f)〔瑕疵擔保期限之縮短〕法定之瑕疵擔保期限被縮短。11. 〔保證品質之責任〕經由條款，就買賣、承攬或承攬交付契約 Werklieferungsvertrag契約，排除或限制依德國民法第463條、第482條第2項及第635條，基於欠缺保證之品質，而得向約款使用人主張之損害賠償請求權者。」均被刪除。 38

BGB § 309 [Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit.]： „Auch soweit eine Ab-weichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam.“ 原條文為德定型化契約條款法第11條。

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或提出貨物或給付，不適用之。」如果所應付的價格高於締約時的價格，就屬於不被容許的價格調漲。例如在事先擬就的建築物定作契約條款中，約定「在建築物完工前與總價相關之營業加值稅的變動，其利益或不利益均歸於業主。」的條款應屬無效39。又如：「旅遊契約中以下條款不被容許：在報名時負有付款之義務；於旅遊出發日前三十日應繳納全部旅費；更換行程視為解約並視同新報名者處理。40」但交付商品或提供服務與締約日差距已逾四個月，就不適用本款規定。若在契約沒有明白約定交付期間，有無本款適用，以實際交付時觀察交付商品或提供服務與締約日差距，是否已逾四個月，作為判斷基準41。對於長期債之關係42（德國民法第三一四條參照），在法律許可前提下43，容許為價格之調整。對企業間的契約不能一概適用 39

OLG Celle, Az.: 13 U 105/00, Verkündet am22. Februar 2001, Vorinstanz: LG Hannover – Az.:14 O 3910/99 (204). http://www.ra-kotz.de/bauvertraege.htm. 上網日期：2006年5月10日。

40

OLG Hamburg, 5 U 134/84 (nicht rechtskräftig), 3. April 1985.http://www.kanzlei-prof-schweizer.de/guterrat /urteile.html?id=893. 上網日期：2006年5月10日。

41

Jauernig/Teichmann, Kommentar zum BGB, 11. Aufl., 2004, BGB § 309 1. Rn. 1. http://rsw.beck.de/bib/default.asp?vpath=/bibdata/komm/JauKoBGB/BGB/cont/Jau KoBGB.BGB.P309.T4.htm. 上網日期：2006年5月10日。 42 第314條規定：「在長期債之關係，任一契約當事人得因重要理由無須遵守催告期間終止契約。如終止之一方在考量個案之各種情況，並斟酌雙方利益，無法期待其繼續契約關係，或維持至催告期間屆滿者，有重要理由存在。若重要理由係由於對契約義務的違反，其終止須請求補救期間屆滿未有結果或催告無結果時，始被准許，第323條第2項之規定準用之。終止權人僅能於其知係終止理由後之適當期間內終止。終止權人之損害賠償請求權不因終止而被排除。」 43 例外如德國民法第557條a彈性租金：「租金可以書面約定就特定期間訂定不同之金額；在約定中就個別租金或各次提高金額記載其金額。租金至少就每一年度必須維持不變。在彈性租金期間不得依據德國民法第558條至第559條b −118−

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本款規定，例如對於營業稅的調整甚為常見且被容許44。 同時履行抗辯權（拒絕給付權）：「經由條款 a)使約款使用人之契約相對人，依德國民法第三二○條原應有之同時履行抗辯權被排除或受限制者，或 b)原應屬於約款使用人之契約相對人的留置權，只要其係以同一契約關係為基礎，因此被排除或限制者，尤其是以約款使用人對瑕疵之承認為前提之情形。」本條第二款在於給顧客得以免除企業經營者，藉由一般契約條款剝奪顧客對約款使用人，基於尚未履行之契約行使請求權時提出抗辯（第三二○條）或行使留置權（第二七三條）45。一方當事人對尚未履行之契約行使請求權時，他方得提出抗辯，是為了確保雙務給付同時被履行。此處的基本理念是契約履行上的公平性Gebot vertraglicher Abwicklungsgerechtigkeit46。契約履行的公平性之基本調整。最高僅能自締結彈性租金契約之日起四年內排除承租人之終止權。至少從租期屆滿時起可以終止租約。任何與本條規定不同而對承租人不利之約定不生效力。」 44 Jauernig/Teichmann, a.a.O., § 309 1. Rn. 2. 45 德國民法第273條規定：「如債務人基於同一法律關係之義務，對債權人有屆期之請求權，除由此法律關係另有約定外，在相對人未為給付前，得拒絕自己給付（留置權Zurückbehaltungsrecht）。有返還物品義務者，如其對物品之使用，或由於此一物品對其所生損害，有屆期之請求權，亦有相同之權利。但其以故意侵權行為取得該物者不在此限。債權人對於留置權的行使，得以提供擔保方式解套。但不得以保證提供擔保。」 46

Oberlandesgericht Dresden, Az.: 21 U 3679/97, Verkündet am 14. 05. 1998, Vorin- stanz: LG Leipzig - Az.: 10-O- 6697/97, 原告是一家經登記的社團，其章程之目的乃經由說明與諮詢確保消費者之利益，並於有企業牴觸定型化契約條款法時，提起不作為訴訟。被告經營一家廚房家具與電器的店，其出賣品為一貫作業生產的產品，依據樣品而販賣。被告於營業上使用一種格式，標題為「分期付款契約、現金買賣契約／訂單證實書」並包括20%擔保定金條款。在此條款下，被告的員工在每一契約中填入應由顧客對被告給付擔保定金額度及付款 −119−

(24)

要求不容以事先擬就之條款排除其效果。於非雙務契約的情形，只要係以同一契約關係為基礎，在本款b)也規範了採取相同的法律理念47。此一就雙務契約原則上應該同時履行的基本理念，也見之於 93/13準則附錄一，也就是說，契約條款的目的若在於使消費者在企業經營者履約前，就先履行其一切義務，此種條款就應被宣告為濫用für missbräuchlich erklärt48。 抵銷禁令：「經由條款使約款使用人之契約相對人，被剝奪以並無爭議或已經判決確認之債權為抵銷之權限。」抵銷禁令可以對顧客構成過度的負擔，因為此一禁令影響顧客的現金流通，導致其陷於被控訴的角色，面對遲延與強制執行的後果。因此第三款禁止剝奪以無爭議債權為抵銷之權限。減少抵銷機會就會構成第三款的違反。在企業間約定抵銷禁令，只要不涉及無爭議或已經判決確認之債權49。 催告、期限之訂定經由條款使約款使用人免除，對相對人催告或訂定催告給付或補為給付期限之法定職責。依據任意法，如果顧客就其應提出之給付未在約定之時點提日。原告於1997年4月8日以書面附期限催告被告，但並未為必要之不作為通知。原告認為，20%擔保定金條款乃是定型化契約條款法第1條第1項的定型化契約條款，違反了定型化契約條款法第9條的規定。此條款違反誠信原則要求，使被告的顧客蒙受不利，因此背離了法律的基礎理念。此處約定了一項顧客先為給付的義務，而無事理上正當的理由。原告請求被告不得以前述條款為基礎，對商人以外之顧客採取行動。法院認為，在家具買賣契約之20%擔保定金條款，違反定型化契約條款法第 9 條， http://www.ra-kotz.de/ sicherheitsanzahlung.htm. 上網日期：2006年5月8日。 47

Basedow/Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., 2003,§ 309 2. Rn. 1.

48

Basedow/Münchener, a.a.O. (Fn. 47), § 309 2. Rn. 2.

49

Jauernig/Teichmann, Kommentar zum BGB, 11. Aufl., 2004, BGB § 309 3. Rn. 5.

(25)

出，約款使用人可以在該顧客陷於遲延時，請求因遲延所生損害之賠償（§§ 280 Abs. 2 , 286）。顧客就已屆期之給付雖經約款使用人之催告仍不履行，就陷於遲延。但顧客能證明，此一不履行有非可歸責於己之理由，則不在此限。此一規範有時經由定型化契約條款作有利於約款使用人之變更，如訂定顧客若不履行，毋庸催告就陷於遲延，此種約定依據本款規定無效50。 損害賠償請求權之總額「約款使用人就損害賠償或因瑕疵而價值減少之補償，為總額請求權之約定，如 a)總額超過，在訂定範圍內依事務之通常過程可期待之損害，或通常發生之價值減少時，或 b)剝奪相對人證明損害或價值減少根本未發生，或大幅低於總額之機會。」在第五款b將原先的文字作的相反的修正，也就是以定型化約款約定損害賠償總額者，其條款之生效，以明確容許他方證明有較低損害之機會為前提51。如約款使用人就顧客債務不履行所生損害，不想在個案計算，而於事先將損害賠償總額確定，此約定金額不得逾依通常過程所可期待之金額。金額的是否適當，由約款使用人負舉證責任。依據判決，就所有遲延之情形約定損害賠償總額，不被容許。 BGH NJW 1988 1968，消費借貸契約之遲延利息計算案：原告銀行於一九七九年就被告投資資產重整公司給予兩年期貸款三萬四千馬克。為清償此貸款，原告給於被告一筆新的三萬五千馬克的貸款。除了1%的手續費外，尚有約定有14.75%的利息約定；原告保 50 Jauernig/Teichmann, a.a.O. (Fn.49) § 309 4. Rn. 1. 51 BT-Drucks. 14/6044. −121−

(26)

留了利率依據各該時期資金市場關係調整之權利。還款應自一九八二年一月一日分四期償還，每期八五八五馬克。被告僅於一九八二年二月付了三千馬克，之後就拒絕付款，理由是原先的借貸契約因為違反營業條例第五十五條及第五十六條而無效，並以一九八二年八月六日之信函依據德國民法第一一九條及第一二三條，撤銷所有之意思表示。銀行乃以一九八二年八月二十七日信函終止契約關係，並限期於一九八二年九月六日前返還貸款。法院認為：「如消費借貸的借用人對銀行融資契約的給付義務遲延時，銀行得依據遲延損害發生時市場上一般的毛額利率為基礎，也就是依據整體借貸行為的平均利率為基準。如借用人就其因提前到期應歸還銀行之金額有遲延時，得請求繼續給付契約利益，代替遲延損害。此一利息請求權僅限於借貸之本金，最遲於原契約約定之時點結束或者依據第六○ 九條a之催告期間經過後結束。52」 違約處罰經由條款，於不收受或遲延收受給付，支付遲延或於相對人解約之情形，承諾給與約款使用人以違約處罰者。立法者對於課加於契約相對人危險的契約罰，並未完全禁止，而是依據特定的類型禁止；可能限縮於給付的大幅提高（在電車地下鐵等大眾運輸工具上對無票乘車的罰金，不在本法的管轄範圍53）。其他的情況見之於第二四一條第二項及第二八○條。如契約相對人就金錢給付或其他給付之義務（如購買二手車而有給付價金義務），即有本條第六款之適用。 52 http://rsw.beck.de/bib/default.asp?Vpath=%2Fbibdata%2Fzeits%2FNJW%2F1988% 2Fcont%2FNJW%2E1988%2E1967%2E1%2Ehtm&ha=Y-300-Z-NJW-B-1988- S-1968. 上網日期：2006年5月3日。BGH, Urteil vom 28.04.1988 - III ZR 57/87

(Düsseldorf).

53

交通條例VO第9條，§ 9 VO vom 27. 2. 1970, BGBl 1970.

(27)

生命、身體、健康受侵害及重大過失責任之排除 a)生命、身體、健康受侵害：排除或限制因約款使用人有過失的義務違反，或約款使用人之法定代理人、或履行輔助人故意或過失之義務違反，所生生命、身體、健康之侵害的責任； b)重大過失：「排除或限制由於約款使用人之重大過失，或約款使用人之法定代理人或履行輔助人之故意或重大過失之契約違反行為，所生其他損害之責任；第a目及第b目之規定，於責任之限制係依據旅客運送法之標準許可之電車、公車及固定路線班車營運條件及費率規定者，不適用之。但其不利以不背離乘客依據一九七○年二月二十七日電車、公車及固定路線班車一般運送條款辦法規定者為限。b 目規定不適用於國家許可之樂透或彩券契約。」本款規定源自於歐體93/13號準則附件1a之規定。涉及的是因契約可能產生的損害賠償請求權，即或是法益之侵害係由於瑕疵之結果54，也包括締約上過失。只要定型化契約條款涉入侵權行為、危險責任，而此種責任係在契約責任外併存。就人的範圍而言，約款使用人不得排除其自身、代理人或履行輔助人之責任。從契約相對人而言，被納入保護範圍之人的請求權不得被限制。約款使用人長期以來使用定型化契約條款可以排除責任的機會，常常達到濫用的情形。實務上最重要的第三○九條第七款，卻認為一系列的責任排除條款係屬無效。兩種類型一是「故意或過失之義務違反，所生生命、身體、健康之侵害的責任」，此等損害賠償責任不得藉由責任排除條款排除之。另一是「故意或重大過失之契約違反行為，所生其他損害之責任」。不過也說明了，因輕過失所生其他損害原則上可以使用約款排除。此一禁令的理由為，此種 54 參見我國民法第227條第2項：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」 −123−

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責任的排除或限制，導致約款使用人減少其謹慎與依約提出給付之誘因，使主給付義務可能失其價值，而形成給付與對待給付間的不均衡。就個別磋商條款而言，並無疑問，因為契約相對人可以同意責任排除，換取價格減讓或要求額外給付。在定型化約款時則不同，就顧客而言，通常僅從事此次法律行為而遭遇此種約款，去徹底瞭解約款內容、取得替代要約作為比較，並進而談判，並不經濟。由於約款使用人並不會在廣告中提及契約責任的規定，更不會提及有給付干擾的情況。事先擬就的定型化契約條款中排除責任的約定通常不會在顧客的盤算之中。此一強制規定的理由在於，事先擬就之排除重大過失條款，不論其係約款使用人、其使用人或履行輔助人，均不公平合理。就其他損害排除輕過失依據第三○九條第七款b原則上依據第三○七條判斷。僅僅就身體損害依據第三○九條第七款a禁止任何輕過失的排除。因為身體損害縱以金錢賠償也無法有足夠的補償，因此法規建構了不受限制責任的預防性效果55。 〔其他義務違反之責任排除〕a)（排除解約權）約定約款使用人可以排除或者限制，於其有可歸責事由之買賣或承攬物瑕疵所生義務違反時，契約相對人之解約權；本規定不適用於第7款所定要件下之運送條件與費率規定；b)（瑕疵）經由交付新製之物及經由承攬給付約定：aa)（排除及對第三人之指示）排除對約款使用人因瑕疵之請求權全部或一部，而以轉讓對第三人之請求權為限，或自始以先對第三人以訴訟請求為前提；bb)（限於補為履行）除非相對人未明示保留在補為履行失敗時減價，或於瑕疵擔保之標的物並非建築給付者，得選擇解除契約外，將對約款使用人之請求權全部或一部，限於補為履行請求權；cc)（補為履行之費用）約款使用人就補為履行目的所必要之費用，特別是支付運輸、過路、加 55

Basedow/Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., 2003, § 309 7.Rn. 2.

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工及材料費用之義務，被排除或限制；dd)（補為履行之排除）約款使用人就補為履行以相對人事先給付全部對價，或與瑕疵相較不成比例之高額對價為前提者；ee)（瑕疵通知之除斥期間）約款使用人給予相對人就隱藏之瑕疵之通知，訂定之期間較ff目容許之期間為短者；ff)（消滅時效期間之縮短）於第四三八條第一項第二款及第六三四條a第一項第二款之情形，約定對約款使用人因瑕疵所生請求權，縮短其消滅時效期間，或在其他情形，約定自法定消滅時效起算時起，不滿一年之期間時效即已完成者；但在工程採購辦法B編所包括之契約不適用之56。 56

德國民法第309條第8款(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)原文為：„a)(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrage zu lösen) eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen; b) (Mängel)“ eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen aa) (Ausschluss und Verweisung auf Dritte) die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden; bb) (Beschränkung auf Nacherfüllung) die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten; cc) (Aufwendungen bei Nacherfüllung) die Verpflichtung des Verwenders ansgeschlossen oder beschränkt wird, die zum zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen; dd) (Vorenthalten der Nacherfüllung) der Vermender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollstängig en Entgelts oder eines

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長期債之關係的存續期間「就契約關係之以約款使用人為經常之貨品交付或經常之服務或承攬給付為內容， a)係對相對人有兩年以上拘束效期之契約， b)對相對人就契約關係有拘束力的自動延長，每次逾一年，或 c)使相對人負擔，在原定或自動延長之契約效期經過前，以三個月以上之期限為終止之通知者。但對於一併出售之物的交付契約、保險契約及在著作權人與實施著作權與相關保護權利法之實施公司間權利與請求權之契約，不在此限。」本款規定其實與其標題不同，對於典型的長期債之關係如租賃、融資性租賃、加盟及自動販賣機設置契約等，均無本款之適用。本款僅適用於買賣、承攬與委任契約中，以規則性的提供給付為契約內容者。「貨品交付」指所有手工業之動產交付。土地、債權或有價證券均非本款之貨品。服務如補習契約、照護契約（Betreu-ungsvertrag）、婚姻媒合（Ehevermittlungsinstitution）、稅務諮詢、訓練契約等。長期債之關係（Dauerschuldverhältnisse）指「對相對人有兩年以上拘束效期之契約」。其期間自契約日起算，不過如有試用期

unter Berücksichtigung des Mangds unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht; ee) (Ausschlussfrist für Mängelanzeige) der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist; ff) (Erleichterung der Verjährung) die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird; dies gilt nicht für Verträge, in die Teil B der Verdingungsordnung für Bauleistungen insgesamt einbezogen ist.

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間，在此期間顧客得解除契約者，不計入契約期間。對於「契約關係有拘束力的自動延長逾一年」，不論是自動延長（ipso iure ein-tritt），或者繫諸於約款使用人之意思表示者，均在禁止之列。除了「在原定或自動延長之契約效期經過前，應以三個月以上之期限為終止之通知」之約款外，若約定並非終止而是反對延長之意思表示者，亦在禁止之列。另外，終止契約只有在四季中特定期間可以為之，也同樣無效57。 契約相對人之更換「在買賣、僱傭或承攬契約契約之情形，經由條款使第三人得替代約款使用人在契約中所生權利及義務者，但a)第三人被顯名引據者，或b)給與相對人以解約權者，不在此限。」本款之規定在於防止，顧客被迫接受一個新的不認識的契約夥伴。本款適用於任何種類之買賣、承攬與委任契約。本款對於租賃契約既不能直接適用也不能準用58。本款適用於契約承擔，也適用於債務承擔，但不適用於債權移轉，因為債權移轉本不需要債務人之同意59。 締約代理人之責任「經由條款，約款使用人與相對人之代理人締約時， a)未就此特為明確而分離之表示，課代理人以獨立或保證之責 57 Palandt/Heinichs, a.a.O., (Fn. 17) § 309, Rz. 79-86. 58 德國民法第566條【買賣不破租賃】：「如出租之房屋交付於承租人後，轉讓給第三人者，此取得人就其所有權存續之時期中由於租賃關係所生之權利及義務，承受出租人之地位。取得人不履行義務時，出租人就取得人應賠償之損害，負與拋棄先訴抗辯之保證人同一之責任。承租人因出租人通知知悉所有權之移轉，如不於得為終止租賃關係之最初期日為終止時，出租人免其責任。」 59 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 309, Rz. 90-92. −127−

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任，或 b)在無權代理之情形，課以逾越德國民法第一七九條以外之責任。」以代理人身分為他人為意思表示者，自身不會產生義務，而是本人才有義務。若定型契約條款使代理人也共同負責者，由於違反第三○五條b、第三○五條c第一項規定而無效。因此本款a目只有澄清的功能。至於b目文字雖使用「無權代理」一詞，實際上也包括逾越代理權限之情形。超過德國民法第一七九條以外之無權代理人責任，只有經由個別磋商條款始得為之60。 舉證責任「經由條款，約款使用人將舉證責任為不利於相對人之變更，尤其是其 a)就約款使用人應負責領域之情況，課相對人以舉證責任， b)使相對人證實特定之事實。第b目就特別另加簽名或數位簽章之收受證明不適用之。」本款規定之出發點是，舉證責任歸責不單純從目的性考量為準，而是以合理性要求（Gerechtigkeitsgeboten）為準，因此規定了對「約款使用人將舉證責任為不利於相對人變更」之禁令。a目的規定，對於本款本文之規定，並無特殊的意義，只規定了在應負責範圍內的舉證責任分配。至於「證實特定之事實」（ Tatsachen-bestätigung），不僅在於防止一般的舉證責任轉換，也在於防止事實上將舉證責任轉換61。 通知與表示之形式「經由條款，就應對約款使用人或第三人所為之通知或表示， 60 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 309, Rz. 94-97. 61 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 309, Rz. 99-101. −128−

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課以較書面形式更嚴格之形式，或與特別送達要件相併連者。」本款之目的在於防止，顧客行使權利時由於過度要求之形式要件或者送達要求，而蒙受法律上之不利效果。不過本款規定只適用於顧客所為之通知或表示，不適用於約款使用人62。四、有評價機會之條款禁令德國民法修正條文第三○八條之規定，源自於定型化契約條款法第十條，而且幾乎沒有變動。但第二款規定：「給與約款使用人就其應提出之給付，違反法律規定，給與不當過長或不夠確定之延展期限之規定；」就原本限於違反舊民法第三二六條，現修正為違反法律規定。因為展期規定分別規定於第二八一條及第三二三條。另外，就是第五款就意思表示之擬制，排除了有關不動產定作之採購辦法B編全部納入之契約，乃是遵循德國聯邦法院之見解63。德國民法修正條文第三○八條〔有評價機會之條款禁令〕64規定：「定型化契約條款尤應無效：」 承諾及給付期限「給與約款使用人不當過長或不夠確定之承諾、拒絕要約或給付提出期限之規定；但第三五五條第一項及第二項及第三五六條保留在撤回或解約期限經過後，始為給付者不在此限。」本款適用於所有各種契約，包括物權契約。期限是否適當，應 62 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 309, Rz. 104. 63 BGHZ 96 129,133 指出： VOB/B 的擔保規定，在建築契約或建築企劃契約 Bauträgervertrag中，不得以契約條款約定，將德國民法第638條的擔保期限縮短。 64 原規定於德國定型化契約條款法第10條。 −129−

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視契約之內容與經濟上意義，斟酌雙方之利益及交易觀念而定。就一般日常行為其最高期限為十四天、在新車交易為四星期、在家具為三星期65。「明確性要求」Bestimmtheitsgebot指一般顧客沒有任何困難，也不需要任何法律諮詢，就可以確認，其要約終止之期限。明確性要求包含期限的開始，期間之長短，也包括可以延長之要件66。給付期限的規定在於防止，約款使用人以過長之交貨期限，阻止逾越期限時顧客本應享有之權利發生67。 延展期限「給與約款使用人就其應提出之給付，違反法規規定，給與不當過長或不夠確定之延展期限之規定；」本款之規定適用於第二八一條、第三二三條及第六三七條，也準用於第六五一條c第三項及第六五一條e第二項。其目的與前款相同68。 解約保留「約定給與約款使用人以權利，得以無客觀上合理並在契約中記載之理由，解除其給付義務；此規定不適用於長期債之關係；」本款規定之目的在於，使約款使用人也遵守契約應遵守原則 der Grundsatz pacta sunt servanda。本款適用於所有各種契約。此一解除權應從寬解釋，包括德國民法上未規定之消滅權 Lösungs-recht。縱然此種條款係以停止條件或其他事實上免除約款使用人給

65

Naumburg MDR 98, 566. Palandt/Heinichs, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, 2002, § 308, Rz. 2 bis 4. 66 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 308, Rz. 104. 67 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 308, Rz. 6. 68 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 308, Rz. 11. −130−

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付義務ipso facto Wegfall der Leistungspflicht之情形，也包括在內69。本款若要合法，約款使用人就必須有巨大的、至少能被承認的利益，使其解除權合理化70。 變更之保留「約定給與約款使用人以權利，變更原承諾之給付或為不同之給付，如該約定在斟酌約款使用人之利益下，對於相對人非可預期者；」第四款之規定在於補充第三款規定，本規定限制了約款使用人變更承諾之給付，或不為給付。此一規定不論給付之種類均有適用。也包括了金錢給付與附隨給付。如果此一變更涉及給付之地點或方式者，此種約定仍有本款規定之適用71。「可預期」 Zumutbarkeit，則是對本款的限制，也就是說只有在考量顧客之利 69 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 308, Rz. 14. 70 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 308, Rz. 16. 71 參見賴淑銘，文化大學碩士論文：健身房（體適能中心）定型化契約條款之研究，2004年12月：「至於『遷居二十五英哩以外之住所』方得終止契約部分，依據消費者選擇健身俱樂部的考量因素研究顯示，近五成六之消費者選擇健身俱樂部場地考量的因素是『健身俱樂部設施齊全』，其次是『離家近』（54%），顯見健身運動之方便性為消費者選擇哪家健身俱樂部主要考量因素（全國意向顧問股份有限公司，〈運動服務業之消費議題問卷調查與分析研究〉，行政院體育委員會委託研究，頁65，2003年11月。），若情非得已，何人願意過不安定生活而四處遷移，因此有關遷移之規定，似應可納入為不可歸責之事由，當然不能否定有可歸責之情事存在，故對於遷移之限制，仍可回歸於是否可歸責消費者而決定是否需負賠償責任。」依據2006年10月8日聯合報報導，亞力山大健康休閒俱樂部內湖分店、新莊分部等三家分店，預計在11月底結束營業，多位居住內湖的會員因不滿該公司無預警歇業，昨晚在內湖店打烊時群集在店門外靜坐抗議，他們要求亞力山大要全額退費。若該公司有縱然關店仍不退費之約定，就屬於此種變更之保留。 −131−

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益可以預期者，此種變更保留條款才能有效72。 擬制之意思表示「依條款之規定，約款使用人之契約相對人的意思表示，於從事或不為一定之作為時，視為已為或不為表示，但 a)就意思之明確表示，給與契約相對人以相當期限，且 b)約款使用人負有義務，在期限開始時，特別提醒契約相對人就其行為所規定之意義者，不在此限；但在全盤引據不動產定作之採購辦法B編之契約，不在此限。」第五款係以德國民法第三○七條第二項第一款為基礎。單純的沉默原則上並非意思表示，乃是私法上的基本原則。本款之規定範圍僅及於顧客一方。依據本款擬制條款之生效要件，一為適當的表示期間，適當與否繫諸於個案中的情況。由於約款使用人未經顧客要求逕自寄送信函，而擬制的意思表示效果僅用於其利益。此一適當期間的最低限度為一至兩個星期，就利率的調整，兩個星期被法院認為太短73。次為指示義務，也就是「特別提醒契約相對人就其行為所規定之意義」，此一提醒必須事實上確實做到，並由約款使用人負舉證責任。另外，「在全盤引據不動產定作之採購辦法B編之契約，不在此限。」說明了若是任何對於不動產定作之採購辦法B編之契約之變動，當然就回復了本款之適用。 送達之擬制「條款規定，約款使用人有特別意義之意思表示，視同已送達相對人；」 72 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 308, Rz. 22-23. 73

LG Dortmund, NJW-RR 86, 1170. Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 308, Rz. 26.

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由於意思表示送達之舉證責任在寄送人一方，由第三○九條第

十二款74規定可知，經由定型化約款不能就送達要件，減輕其舉證

責任。本款之規定，緩和了此一嚴格禁令。本款容許為送達擬制之約定，但只限於沒有特別意義之意思表示Erklärungen von beson-derer Bedeutung。所有意思表示對於收受人有不利法律效果者，均屬於有特別意義之意思表示。因此此種擬制對於催告、期限或補為給付期限的訂定，則不被容許75。 契約之清理「依條款之規定，約款使用人就當事人一方解約或終止契約之情形，對物或權利或所提出給付之收益或使用，得要求不當高額補償或就費用得要求不當高額賠償時；」依據德國民法第三○九條第五款規定損害賠償總額之約定，只有在一定範圍內才被容許。本條款則規定了解約或終止契約時對於賠償的請求。約款使用人雖可為損害賠償總額之約定，必須以法定之請求權基礎為準則。審查是否不當高額補償，以依法原應賠償之金額為標準76。 無法提供給付「依據第三款容許約款使用人在給付無法提供時解除給付責任，若約款使用人並無義務a)」立即告知相對人其無法提供給付並b)立即將對待給付退還相對人。77」 74 該款規定：「經由條款，約款使用人將舉證責任為不利於相對人之變更，尤其是其就約款使用人應負責領域之情況，課相對人以舉證責任，使相對人證實特定之事實。第款就特別另加簽名或數位簽章之收受證明不適用之。」 75 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 308, Rz. 31-34. 76 Palandt/Heinichs, a.a.O. (Fn. 17), § 308, Rz. 35-37. 77

德國民法修正條文第308條第8款（Nichtverfügbarkeit der Leistung）原文為：

細說德國二○○一年新民法消費契約條款