基本法釋法對香港「一國兩制」之影響
張五岳
（淡江大學中國大陸研究所副教授暨兩岸關係研究中心主任）賴建宇
（臺灣金融研訓院金融研究所助理研究員）摘
要
「一國兩制」不僅為中國大陸解決歷史遺留香港問題之政策方 針，亦是香港移交後處理中央與特區關係，並貫徹實行《香港基本 法》之根本準則。全國人大常委會自香港移交至今共進行五次釋法， 惟由於法理思維及法律解釋體制上之差異，造成釋法過程及其結果與 香港內部產生衝突。本文觀察釋法之爭議問題後發現，當香港政治情 勢變化踰越國家主權之底線時，中國大陸勢必以強硬手段高壓管治香 港問題，並透過釋法工具影響香港法治精神。 關鍵詞：香港基本法、人大釋法、一國兩制、釋法爭議、香港司法獨 立壹、前言
香港於 1997 年 7 月移交中國大陸後，「一國兩制」之落實主要建 立於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下稱《香港基本 法》），而《香港基本法》係依據《中華人民共和國憲法》（以下稱 《憲法》）第 31 條所制訂，其在確定香港特區與中國大陸中央權力機 關之關係，並規定特區內部之政治體制、法律制度及人權保障乃至社會、經濟等制度及政策。然在《香港基本法》實施過程中，由於作為 特區的香港之普通法系與作為中央的中國大陸之大陸法系，兩者有認 知上差異，是以從 1997 年後不乏出現爭議事件。自 1999 年 6 月第一 次釋法，至 2016 年 11 月第五次釋法，在香港主權移交 21 年期間，北 京的全國人大常委會進行五次釋法，頻繁地釋法似乎並未解決北京與 香港之間存在的法律、政治、社會等層面之問題，反而促使「一國兩 制」下之「一國」與「兩制」間，法律見解與政治社會之歧見日益加 大。 一般認為，由於香港在英國統治時期與 1997 年後之「一國兩制」 下，仍維持普通法系統。香港作為特區政府之法制，在本質及理念上 與中央的中國大陸之法律系統不同，因而容易在法律解釋上產生適用 之差異，其中以全國人民代表大會常務委員會（以下稱全國人大常委 會）在《香港基本法》實施後分別作出之五次解釋（以下稱全國人大 常委會釋法）最為明顯。北京每次釋法均被冠上對香港法治、高度自 治及司法獨立造成嚴重打擊之批判，特別是 2016 年 11 月就香港立法會 議員「宣誓風波」所做之第五次釋法，由於較以往四次釋法更加細緻 且具體化，被香港法律界人士認為逾越釋法之範圍。事實上，原本釋 法旨在解決「一國兩制」下，作為實施社會主義的中國大陸與實施資 本主義的香港，兩者之間法制競合之困境，而非針對依據「一國兩 制」方針，將原來屬於香港內部高度自治事項，不斷透過全國人大常 委會主動釋法並具體而微地作出解釋。 雖香港在 1997 年主權移交後，法治尚維持獨立之法律用語及法 系，但中國大陸基於高度政治考量，加以「以黨領政」之政治體制目 的在於確立黨的領導地位，並展現在立法、行政、司法等事務上，因 而密集地透過全國人大常委會進行釋法，彰顯國家主權之不可侵犯性 及管治權力。然此一作法不僅影響對「一國兩制」下香港法治之看 法，亦造成香港政治及社會與中國大陸之對立。事實上，釋法可謂在 「一國兩制」下，香港新法律秩序之產物，雖不應視為對香港法治之
破壞，但並非全國人大常委會即可隨意對《香港基本法》進行解釋， 此乃因過度釋法必然蠶食香港法院之司法權。 對此，本文將檢閱全國人大常委會對《香港基本法》五次釋法之 內容及相關文獻，並在香港政治法律體制設計下，對全國人大常委會 釋法與香港法律制度之關係、釋法對香港「一國兩制」造成之影響、 釋法爭議及與釋法相關之重要事件等進行檢視。其後，透過質化研究 之深度訪談，蒐集香港不同黨派立場的專家學者對本議題之見解，包 括在中國大陸強力主政下，「一國兩制」是否將更趨向「一國」優 先；中國大陸與香港之法律制度在意識形態、法治概念、法理邏輯及 思維理念等方面之落差；香港法院上層加蓋全國人大常委會釋法機 制，是否可能透過釋法為名，迫使法官按照解釋內容審理案件等論 述，最終再進行綜合歸納及探討。
一、文獻及理論探討
本文在觀察香港（以「港方」標示）及中國大陸（「以「中方」 標示」）專家學者所著之文獻與公開談話中發現，對全國人大常委會 釋法持正面態度者，包括「港方」學者陳弘毅認為，香港移交中國大 陸後，「一國兩制」之落實立基於《香港基本法》，其確定香港為享 有高度自治權之地方行政區域，包括政治、法律、社會、經濟、人權 保護等制度，故「一國兩制」是否成功，相當大程度取決於《香港基 本法》之施行是否順利。然因兩地法律制度上之差異，全國人大常委 會解釋《香港基本法》確實為香港移交以來在法治領域，乃至整體社 會引起爭議及震盪之重要事件，但釋法為香港法律秩序之一部分，且 釋法背後必有其理據，並非中央權力機關任意行使權力，或破壞香港 法治或自治權。1 陳弘毅，〈中庸之道與一國兩制的法治實踐〉，《二十一世紀評論》（香 港），第 101 期，2007 年 6 月，頁 22、30。陳弘毅為現任香港大學法律學再者，「中方」學者白晟說明，香港法院雖可對自治範圍之條款 自行解釋，但對何項條款屬自治範圍時，包括案件當事人、香港法 院、香港政府及全國人大常委會等均有不同理解，而此不同理解為造 成法律、政治及社會紛爭之主因。2此外，「中方」學者田飛龍指出， 香港法治在傳統普通法系統下，較難確立合理之國家觀及整體憲制秩 序意識，而全國人大常委會之釋法權為有效補充，特別是將釋法權適 當行使，可促使「一國兩制」之「一國」在香港法治內部中發揮具體 作用。另外，田飛龍進一步說明，全國人大常委會釋法不僅活化「一 國兩制」憲制結構及法理關聯，並對香港司法構成憲制性之監督與指 引，成為香港法院解釋本地法例及作出司法判決之有效依據。3 應注意者，全國人大常委會對《香港基本法》作出第五次解釋 後，時任香港律政司司長梁愛詩表示，全國人大常委會之釋法僅得解 釋法律，而無法執行法律，當事人是否有依法宣誓，其爭議仍須法院 加以判決，故釋法並無干涉司法空間，且審判結果有不可預見性；倘 若是在終審判決後，全國人大常委會才指出香港法院判決之錯誤，則 實為對香港司法造成打擊。4與此同時，現任香港中聯辦主任張曉明指 出，在香港法院對宣誓案件進行審理之情況下，全國人大常委會釋法 是否恰當，其關鍵因素為，香港政府是否可有效阻止議員利用立法會 平臺宣揚「港獨」言論，並防杜更為嚴重之社會危害後果，以該角度 院教授、全國人大常委會香港特別行政區基本法委員會委員，對香港政制及 法治發展較認同中國大陸之立場。 白晟，《基本法釋法問題探究：從法理學角度剖析》（香港：商務印書館， 2015 年），頁 120-124。 田飛龍，〈一國兩制、人大釋法與香港新法治的生成〉，2017 年 6 月 7 日， 《中國法學網》，<http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=58703>。 梁愛詩，〈人大釋法有助法院對覆核案正確判斷〉，《大公報》，2016 年 11 月 8 日，版 A7。梁愛詩曾任全國人民代表大會常務委員會香港特別行政 區基本法委員會副主任委員。
而言，全國人大常委會此時釋法不僅為職責所在，亦是唯一適當之選 擇。5 然對全國人大常委會釋法持反面態度者，包括「港方」專家吳宗 鑾認為，全國人大常委會未待香港法院對進入司法程序之爭議作出裁 決前，即決定解釋該案必然涉及防務、外交或中央與香港關係，無疑 剝奪香港法院之司法權與審判權，更破壞香港「一國兩制」。雖香港 終審法院在第一次釋法後，透過審理案件之判詞，6確認全國人大常委 會解釋《香港基本法》之權力為「一般性和不受約制」，但仍應在 「一國兩制」之前提下給予尊重，特別是第五次釋法對宣誓程序列出 詳細之要求，其具體度已與本地立法無異。且吳宗鑾進一步推斷，日 後中國大陸可能就某些政治議題，繞過形同虛設之香港法院，透過全 國人大常委會釋法尋求解決之可能性將會提高。7 其次，「港方」專家蔡耀昌提出，全國人民代表大會（以下稱全 國人大）在制定《香港基本法》時，已將法律解釋權授予香港法院， 全國人大常委會僅保留由終審法院所提請釋法之「被動釋法權」，其 因為全國人大常委會倘若在香港法院審案前、審案中乃至審案後均可 主動釋法，且釋法範圍又不限於特區自決條款以外之條文，即不需有 終審法院提請釋法程序之規定。8而「港方」專家梁家傑認為，每次一 釋法均傷害香港司法自主，以政治意圖凌駕客觀準繩之法律原則，無 張曉明，〈人大釋法遏制「港獨」天經地義〉，《大公報》，2016 年 11 月 13 日，版 A2。 李浩然、尹國華，《香港基本法案例彙編 1997-2010（第一條至第四十二 條）》（香港：三聯書店，2013 年），頁 92-94。 吳宗鑾，〈釋法敲響「一國兩制」及司法獨立的喪鐘〉，《端傳媒》，2016 年 11 月 7 日，<https://theinitium.com/article/20161107-opinion-chrisng-oath-taking2/>。 蔡耀昌，〈人大釋法衝擊「一國兩制」紅線〉，《前哨》（香港），第 310 期，2016 年 12 月，頁 56-57。
疑損及香港司法獨立。9此外，梁家傑在訪談過程中表示，過度動用全 國人大常委會釋法工具，不僅對香港司法制度造成衝擊，亦可能影響 中國大陸對香港在管治上之難度。而就目前現況觀察，釋法結果對香 港社會言論自由之打擊，確實已達中國大陸所期望產生之寒蟬效應。10 應注意者，除了討論全國人大常委會釋法之地位及權限外，包括 釋法是否有追溯力、釋法與香港法院判決之法律及政治意義等亦是重 要議題。就追溯力而言，「港方」學者陳弘毅指出，香港終審法院在 第一次釋法後，透過判詞肯定全國人大常委會解釋《香港基本法》之 效力，11並指出根據普通法系之法律解釋原則，該釋法效力可追溯至 《香港基本法》生效之時間，而非僅適用於釋法後發生之情況，亦即 確立全國人大常委會釋法追溯力之重要法理原則。12然「港方」學者陳 文敏認為，根據傳統普通法系之原則，全國人大常委會釋法是否具追 溯力仍得視乎情況而定，僅有在極例外之情況下才有追溯力，此因為 追溯力係屬於程序性質之問題，交由法院根據普通法系制度及原則處 理，並不影響全國人大常委會釋法之權威。13 此外，另一項重點討論議題，則是全國人大常委會釋法對香港法 院之意義為何？「中方」學者田飛龍表示，經全國人大常委會第五次 梁家傑，〈因時制宜的人大釋法遺害無窮〉，《香港 01》，2016 年 11 月 3 日，<https://www.hk01.com/01博評-政經社/52151/宣誓風波-博評-梁家傑-因 時制宜的人大釋法遺害無窮>。 賴建宇，當面訪談，梁家傑，香港大律師公會（香港），2017 年 7 月 19 日。 李浩然、尹國華，《香港基本法案例彙編 1997-2010（第一條至第四十二 條）》，頁 92-94。 陳弘毅，〈應考慮從寬處理宣誓案判決的影響〉，《明報新聞網》，2017 年 7 月 18 日，<https://news.mingpao.com/ins/instantnews/web_tc/article/20170718/ s00022/1500345489790>。 陳文敏，〈人大釋法是否具追溯力？〉，《端傳媒》，2017 年 7 月 24 日， <https://theinitium.com/article/20170724-opinion-johanneschan-retroactive/>。
釋法後，香港高等法院在其判詞中開始修正普通法法理學，包括承認 全國人大常委會釋法之程序及形式，屬於大陸法系傳統，香港普通法 系不僅無權，亦不可隨意加以管轄及判斷。且上訴判決認可全國人大 常委會釋法及其釋法說明之追溯力原則，解釋與本文具有同等效力， 亦即從法律生效時便具有約束力，惟不影響先前判決，此表示香港普 通法為香港法律體系之一部，但有別於其他純粹之普通法系地區。14整 體而言，「中方」學者莊金鋒認為，由於中國大陸管治權法治化之行 使，與香港司法逐漸接受全國人大常委會之法理性介入，使得《香港 基本法》之實施進入新法治生成階段，並以維護國家主權、安全及發 展利益，以及鞏固香港長期繁榮穩定為基礎架構而持續運行。15
二、研究方法
(一)文獻分析法 本文系統性蒐集彙整全國人大常委會對《香港基本法》五次解釋 內容，並分析在香港政法體制設計下，全國人大常委會釋法與香港司 法之關係，以及釋法對香港司法與政治制度之衝擊。同時回顧相關學 術論著及研究計畫，參酌國內外學者專家於報章雜誌、相關座談會或 研討會之會議資料與時事評論等，進行綜合歸納、分析與比較。 (二)半結構式訪談法 本文彙整全國人大常委會釋法對香港法律、政治影響之相關問題 後，除了將本文欲探討的議題實地赴香港與具代表性之學者專家進行 半結構式訪談之外，16亦在臺北進行專家訪談。透過訪談聽取專家意見 田龍飛，〈高院法官自覺維護基本法權威或意義重大〉，《大公報》，2016 年 12 月 3 日，版 A12。 莊金鋒，〈全國人大常委會第五次釋法的內容特徵與意義〉，《「一國兩 制」研究》（澳門），第 32 期，2017 年 4 月，頁 31。 半結構式訪談法又可稱引導式訪談，係訪談人根據研究目的設計訪談大綱， 以作為訪談指引方針，再於訪談過程中，依受訪人對問題本身之認知程度延並進行整理歸納分析，並將其與上述文獻分析法結合，以探討全國人 大常委會釋法對香港「一國兩制」、高度自治之可能影響或衝擊。
三、訪談議題、訪談對象與訪談發現
本文先彙整專家學者對全國人大常委會釋法之合理性、釋法對香 港法律、政治制度，乃至是否對「一國兩制」造成影響之相關文獻， 並研擬五個相關議題（請見表 1）並透過深度訪談方式，赴香港與學者 專家及法律實務者進行訪談（請見表 2），訪談對象選取主要就香港親 中、中立與泛民等不同立場之專家，聽取其意見並進行綜合整理，作 為本文在論述全國人大常委會釋法後，是否影響香港「一國兩制」各 項論點之佐證。而經訪談發現，香港各界專家學者由於個人立場之不 同，對全國人大常委會釋法是否對香港造成影響之解讀亦有所不同， 例如建制派人士及較認同中國大陸立場之人士認為，全國人大常委會 進行釋法旨在維護香港法治；民主派人士及部分香港法律界人士（如 法官、訟務律師）則指責釋法對香港法治造成嚴重之衝擊，且認為中 國大陸用權不應用盡。17 伸討論其他問題，為較開放式之訪談方法。 「建制派」是香港政府之忠實支持者，另稱「親中派」，自 1997 年香港移 交後，其成員幾乎支持大部分香港特區政府之政策及議案，而「民主派」與 「建制派」在政治立場上為對立關係，因無機會成為執政黨或執政聯盟，故 亦被稱為「反對派」。賴建宇，當面訪談，馬嶽，香港中文大學（香港）， 2017 年 7 月 21 日。表1 本文訪談議題設定 議題設定 全國人大常委會是否有權可對《香港基本法》主動提出解釋及其合理 性為何？ 中國大陸與香港法律解釋制度之不同，釋法對「一國兩制」可能產生 哪些影響？ 歷次全國人大常委會釋法在香港各界引起反彈之主要爭議為何？釋法 對香港司法、政治及社會制度造成的衝擊又是為何？ 全國人大常委會釋法更加具體化，是否隱含對港政策態度之轉變？ 不論釋法發生在司法判決之前後，是否可能對法官心證產生自我審查 而影響判決？ 資料來源：作者自行整理。 表2 本文訪談對象 香港訪談對象 香港大學法律學系陳弘毅教授 香港城市大學法律學系林峰教授 香港中文大學政治與行政學系馬嶽副教授 香港教育大學香港研究學院方志恒副教授 香港大律師公會梁家傑資深大律師 香港立法會胡志偉議員 香港時事評論員劉銳紹先生 團結香港基金李浩然博士 資料來源：作者自行整理。 說 明：本文係以不同立場討論全國人大常委會之釋法問題，並以較常公開發表談話者 為標準選擇訪談對象，包括陳弘毅教授、李浩然博士等較認同中國大陸之立 場；方志恒副教授、胡志偉議員、劉銳紹先生等較偏向於釋法有損香港法治及 司法獨立之立場，而持中立觀點者，則為林峰教授、馬嶽副教授、梁家傑資深 大律師。 然非所有香港民主派人士均一味排斥釋法，特別是面對年輕民主 派議員引起之宣誓風波。方志恒在訪談過程中指出，老一代民主派認 為年輕民主派缺乏政治智慧，以致在政治上未取得較有利之位置。18而 臺灣專家學者對此議題亦有兩面之說法，其一為反對立場，認為全國 賴建宇，當面訪談，方志恒，香港教育大學（香港），2017 年 7 月 21 日。
人大常委會歷次釋法均是以強化對香港控制之思維下發動，由全國人 大制定法律，而其常委會可在法律條文須進一步明確或補充時，加以 進行解釋，該「立法解釋」使得中國大陸可隨時干預香港法院之運 作，即可謂危害香港司法獨立，特別是第五次釋法是在法院裁決前提 出。19 其二則是站在認同立場，認為就法律角度而言，香港終審法院之 最高權威並未被否定，主要是因為香港解讀《香港基本法》之角度與 中國大陸不同，對全國人大常委會釋法之合理性及是否可主動對《香 港基本法》提出解釋，在條文中明定該釋法權為全國人大常委會擁 有，並無主動或被動之說明，僅是解釋角度問題，即如同香港立法會 不作立法解釋，僅以立法事務為主。但全國人大並非純粹之立法機 關，其亦是中國大陸之最高權力機關，且在「一國兩制」之制度下， 由於中國大陸偏重「一國」，香港則較重視「兩制」，而「兩制」之 核心即為自治，應盡量避免互相干預。20 誠言之，綜整文獻探討及深度訪談內容後，本文初步以為，全國 人大常委會雖理解釋法對香港法治及法律制度有所碰撞，但對其而 言，保護領土完整為重要理念，如有觸動政治權力之情事發生，將採 取更加強硬之手段管治香港。然釋法無法一勞永逸解決香港管治問 題，為減緩此一問題所產生之社會衝突及對立，將有賴中國大陸與香 港政府在政治、法律及社會等方面達成共識，並在「一國」與「兩 制」之間取得微妙平衡。惟該平衡無法於一朝一夕達成，此乃因為在 中國大陸主政下，管治意識形態為政治主導（非法治主導）及權力至 上，容易出現過多之干預，而與香港社會價值觀念形成矛盾。 應注意者，方志恒在訪談過程中表示，儘管中國大陸對香港之管 張五岳、賴建宇，當面訪談，范世平、董立文、顏建發、蘇偉業，臺灣金融 研訓院（臺北），2017 年 6 月 29 日。 張五岳、賴建宇，當面訪談，范世平、董立文、顏建發、蘇偉業。
治力道較以往增強，但其不願經常透過全國人大常委會釋法處理香港 政治問題，從而限制香港法院之司法獨立。這點可從中國大陸希望在 政治上吸納香港，將香港納入更加直接管治之範圍，卻在經濟及金融 層面上，仍維持香港國際金融中心及法治地位之中看出。21因此，就 「一國」與「兩制」之平衡議題上，林峰在訪談過程中表示，目前中 國大陸放開對香港管治之可能性較低，此將取決於中國大陸民主程度 之發展，如發展較快，香港民眾之信心將愈來愈高；反之，發展較 慢，則須視香港民眾對當前現況之適應程度。22換言之，即多數人對政 治未存有過高期待時，釋法對「一國兩制」之影響相對較低。
貳、中國大陸對港政策之態度及轉變
一、2003 年七一大遊行以前
1997 年香港移交前，港英殖民時代之政治體制曾被形容為「無政 黨的行政管治」、「與世隔絕的官僚政體」或「總督集大權於一身的 政府」，該體制下是由英國政府直接委任、英國人擔任之港督手握高 度集中權力，行政局及立法局所有官守議員與非官守議員均由港督委 任。因此，《香港基本法》對香港政治體制之設計，一定程度上是以 殖民地時期之政治體制為藍本。23例如《香港基本法》授予香港行政長 官之權力範圍，與以往港督之權力範圍相近，但與港英殖民時代相 比，香港在政治體制上之關鍵性差異，即立法會議員均由選舉產生， 一部分為直接選舉，另一部分由功能組別選舉產生。 回顧香港移交初期前六年（1997 年至 2003 年），當時中國大陸不 干預香港內部事務，保持「河水不犯井水」之原則，其用意為消除香 賴建宇，當面訪談，方志恒。 賴建宇，當面訪談，林峰，香港城市大學（香港），2017 年 7 月 21 日。 陳弘毅，〈香港特別行政區政治體制中的行政與立法機關〉，《「一國兩 制」研究》（澳門），第 19 期，2014 年 1 月，頁 8。港民眾對「一國兩制」無法落實之疑慮，並增加對「一國」之認同。 而中國大陸將「不干預就是對特區的最大支持」視為對港政策方針之 具體事證，即為容許無地方管治經驗之董建華就任行政長官，並在該 情況下，將港英殖民時期之政府官員全體直接留用。但仍有部分香港 人士抱持香港本土認同之情感，而引發香港民眾與香港政府、中國大 陸政府及其居民之衝突。 就實踐面而言，對港不干預政策對於穩定香港民心，以及國際社 會對香港移交後之信心，確實發揮作用。但移交後不久，香港遭受亞 洲金融風暴襲擊，造成房地產泡沫破滅、經濟負成長等危機，其間亦 受到禽流感及 SARS 疫情衝擊。為帶動香港經濟走出困境，中國大陸 於 2003 年 7 月開放港澳自由行，並於九月與香港簽署《內地與香港關 於建立更緊密經貿關係的安排》(Mainland and Hong Kong Closer Economic Partnership Arrangement, CEPA)，且陸續推出人民幣離岸業 務、跨境基礎設施等政策措施。這些雖為香港經濟發展帶來正面效 應，但亦衍生出「雙非問題」、24「水貨客」、25高鐵「一地兩檢」爭 議等問題，而導致香港社會反彈聲浪不斷。 不可諱言地，香港民眾在移交前恐懼接受中國大陸管治，故移交 初期之不干預政策，超乎香港民眾之預想而深受認同，認為「一國兩 制」在中國大陸主政下，可望落實。但中國大陸仍以國家主權優先為 中心思想，並認為在香港民眾逐漸認同「一國」之基礎上，以及 CEPA 及其他優惠措施對香港經濟提供援助之效果，將可在國家安全上進一 步行使主權，因而希望香港政府盡快落實《香港基本法》第 23 條立 雙非問題是指父母非香港居民（通常指中國大陸公民）以生育旅行方式在香 港所生之嬰兒可取得香港永久居留權，並享有香港社會資源及福利，由於人 數不斷增多，當時引起香港社會之強烈不滿，亦因此有就居留權問題之第一 次釋法公布。 水貨客問題一般是指大量走私水貨過境之旅客，從香港利用各種途徑運送貨 物至中國大陸，引發對香港民眾日常生活造成之各種滋擾及社會問題。
法。26然此一立法之推動，誘發香港民眾潛藏已久之恐懼，並認為立法 後，政府可隨時以危害國家安全之名義取締任何民間組織，不僅在推 動立法過程中極力反彈，更於 2003 年 7 月由香港民主派人士發起 50 萬 人大遊行運動。時任國家主席胡錦濤得知後，於 2003 年 10 月全國政 協十屆常委會第三次會議上指出，過去對港問題採取不干預之態度， 但在審視香港當時社會形勢後決定應「有所作為」，故中國大陸對港 政策之態度，在此出現重要轉變。
二、2003 年七一大遊行以後
自 2003 年中國大陸強推涉及國家安全之《香港基本法》第 23 條 立法，引爆香港移交以來最大規模之抗議後，中國大陸對港政策便不 斷微調，從過去「河水不犯井水」之不干預政策，調整為重視「溝 通」及「對話」之話語權，再至強調對香港全面管治權，從國務院新 聞辦公室於 2014 年 6 月所發布之《一國兩制在香港特別行政區的實 踐》白皮書，27即可發現該思路之轉變。事實上，2007 年 10 月在十七 大報告中出現「保持香港、澳門長期繁榮穩定是黨新形勢下治國理政 面臨的重大課題」之提法，28無疑與 2003 年《香港基本法》第 23 條 立法風波及後續動盪之香港政局具有直接關係。換言之，在 2003 年大 《香港基本法》第 23 條為就香港境內有關國家安全，即叛國罪、分裂國家 行為、煽動顛覆國家政權罪、顛覆國家罪及竊取國家機密等多項條文作出立 法指引之條文，當初設計之原意係為避免香港成為「顛覆基地」，而立法之 作法，是將分散在《香港法例》內多項相關之條文抽出集中，並重新寫成一 部《國家安全法》。 中華人民共和國國務院新聞辦公室，〈《「一國兩制」在香港特別行政區的 實踐》白皮書〉，2014 年 6 月 10 日，《中華人民共和國國務院新聞辦公 室》，<http://www.scio.gov.cn/tt/Document/1372801/1372801.htm>。 胡錦濤，〈胡錦濤在中國共產黨第十七次全國代表大會上的報告〉，《中國 共產黨新聞網》，2007 年 10 月 25 日，<http://cpc.people.com.cn/GB/64093/遊行事件後，中國大陸對港態度轉變為積極參與香港管治，對港政策 亦從過去偏重「一國兩制」之「兩制」，轉而更加著重「一國」。 回顧第二次全國人大常委會釋法前，當時香港民眾所要求之民主 化，體現在行政長官及立法會議員「雙普選」之政治改革方案，即 《香港基本法》附件一第七條29及附件二第三條30之規定。然受到《香 港基本法》第 23 條立法之刺激與催化，胡志偉在訪談過程中表示，香 港民眾對中國大陸掌握政治權力之不安定感迅速增加，並更加積極參 與民主運動，帶動香港內部敦促盡快落實政治改革之能量。31對此，全 國人大常委會為阻止香港內部紛爭，於 2004 年 4 月運用《香港基本 法》第 158 條之解釋權作出第二次釋法，重點包括附件中規定之 2007 年以後，各任行政長官及立法會之產生辦法及法案、議案之表決程序 如需修改，為可進行修改，亦可不進行修改；且附件中規定之須經立 法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人大常委 會批准或備案。32雖該次釋法後未打擊香港司法制度，但對期待以更具 實質性之代議民主，提高政治參與之香港民眾而言，仍是巨大衝擊。 67507/6429854.html>。 條文全文為「2007 年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會 全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委 員會批准。」 條文全文為「2007 年以後香港特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案 的表決程序，如需對本附件的規定進行修改，須經立法會全體議員三分之二 多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。」 賴建宇，當面訪談，胡志偉，香港立法會（香港），2017 年 7 月 17 日。 中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會，〈全國人民代表大會常務委 員會關於香港特別行政區 2007 年行政長官和 2008 年立法會產生辦法有關問 題的決定〉，《第十屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過》， 2004 年 4 月 26 日，頁 3。
三、2014 年「占中」運動以後
陳弘毅在訪談過程中認為，香港於 2014 年 9 月爆發「占中」運動 後，主張「港獨」或本土自決之年輕力量崛起，引發中國大陸當局繼 2003 年事件後啟動新一波緊縮對港政策，並進入「加速一國中心化過 程」之新階段，亦是香港政治形態改變之分水嶺。33對此，時任全國人 大常委會張德江委員長於 2017 年 4 月出席紀念香港主權轉移 20 周年活 動中表示，中國大陸與香港之權力關係為「授權」與「被授權」，而 非「分權」之概念，且香港政制不是「三權分立」，而是以行政長官 為核心之「行政主導」，34並強調擬將對香港法律之「備案審查權」， 以及向行政長官「發出指令權」等進行制度化，此一言論可解讀為中 國大陸準備收緊對港之管控。 應注意者，「港方」學者蔡俊威認為，香港移交以來並未真正進 入「一國兩制」之問題，主要原因在於香港各界人士將各自的討論與 理解，置於以意識形態立場為先之概念中延伸，而忽略香港問題原有 特性，即香港問題之核心為一個地緣政治問題。35事實上，2014 年「占 中」運動及 2016 年「旺角騷亂」背後，一方面是香港民眾爭取普選及 對特區政府施政不滿之爆發，另一方面則是伴隨「中國崛起」所產生 賴建宇，當面訪談，陳弘毅，香港大學（香港），2017 年 7 月 20 日。 所謂行政主導，係指在行政與立法之關係中，行政長官之法律地位較高、職 權較廣泛，在政治體制中有較大之決策權，並在特別行政區之政治生活中發 揮主要作用。此為「中方」學者蕭蔚雲對行政主導所作之定義，不僅成為基 本法理論上之通說，並被運用在多數論述特區政治體制之文章。請見劉德 學，〈關於特區行政主導政治體制的思考〉，《「一國兩制」研究》（澳 門），第 8 期，2011 年 4 月，頁 75-76；駱偉建，〈論特別行政區的行政主 導〉，《行政》（澳門），第 16 卷第 2 期，2003 年 2 月，頁 397。 蔡俊威，〈再思中港：地緣政治挑戰與中央對港政策〉，《明報新聞網》， 2014 年 7 月 13 日，<https://news.mingpao.com/pns/dailynews/web_tc/article/ 20140713/s00005/1405188935881>。之 「 國 家 主 義 」， 與 香 港 長 期 在 經 濟 及 社 會 領 域 奉 行 之 「 自 由 主 義」，造成劇烈碰撞之後果。36不可諱言地，中國大陸對港政策轉變 後，再加上主張「港獨」或提出民主自決之民主派年輕力量崛起，造 成雙方更加嚴重之對立，包括 2016 年 9 月候任立法會議員之宣誓風 波。 由於宣誓內容碰觸中國對港政策強調以「一國」為優先之紅線， 促使全國人大常委會再度運用《香港基本法》第 158 條賦予之解釋權， 對該法第 104 條作出較過去更為具體之釋法，即第五次釋法，並在司 法覆核案確定後免除議員資格，且香港律政司再於 2017 年 3 月另就四 位議員之宣誓提出司法覆核，經香港高等法院引用第五次釋法，於同 年七月裁定由宣誓日起算即喪失議員資格。對此，胡志偉在訪談過程 中表示，第五次釋法後六位立法會議員被免除資格，使得民主派無法 在立法會守住關鍵少數地位，不僅侵害部分香港選民投票權，形同政 治參與權被剝奪，亦造成香港民眾對民主之期望再度落空。37
參、全國人大常委會釋法制度之設計
一、《香港基本法》第 158 條文本解釋
依據《香港基本法》第 158 條第一款：「本法解釋權歸屬於全國 人民代表大會常務委員會。」即載明「解釋權」與全國人大常委會之 關係為「屬於」，係一權力根源。而同條文第二款：「全國人民代表 大會常務委員會『授權』香港特別行政區法院在審理案件時對本法關 於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。」其中「授權」並非 「分權」，由於公法上之授權有別於私法，授權不等於權限歸屬之讓 渡或轉移，而「在審理案件時」屬於解釋場合之限制，即香港各級法 陳健民、吳木欣，〈本土、勇武與犬儒：傘後香港的社會趨勢〉，《中國大 陸研究》，第 60 卷第 1 期，2017 年 3 月，頁 20-23。 賴建宇，當面訪談，胡志偉。院之解釋僅得為「具體解釋」。另，同條文第三款：「香港特別行政 區 法 院 在 審 理 案 件 時 對 本 法 的 其 他 條 款 『 也 可 解 釋 』 。 但 『 如 』 ……，如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，……，『應』以全 國人民代表大會常務委員會的解釋為準。……」之理解，38「中方」學 者白晟提出值得關注者為： 第一，明確指出對《香港基本法》其他條款解釋之條件，即「在 審理案件時」，而該「其他條款」為在《香港基本法》中有關香港自 治範圍以外之條款。 第二，前述「也可解釋」可理解為有解釋之權力，即所謂「授 權」，另可說明該解釋不同於第二款，即不屬「自行解釋」。 第三，第一個「如」字帶出提請解釋之條件，等同法律規則之 「假定條件」，包括香港法院在審理案件時為「場合條件」、有關中 央事務或中、港關係為「範圍條件」、該條款解釋影響案件之判決為 「實質條件」、對案件作出不可上訴之終局判決前為「時間條件」。 第四，當上述三項條件成立時，香港終審法院應提請全國人大常 委會進行解釋，此處「應」可理解為「法所當然」之法定義務。 第五，第二個「如」字則帶出全國人大常委會解釋之效力，說明 全國人大常委會解釋之效力最高，亦表明香港法院儘管「也可以」解 釋，但有明確之條件限制。39 《香港基本法》第 158 條第三款全文：「香港特別行政區法院在審理案件時 對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對 本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行 解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終 局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對 有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行 政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。 但在此以前作出的判決不受影響。」 白晟，《基本法釋法問題探究：從法理學角度剖析》，頁 110-111。
應注意者，終審法院是香港特區成立後，在「一國兩制」方針 下，中國大陸授予香港高度自治權享有終審權而設立。所謂終審，就 法理上，係指最後一級審判，在香港各級法院審判之案件最後審級在 香港，不必上訴至最高人民法院。然香港終審法院雖享有終審權，但 在中國大陸法院系統中為地區性法院之地位，即地方性之終審權，並 非享有絕對至高無上之權力，故不論在任何時間點，香港終審法院不 得依其司法權及終審權自行創設權力，更不得行使管轄及審理與國家 主權相關事項之案件。 有關香港司法終審權之功能，「中方」學者易賽鍵提出，整體上 可分為規範功能及社會功能二類，前者表現在透過審理具體案件形成 判例，從而實現「造法功能」，以及透過對《香港基本法》自行解釋 或提請全國人大常委會解釋有關條款，以進一步明確《香港基本法》 含義，促進中央與特區關係法制化之「解釋功能」。後者表現在依據 《香港基本法》對立法權及行政權之監督，與保障香港民眾在《香港 基本法》上所享有之各項權利。40 總言之，香港法院之解釋權分為「自行解釋」及「可以解釋」二 類，均有其限制條件，但在全國人大常委會作出解釋後，香港法院引 用該條款時即應以全國人大常委會之解釋內容為準，惟此前作出之判 決仍不受影響。另，再依據《香港基本法》第 85 條之規定，所謂司法 獨立，指香港法院獨立進行審判，不受任何干涉，且司法人員履行審 判職責之行為不受法律追究，並設計需解釋之條款，如涉及中央管理 事務或中央與香港特區關係時，香港法院可提請全國人大常委會釋 法，似見全國人大常委會釋法對香港之司法獨立，未有過多干預。 易賽鍵，〈香港特區司法終審權的憲法地位〉，《大公網》，2013 年 5 月 31 日，<http://news.takungpao.com.hk/mainland/focus/2013-05/1654791.html>。
二、全國人大常委會解釋方式
(一)全國人大常委會主動釋法 全國人大常委會之釋法權，主要源自於《憲法》第 67 條第四項及 《香港基本法》，其解釋效力之終極性，與《憲法》第 57 條有關全國 人大常委會地位之規定精神一致。查香港終審法院在「劉港榕案」判 詞中指出，全國人大常委會依規定享有之解釋權為「全面而不受限 制」，且適用範圍擴及《香港基本法》每一項條款，非僅限於自治範 圍以外之案件。41而在「莊豐源案」判詞中亦再次重申，全國人大常委 會對《香港基本法》作出解釋之權力，不僅來自《憲法》所賦予，更 可進行澄清與補充。42 (二)國務院提請釋法 雖《香港基本法》第 158 條僅授權香港終審法院在法定事由出現 時，應請全國人大常委會作出有關條款之解釋，並未授權行政長官有 提請釋法之權力，但基於《香港基本法》第 43 條第二款及第 48 條之規 定，香港行政長官須向中國大陸述職，並就實施《香港基本法》之情 況向其彙報及負責。換言之，行政長官有職務上之「責任」，向國務 院提交報告，而國務院則是自行決定是否接受建議、是否向全國人大 常委會提案請求釋法。從法理上，行政長官是否建議解釋《香港基本 法》，對全國人大常委會最終是否釋法，並無決定性直接作用，亦不 以法院訴訟之存在為基礎。43 李浩然、尹國華，《香港基本法案例彙編 1997-2010（第一條至第四十二 條）》，頁 92-94。P. Y. Lo, “Two Kinds of Unconstitutional Constitutional Interpretations in China’s Hong Kong,” December 23, 2016, I·CONnect, <http://www. iconnectblog.com/2016/12/two-kinds-of-unconstitutional-constitutional-inter pretations/>.
(三)香港終審法院提請釋法 「一國兩制」誠為全國人大依據《憲法》制定《香港基本法》之 精神主線，其中《香港基本法》第 158 條第三款授權香港終審法院， 就「除外條款」可提請全國人大常委會解釋，解釋案作出後，香港終 審法院及各級法院須按照釋義進行判決。然香港終審法院藉由判例 法，作為確立判斷是否提請全國人大常委會釋法之要件，但在提請釋 法之過程中仍存在諸多爭議，主要原因為香港法院與全國人大常委會 採取不同解釋路徑，以致香港法院對條款之理解，可能與全國人大常 委會之解讀有所不同，故移交至今，香港終審法院僅在「剛果案」中 主動提請全國人大常委會釋法。44 實務上，香港司法界及法律界認為，提請釋法由香港終審法院於 案件之終局判決前發動，並有《香港基本法》第 158 條第三款之明文 規定，不僅符合程序公義，且未損及司法獨立性。又因《香港基本 法》第 19 條第一款規定，香港特區享有獨立之司法權及終審權，由香 港終審法院發動提請釋法，而全國人大常委會保留被動釋法權，為香 港法律界認為符合「一國兩制」之狀態。其因為香港法律界習慣以普 通法角度理解《香港基本法》，在普通法系統下，釋法要求法官須嚴 格按照法律條文之含義解釋法律，而不完全追求尋找立法原意，但全 國人大常委會釋法係依循大陸法系釋法之一般方法，強調對法律條文 原意之追求，因而與普通法系之法律解釋產生適用上差異。45 政院大陸委員會，2017 年），頁 40。 王志誠、張五岳，《「人大釋法」對香港司法之影響》，頁 40-41。 王振民，《「一國兩制」與基本法：歷史、現實與未來》（香港：三聯書 店，2017 年），頁 184-189。
肆、全國人大常委會釋法之爭議與合理性
一、歷次釋法之內容及所生爭議
(一)第一次：1999 年 6 月 26 日 第一次釋法由時任行政長官董建華主動提出，由於 1997 年香港移 交後，香港人士在中國大陸所生子女、中國大陸籍人士在香港出生之 子女逾期居留情況嚴重，無香港居留證兒童增加，該父母訴諸法律要 求特區政府賦予其居留權。當時香港終審法院裁定，擁有香港居留權 人士所生之子女，不論父母在出生前是否為香港永久居民均享有居留 權，但香港政府卻認為終審法院對《香港基本法》有關條文之詮釋與 立法原意不符，並向國務院提請全國人大常委會釋法。46馬嶽在訪談過 程中表示，全國人大常委會釋法後，隨即招來爭議討論，一是香港政 府主動提請釋法實為逾越《香港基本法》所建構之釋法機制；二是全 國人大常委會作出釋法，無異對香港終審法院之事後審（請見表 3）， 因而被批評行政干預司法、破壞司法獨立，且衝擊香港在移交後之內 部穩定，因而爆發第一次沉默大遊行。47 (二)第二次：2004 年 4 月 6 日 第二次釋法為全國人大常委會主動對《香港基本法》附件一第七 條及附件二第三條，即 2007 年香港特區行政長官及 2008 年香港立法 會是否開放普選所作出之解釋。此次釋法之爭議在於未經任何機關提 請，除了中國大陸法律系統與香港普通法系統扞格問題外，全國人大 王志誠、張五岳，《「人大釋法」對香港司法之影響》，頁 27； Zheping Huang & Echo Huang, “A brief history: Beijing’s interpretations of Hong Kong’s Basic Law, from 1999 to the present day,” November 7, 2016, QUARTZ, <https://qz.com/828713/a-brief-history-beijings-interpretations-of-hong-kongs-basic-law-from-1999-to-the-present-day/>。常委會依《香港基本法》第 158 條第一款進行釋法，恐有傷害香港自 治之疑慮。對此，香港法律界人士認為《香港基本法》第 158 條所架 構之解釋機制分屬在香港終審法院與全國人大常委會，在一般情況下 應由終審法院承擔解釋《香港基本法》之權力，全國人大常委會解釋 權應是被動且隱知之權力，避免干預香港司法獨立。48但第二次釋法卻 由全國人大常委會主動提出，如形成慣例將破壞香港司法獨立。 (三)第三次：2005 年 4 月 27 日 第三次釋法為時任特區行政長官董建華因病辭職，由時任政務司 司長曾蔭權代理後，其於 2005 年 4 月主動就補選行政長官任期，逕向 國務院提請全國人大常委會釋法。當時包括特區政府、中國大陸學者 及建制派陣營，均提出下一任行政長官應繼任董建華餘下任期，並認 為《香港基本法》中有相關之立法原意，而民主派則認為下一任行政 長官應依據《香港基本法》及普通法原則所示，開展新一個五年任期 及要求 2005 年特首選舉全面普選。該次釋法結果為補選之行政長官任 期為前任餘下之任期，且時任律政司司長梁愛詩在事後承認，釋法是 政治決定，49因而引發第二次沉默大遊行。 (四)第四次：2011 年 8 月 26 日 第四次釋法為香港終審法院就外交豁免權問題，首次向全國人大 常委會提請釋法，並未引發相關爭議。緣起於美國一家對沖基金公司 向剛果追討八億元港幣之債務，剛果民主共和國以「絕對外交豁免 權」為由拒絕追債，被香港法院上訴庭裁定敗訴。其不服判決，表示 香港應隨中國大陸實行「絕對豁免權」，非沿用英國普通法「有限度 豁免權」。對此，全國人大常委會作出解釋指明，香港法院對剛果案 蔡耀昌，〈人大釋法衝擊「一國兩制」紅線〉，頁 56-57。 許創彥、陳綺雯，〈人大釋法「未審結先判案」北京部署「借誓而噬」〉， 《端傳媒》，2016 年 11 月 8 日，<https://theinitium.com/article/20161108-hongkong-law-interpretation/>。
無司法管轄權，而無權審理，且香港對外事務由中央政府負責，故香 港須跟從中國大陸對剛果民主共和國實施「絕對外交豁免權」。50 (五)第五次：2016 年 11 月 5 日 第五次釋法起源於立法會議員在宣誓期間，由於涉嫌宣揚港獨而 引起宣誓風波，全國人大常委會主動就《香港基本法》第 104 條作出 解釋，其明文指出「就職時必須依法宣誓」為就職之法定條件及必經 程序，如未進行合法有效宣誓或拒絕宣誓者，不得就任相應公職。其 爭議點在於香港《宣誓及聲明條例》已有適當之條文，並涵蓋《香港 基本法》第 104 條精神，全國人大常委會就該問題加入詳細解釋，既 無必要亦不合適，難免有為香港立法之嫌，徒增香港民眾懷疑中國大 陸對落實「一國兩制」之信心。 中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會，〈全國人民代表大會常務委 員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第十三條第一款和第十 九條的解釋〉，《第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通 過》，2011 年 8 月 26 日，頁 2-3。
表3 全國人大常委會對《香港基本法》之歷次釋法及爭點整理 釋法時間 提請單位／事件 爭點 1999 年 6 月 26 日 行政長官提請全國人大常委會解 釋《香港基本法》中若干關於居 港權之條款。 行政長官是否有權提請國務院向 全國人大常委會要求釋法，且全 國人大常委會於終審法院判決後 作成釋法，無異於香港終審法院 之事後審。 2004 年 4 月 6 日 全國人大常委會主動通過關於 《基本法》附件一第七條及附件 二第三條之解釋，確定行政長官 及立法會產生辦法之修改程序。 全國人大常委會逕自作出法律解 釋，恐有傷害香港自治權之疑 慮。 2005 年 4 月 27 日 行政長官提請全國人大常委會解 釋《香港基本法》第 53 條第二 款，以確定行政長官辭職後選舉 產生之新行政長官的任期。 行政長官缺位，新上任者之任期 應如何計算問題，爭議是該由法 院解釋亦或由全國人大常委會解 釋。 2011 年 8 月 26 日 香港終審法院就「剛果（金） 案」根據《香港基本法》第 158 條第三款提請全國人大常委會釋 法。該案涉及剛果（金）政府及 其財產在香港司法程序中享有之 「國家豁免權」問題。 香港應隨中國大陸實行「絕對豁 免權」，亦或沿用英國普通法之 「有限度豁免權」。 2016 年 11 月 5 日 全國人大常委會主動要求就《香 港基本法》第 104 條釋法，指出 香港特區之公職人員，須依法真 誠地作出擁護《香港基本法》及 效忠中華人民共和國香港特別行 政區之宣誓，並謹守誓言。 全國人大常委會實質上如同解釋 香港本地法例《宣誓及聲明條 例》之條文，非解釋《香港基本 法》，是否逾越職權。 資料來源：作者自行整理。
二、與釋法相關之重要事件
(一)「831」決定 全國人大常委會於 2014 年 8 月作出「831」決定後，成為「占中」 運動之直接導火線。所謂「831」決定，係全國人大常委會在審議香港 政改報告會議中，通過《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別 行政區行政長官普選問題和 2016 年立法會產生辦法的決定》，其重點 有三項，即第一，2017 年有權提名行政長官候選人的，只有提名委員會，而人數、組成及委員產生辦法，依舊按照現行規定由 1,200 人、四 大界別組成之選舉委員會產生辦法；第二，行政長官參選人須取得過 半數提名委員會委員之提名，始能參選；第三，限制提名委員會僅得 選出二至三位候選人。然而，「831」決定提出後，被質疑超出《香港 基本法》及 2004 年第二次釋法賦予之權力。51 事實上，全國人大常委會雖曾於 2007 年 12 月否決香港在 2012 年 普選行政長官及立法會全體議員，但相對提出香港推行普選之時間 表，即 2017 年第五任行政長官選舉可實行行政長官普選辦法，且在行 政長官由普選產生後，立法會亦可實行全部議員皆由普選產生之辦 法。對此，香港政務司曾於 2013 年 12 月宣布展開政改方案前之公眾 諮詢，而諮詢期間不乏有團體提出政改方案予政府參考，隨後香港政 府於 2014 年 7 月公布首輪諮詢報告，該報告指出行政長官人選須「愛 國愛港」、提名委員會按選舉委員會四大界別比例組成、提名委員會 產生辦法沿用現時選舉委員會產生辦法等為「主流意見」。52 誠如前述，「831」決定公布後香港各界爭議不斷，其中民主派人 士認為，全國人大「831」決定之架構，對香港民眾之選舉權及被選權 作出不合理限制，甚至較現時「小圈子選舉」更加退步，且在全國人 大「831」架構下進行諮詢，亦未能反映香港市民訴求。53但香港政府 中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會，〈全國人民代表大會常務委 員會關於香港特別行政區行政長官普選問題和 2016 年立法會產生辦法的決 定〉，《第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過》，2014 年 8 月 31 日，頁 2-3；〈香港政改(四)-人大 831 決定篇〉，《香港獨立媒體 網》，2015 年 3 月 1 日，<https://www.inmediahk.net/node/831>。 陳志芬，〈香港普選政改大事件〉，《BCC 中文網》，2015 年 4 月 15 日， <http://www.bbc.com/zhongwen/trad/china/2015/04/150415_hk_political_ reform_background>。 所謂小圈子選舉，係指香港行政長官選舉委員會有委員分組名額分配，包括 (1)工商、金融界名額 300 人；(2)文化界、教育界、法律界、醫學界等名額
仍堅持全國人大「831」決定，遂於 2015 年 1 月進行第二輪諮詢，加 大整體社會之分歧。對此，時任律政司長袁國強提出香港政府對全國 人大「831」決定之法律觀點，認為 2004 年第二次釋法內容，應理解 為可給出原則性之方向，且在釋法前後之討論中，並未提及全國人大 不可進一步制定架構。54此前，香港學術界已於 2014 年 9 月發起大專 生及中學生罷課，其後有集會人士闖入香港政府總部，並正式啟動 「占領中環」及一系列之抗爭行動，該集會占領香港多區主要道路， 促成參與者稱其為「雨傘革命」。 應注意者，全國人大及港澳辦等官員多次表態，即使 2017 年行政 長官選舉不接受「831」決定為基礎之政改方案，往後行政長官普選仍 須以「831」決定為基礎。且時任全國人大常委會張德江委員長曾於 2014 年 3 月「兩會」期間重申，須全面準確認識「一國兩制」在香港 之落實，並闡釋中國大陸對香港普選問題之處理原則，包括普選行政 長官須符合香港實際情況、符合愛國愛港標準，以及符合《香港基本 法》及全國人大常委會決定之相關規定。不可諱言地，無論香港政府 提出按照「831」決定設計之行政長官普選方案在立法會通過與否，中 國大陸重塑香港政治生態之策略不因此而改變，甚至可能運用其在 「一國兩制」下所擁有之權力，縮小香港民主派人士之活動空間。55 (二)「一地兩檢」決定 全國人大常委會於 2017 年 12 月通過《關於批准〈內地與香港特 300 人；(3)勞工界、社會福利界、宗教界等名額 300 人；(4)由立法會議員、 香港地區全國人大代表、香港地區全國政協委員、鄉議局、港九及新界各區 議會議員組成，名額為 300 人。 〈袁國強﹕8．31 非袋一世〉，《明報新聞網》，2015 年 6 月 11 日，<https:// news.mingpao.com/pns/dailynews/web_tc/article/20150611/s00001/1433958210 775>。 劉 兆 佳，〈後 政 改 的 中 央 對 港 政 策〉，《端 傳 媒》，2015 年 8 月 4 日， <https://theinitium.com/article/20150804-opinion-beijing/>。
別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施「一地兩檢」的合 作安排〉的決定》（以下稱「一地兩檢」決定），其内容包括口岸設 置、管轄許可權、應急處理機制及爭議解決等。但香港大律師公會卻 發表聲明，指責全國人大常委會並未就「一地兩檢」之確認提出任何 法理基礎及理據，逕行指令香港政府「應當」立法保障合作安排得以 落實，並進一步認為其漠視《香港基本法》第 18 條第三款僅有列於附 件三之全國性法律，56方可在特區境內實施之規定，倘若立下先例，日 後全國人大常委會將可無限伸延在香港不同地方，劃地實施中國大陸 法律。 此次事件再一次反映出，在「一國兩制」下，全國人大法理思維 與香港普通法思維不同，並帶出香港及中國大陸對法律解釋之問題， 亦有相異的看法。前者為香港法律界在解讀《香港基本法》第 18 條規 定係從字面上理解，包括 2001 年香港終審法院按照條文「字面理解」 裁定在港出生之「雙非兒童」擁有居港權；後者從立法原意進行解 讀，以《香港基本法》第 18 條為例，當時中國大陸希望在香港實施之 全國性法律為應用於全部香港，並未思考「一地兩檢」口岸區使用中 國大陸法律之情況，故全國人大常委會始認為《香港基本法》第 18 條 並未禁止口岸區「一地兩檢」之安排。 查《香港基本法》附件三所稱在香港特別行政區實施的全國性法律，歷經數 次增減後，目前包括《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決 議》、《關於中華人民共和國國慶日的決議》、《中華人民共和國政府關於 領海的聲明》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國外交特權與 豁免條例》、《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國領事特權與豁 免條例》 、《中華人民共和國國徽法》、《中華人民共和國領海和毗連區 法》、《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》、《中華人民共和國專屬 經濟區和大陸架法》、《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁 免法》等 12 項，而《中華人民共和國國歌法》尚需經香港立法會完成立法 程序，始作為全國性法律在香港實施。
對此，「港方」專家馬恩國認為，「一地兩檢」決定實質上是補 充《香港基本法》第 18 條，誠如終審法院在「吳嘉玲案」及宣誓風波 案中，確認全國人大常委會對《香港基本法》作出之解釋，可用以補 充或釐清爭議條文。且馬恩國更進一步指出，即便全國人大常委會未 作出「一地兩檢」決定，將「一地兩檢」合作安排由司法覆核至法 院，按照普通法判例，香港法院可能採行「遺漏讀入原則」57解釋《香 港基本法》第 18 條，而使得「一地兩檢」合作安排通過合憲審查。58 應注意者，香港政府提出「一地兩檢」方案，雖不須依據《香港基本 法》第 18 條啟動附件三，且亦不違反《香港基本法》第 22 條，但值得 思考是否在某種程度上重新定義香港邊界。
三、全國人大常委釋法合理性之研析
(一)中國大陸與香港法律解釋制度之差異 香港移交前為實施普通法制度之地區，而在普通法系地區通常是 由立法機關制訂法律，再由司法機關解釋法律以為監督，蓋普通法系 咸信，法律法典化後將囿於語言詮釋之限制，無法完整表達立法意 圖。且歷經社會變遷，等待修法或增訂新法因應可能緩不濟急，故應 由法官掌握解釋法律之權力，最終使法院判決形成判例，以補充法律 條文有所欠缺之處，舉凡是否適用判例或判例之範圍，均屬法律解釋 範疇。故傳統以來，普通法在香港適用之結果，解釋法律向來為法院 之專屬職權，非行政機關或立法機關所能插手干涉。59 所謂遺漏讀入原則，係指在普通法制度下，當立法機關在立法時不小心遺漏 一些文句導致有錯誤出現時，法院均會將錯漏、遺漏之字詞「讀入」法律條 文內，以達到一個合乎立法原意之結果。憲法之對待亦同，當憲法條文有所 遺漏，法院會找出被錯誤排除之字詞後讀入，以達到憲法立法原意。 馬恩國，〈人大一地兩檢決定 為何不違基本法 18 條〉，《明報新聞網》， 2017 年 12 月 29 日，<https://news.mingpao.com/ins/instantnews/web_tc/ar ticle/20171229/s00022/1514465833149>。然中國大陸憲政體制是議行合一制，全國人大為國家之最高權力 機關，行政與司法機關均由其產生，須對其負責並接受監督，當有關 法律、法令條文本身須進一步明確界限或補充規定時，係由全國人大 常委會進行解釋，或透過法令加以規定。另，全國人大常委會依據 《中華人民共和國立法法》所作出之立法解釋，其性質上，不僅與法 院、檢察院所作之司法解釋不同，且與法律具有同等效力。故全國人 大常委會解釋《香港基本法》屬於立法性質，並追求立法原意進行理 解，而普通法對法律之解釋則屬於司法性質，且香港法律界是以條文 字面之意加以理解，兩者性質截然不同。 應注意者，「港方」學者陳文敏認為，司法解釋之特點在於法院 僅在判案時行使司法解釋之權力，無法就案件不涉及之問題作出解 釋，且法院在作出司法解釋前，須聆聽控辯雙方之陳詞。60而全國人大 常委會釋法係建基於立法機關有權解釋其所通過之法律，除了釐清原 來條文含混之處外，亦可補充原來條文之不足及範圍，但全國人大常 委會作出解釋時僅依據法定程序，毋須當事人參與或陳述意見，且在 解釋中亦不另行詳述理由。61為接合兩種體制並遂行「一國兩制」政 策，雖《香港基本法》之立法解釋是由全國人大常委會掌握，但為兼 顧香港法院之司法獨立性，《香港基本法》第 158 條賦予法院提請釋 法之權力，惟兩套不同制度在運作中，仍存在相互碰撞與矛盾之處。 整體而言，由於中國大陸之法律理論源自於馬克思主義哲學，其 將法律視為長期保有權力之工具，並以促進共產主義之社會制度為最 終目標。62故如單純以一般普通法系、大陸法系國家中所採行之三權分 黃江天，《香港基本法的法律解釋研究》（香港：三聯書店，2004 年）， 頁 37。 陳文敏，〈人大釋法是否具追溯力？〉。 香港法律教育信託基金，《中國內地、香港法律制度研究與比較》（北京： 北京大學出版社，2000 年），頁 98-99。
立原則，無法完全理解中國大陸之憲政體制，因其憲政體制並非發軔 於三權分立原則，以三權分立原則觀察及比較，僅會似見其形而不見 其意，較難理解其思考邏輯。反之，若從列寧式政黨理念進行理解，63 意即人民行使國家權力之主體唯一性、至高性、內容完整性及一貫性 等原則，64結合上述四項原則，即可推導出全國人大之「議行合一 制」，即形式上由人民掌握立法、修法、釋法權。 (二)釋法之合理性範圍 進一步探討釋法之合理性及其範圍時，透過本文前述論點不難發 現，主要是因支持者的立場不同而有不同意見，其中持肯定意見之 「中方」學者田飛龍認為，全國人大常委會釋法有助香港在法理與具 體法治上回歸中國大陸，進而形成一套緊密聯繫國家主權及《香港基 本法》整體秩序之香港新法治制度。田飛龍進一步指出，反對全國人 大常委會主動釋法是未能理解《香港基本法》第 158 條全貌，此乃因 為全國人大常委會授權香港法院，是出於尊重其優先解釋自治條款， 然並未損及全國人大常委會之釋法權。故不論全國人大常委會基於政 治判斷之主動釋法，或因終審法院、行政長官未提請釋法而最終被迫 主動提起釋法，均係在維護「一國兩制」及《香港基本法》秩序主動 承擔之憲制性責任。65 然持反對意見之民主派人士認為，釋法破壞法治論乃是一種必 然，因其法治觀是依託於殖民地司法模式建立起之普通法傳統產物，
Todd Schneider, “David v. Goliath?: The Hong Kong Courts and China’s National People’s Congress Standing Committee,” Berkeley Journal of In-ternational Law, Vol. 20, Issue 3, December 2002, pp. 579-581.
Cora Chan, “The legal limits on Beijing’s powers to interpret Hong Kong’s Basic Law,” HKFP, November 5, 2016, <https://www.hongkongfp.com/2016/11/05/ legal-limits-beijings-powers-interpret-hong-kongs-basic-law/>.
周葉中，《代議制度比較研究》（香港：商務印書館，2014 年），頁 114。 田飛龍，〈一國兩制、人大釋法與香港新法治的生成〉。
如今過渡到中國大陸成文法傳統下，作為特殊子法域之普通法，勢必 引起諸多不適反應。民主派人士並進一步指出，常態性或主動性釋 法，雖不完全深入香港管治細節，但卻意味著香港終審法院之違憲審 查權，將部分地由全國人大常委會加以行使，此等如同在三權關係中 引進第四種權力，與常規之立法權、行政權、司法權有別。且依據 《香港基本法》第 158 條第 2 款規定，香港法院在審理案件時得對自治 範圍內之條款自行解釋，按照香港實行之普通法而言，法院應有普遍 解釋法律之權力。66 整體而言，《香港基本法》誠為「一國兩制」治國方略與制度實 驗之第一部正式法律，與香港所奉行之普通法制共同構成香港法治權 威來源。然由於《香港基本法》之規範設計密度有所不足，在適用上 顯難周全，故全國人大常委會使用釋法手段填補缺漏，惟目的性與反 作用力過於強硬。且在香港經歷「占中」運動後，不僅法治根基動 搖，《香港基本法》之權威亦受到挑戰，誠如全國人大常委會通過第 五次釋法，即為維護香港法秩序與國家主權利益。誠言之，雖《香港 基本法》之最終解釋權屬於全國人大常委會而非終審法院，67且終審法 院確認全國人大常委會解釋《香港基本法》為「一般性和不受約制」 之權力，但釋法之合理性範圍仍應落在立於尊重「一國兩制」角度 上，並有最後手段性原則。 香港立法會，〈提請解釋《基本法》的程序〉，立法會 CB(4)679/12-13(04) 號文件，2013 年 5 月 24 日，頁 5-8。
Sio-chong Song, “NPCSC interpretation helps enhance rule of law,” CHINADAILY ASIA, November 10, 2016, <https://www.chinadailyasia.com/opinion/2016-11/10/ content_15524321.html>.
伍、全國人大常委會釋法對香港之影響
一、對「一國兩制」之影響
1950 年代初期，中國大陸政府對香港之政策方針，係以「長期打 算，充分利用」涵蓋，但香港在殖民政府管治下，與中國大陸交流並 不密切，一是當時中國大陸缺乏能力干預香港事務，二是英國全力防 止香港事務被過度干預，以免對殖民管治之權力中心構成威脅。直至 1978 年十一屆三中全會轉以改革開放及經濟發展為要務，故為爭取英 國和平交還香港，並贏得香港民眾關注第一次香港前途問題之信心， 中國與英國政府於 1984 年 12 月簽署《中華人民共和國政府和大不列 顛及北愛爾蘭聯合王國政府關於香港問題的聯合聲明》（Joint Declar-ation of the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the People’s Republic of China on the Question of Hong Kong，以下簡稱《中英聯合聲 明》）同意維持香港繁榮及穩定，以「一國兩制」之形式保留社會、 經濟制度、生活方式不變，為防止香港因政治及法律地位改變，而失 去對國家之作用及價值。 隨著中國大陸對香港恢復行使主權、「一國兩制」政策開始實施 及《香港基本法》生效後，香港法律制度被納入中國大陸法律體系 中。但「一國」與「兩制」間並非絕對平衡，由於中國大陸為單一制 社會主義國家，全國人大為國家之最高權力機關，其常設機構是全國 人大常委會，二者共同行使國家立法權。而香港特區與中國大陸政權 間為地方與中央關係，須在全國人大制定之法律所規定權限範圍內行 使權力。應注意者，對中國大陸而言，國家主權及領土維護為重要之 政治目標，故「一國」受到挑戰時，中國大陸勢必干預管理，亦即中 國大陸自始至終不排除干預香港事務之可能性，其因為保持香港之繁 榮及穩定，有利中國大陸經濟建設及實行「改革開放」政策。觀察全國人大常委會啟動對《香港基本法》第 104 條進行權威性 解釋之法律解釋程序時，諸多專家學者提出看法，包括「中方」學者 齊鵬飛認為，釋法是《香港基本法》賦予全國人大常委會不可剝奪之 權力，且歷次釋法均在香港內部發生自身無法解決問題之關鍵時期， 從而維護香港法治及《香港基本法》之權威；「中方」學者張定淮認 為，由於「港獨」問題嚴重觸碰到「一國兩制」之底線，全國人大常 委會主動釋法對維護「一國兩制」有其必要性。另「中方」學者饒戈 平認為，解決釋法所產生之爭議問題不須修改《香港基本法》，可透 過全國人大常委會完善處理以增加透明度，並與《香港基本法》實施 配套機制。68惟「港方」專家郭榮鏗表示，香港終審法院按普通法之基 礎解釋一套法理原則，決定其在何種情況下始能提請釋法，全國人大 常委會應採取同一套標準及法理原則。69 誠言之，《香港基本法》之立法目的在於落實「一國兩制」政 策，藉此維護香港繁榮及穩定，並保留香港法律、社會及經濟制度不 變，且未列載自動失效之日落條款，惟 2047 年後將成為中國大陸內政 問題，而不必再落實《中英聯合聲明》所列載中國大陸對香港之基本 方針。但對第二次香港前途安排，仍須廣泛之諮詢及討論，特別是香 港民眾認同之「一國」與「兩制」，均為「一國兩制」不可或缺之重 要部分。所謂「一國兩制」係指香港不實行社會主義制度，保持原有 資本主義制度、生活方式 50 年不變及依法保護私有財產權，但香港資 本主義制度與中國大陸社會主義制度，在過往三十年間歷經諸多變 化，使得現實意義之「一國兩制」，主要表現在政治制度與政治運作 馬琳，〈釋法穩定社會 維護「一國兩制」〉，《香港文匯報》，2016 年 11 月 7 日，版 A6。 李偉欣，〈饒戈平倡人大常委會自我完善釋法程序 重啟改政須更成熟條 件〉，《香港 01》，2017 年 4 月 28 日，<https://www.hk01.com/社會新 聞/87406/饒戈平倡人大常委會自我完善釋法程序-重啟改政須更成熟條件>。
之不同。就否決香港政制改革之第二次釋法，與釋法內容較過去具體 之第五次釋法而言，中國大陸對港政策態度之轉嚴，即是從控制政治 及選舉之參與著手。 就《香港基本法》所設計之香港政治制度，以及中央與地方關係 之分權，為試圖在「一國兩制」概念之落實過程中找出「兩制」微妙 平衡，但在中國大陸主政下，其管治意識形態即為政治主導（非法治 主導）及權力至上，容易出現中國大陸過多干預，與香港社會之價值 觀念形成矛盾，從而衝擊原有「一國兩制」之脆弱平衡。70以釋法為 例，就法理上，全國人大常委會可任意對《香港基本法》各項條款作 出解釋，而毋須任何機構之提請，但全國人大同時授權香港法院有自 行解釋之空間，故香港終審法院在未行使釋法權前，不應主動介入進 行釋法，除了可避免因干涉香港管治之權力範圍，而導致終審法院提 請釋法之規定形同虛設外，亦可跳脫破壞「一國兩制」之指責。 本文以為，從香港移交後，再自第一次釋法至 2003 年七一大遊行 前，中國大陸以不干預香港內部事務為原則，對香港民眾來說，一定 程度降低對中國大陸管治之抗拒心態，並認為「一國兩制」確實如同 移交時期承諾之落實。但在香港特區政府於 2003 年提出《香港基本 法》第 23 條立法後，再度引發香港民眾恐慌心態，加上第二次釋法否 決香港民眾對民主普選之期待，以及第五次釋法等同是剝奪香港民眾 之政治參與權。71無疑讓香港各界人士及社會基層認清，凡是涉及到政 治或國家主權等問題，中國大陸之核心理念是「一國」為大，而討論 有關經濟及民生等議題時，則回歸「兩制」之彈性，甚至在經濟金融 上擁有特許地位，與中國大陸其他城市不同。 蔡耀昌，〈人大釋法衝擊「一國兩制」紅線〉，頁 55。
European Commission, “Hong Kong Special Administrative Region: Annual Report 2017,” JOIN(2018) 7 final, April 24, 2018, pp. 1-3.
