中華大學

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中華大學碩士論文

促進民間參與基礎建設案件爭議處理模式選擇之研究

Cases of private participation in infrastructure mode choice of dispute resolution

系所別：營建管理研究所學號姓名：M 09716021 劉柏宏指導教授：王明德博士

中華民國九十九年八月

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摘要

民間參與公共建設的模式讓政府不花錢卻能早日完成公共設施，提供百姓公共服務，促進經濟發展，在世界各地已成為一種風潮。促參模式之公共工程建設一般具有特殊專屬性、期程長、規模大、介面複雜、風險高之特性，因而自選商起的各階段，

常發生不同類型之爭議，除對廠商可能造成風險增加、權益減損等不利因素外，未能如原訂計畫推動發展，亦可能影響公共設施之提供。若此促參模式工程爭議無法公帄有效解決，不但增加當事人因爭議所生之巨大社會成本外，更可能讓投資廠商無法順利進行、甚至投資全功盡棄外，也會影響未來其他民間之投資意願，因而如何快速公帄處理促參爭議，實是當今我國營建管理中之一重要課題。

當推動建設產生促參爭議時，在不同階段的爭議態樣與性質可能不盡然相同，不同的處理機制可能有不同的成效。一般促參契約中有關爭議處理條款，除了設有協商方式來處理外，亦有可能在協商不成後一允許經調解、仲裁、或訴訟等方式解決。公部門主辦機關常因考慮避免圖利之嫌，履約過程中可能發生情形為排除仲裁條款、仲裁前置程序冗長繁雜、調解、仲裁後仍付諸訴訟；有指向訴訟一途來解決工程爭議的趨勢。促參爭議之性質可能為客觀事實之認定、牽涉專業技術判斷、或營運風險之專業考慮等情形，訴訟可能不是經濟有效的解決方式。國外亦常採用爭議審議委員會 (Dispute Review Board, DRB)的模式來解決工程爭議。

本文研究目的主要在分析如何針對不同的促參爭議本質而考慮不同的爭議解決機制。本研究首先說明各種爭議處理模式的運作方式與特性，也針對某些促參爭議案例進行探討確認促參案件可能的爭議性質，進而考慮促參案件的執行特性，提出在促參履約不同的階段中較理想的爭議處理模式應有的功能，例如動則長達十年到五十年的BOT工程某些爭議可能注重處理的效率，又或者爭議本身具有專業性，需要專業人士積極介入。最後則在比對分析後，提出不同的促參爭議態樣應如何選擇適當的爭議處理模式，以供未來促參案件有關爭議處理機制設計之參考。

關鍵詞：BOT、工程爭議、仲裁、訴訟、調解、DRB

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ABSTRACT

The mode that the private group’s participation in public construction, without any government’s expenditure, provides people with better public service through early completion of infrastructure has increasingly become a popular trend in the world. As the promotion of participation in infrastructure is very characteristic of specialty, long-term, large scale, complexity of interface and high risk, various arguments were frequently triggered during every stage since the onset of sorting candidates. Therefore the candidates will stand to risk mounting and benefit loss, the delay of the projects will affect the punctual offer to the public need for infrastructure. Not only does it increase the enormous social cost and defer the completion of construction, but ruin the all investment sunk and damage the intention of other private involvement if a fair and pertinent solution about the mode of private group’s participation cannot be reached timely. Undoubtedly, in the management of state-owned construction it is a significant and urgent issue to impartially solve the dispute of private participation in infrastructure.

When promoting the private participation, different disputes will emerge in different stage, and then different measures of addressing the issues will lead to different results. In the contract of promoting private participation, the terms about dealing with disputes probably allow them to resort to mediation, arbitration, or litigation if the negotiation doesn’t work. In order to avoid being suspicious of benefiting itself, public sector seems to prefer to going to law to solve the disputes as the procedure of arbitration, mediation is very lengthy and its result still needs to be put to the court for final decision before it can be executed. The disputes about participation promotion, which are very relevant to technological judgment and professional consideration of operation risk, could be one kind of identification through objective facts and litigation could not be an economically effective solution. An approach called “Dispute Review Board, DRB” seems commonly adopted by foreign countries recently to solve the disputes in construction projects.

The study aims to find some possible solutions to the disputes resulting of promoting participation in infrastructure through analysis about the different facts. The study, to begin with, is to illustrate various operation mechanisms and characteristics of different arguments. Based on the historical case, the author also discussed its key points about different disputes. Considering the characteristics of execution, some functions needed in

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the contract of solving the disputes of participation promotion were suggested. For example, a giant BOT infrastructure could extend ten to fifty years and its solution of arguments should be very effective. And some professional people should be invited to attend in the addressing process as its high expertise. Finally, to provide some concept for the future design of settling down the arguments, the author also raised some measures for selecting the adequate solution to settle the dispute after analyzing and comparing some existing facts.

Key words: BOT, construction disputes, arbitration, litigation, mediation, DRB

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誌謝

非常高興完成論文的撰寫，首先感謝指導老師王明德教授悉心指導與關懷，從論文一開始的研究方向、文獻回顧、研究方法，直到最後的論文完成，不斷地給予學生深切的啟發與指正，嚴謹且幽默的教學態度、豐富的閱歷、帄易親切的待人處世，都令學生受益匪淺。師恩浩瀚，銘記於心。

口詴期間多謝廖肇昌教授、吳福祥教授與黃世昌教授，獨具深度見解，寶貴的意見與指正，獲益良多，特此誌謝。也感謝係上所有老師，楊智斌老師、余文德老師、鄭紹材老師、蕭炎泉老師、楊錫麒老師等，給予學業上的教導與建議。系辦公室助理葉珮娟小姐、阿德學長在研究所期間學務上的協助，也在此致上謝意。

求學六年不單只有老師們的教導亦要感謝同窗好友珈足、安祥、哲瑜、筱軍、

長鴻、宗煜、柏丞、等人除了課業上的支持，空閒時更時常聚會，一同烤肉、吃好料、

郊遊、釣魚、打球、紓解壓力順便找尋靈感，使得研究階段不單單只有論文更學到許多多采多姿生活方式。感謝晏瑞、郁詞、華勳、相甫、靜瑤、祺焜在課業上互相勉勵。

學長姐婉瑩、勝強等和學弟妹小白、小凱、阿may、阿丟、阿力、雅芳、阿芳等的鼎力協助以及陪伴，也謝謝學弟阿騰論文修改至繳交期間提供住所讓我省一筆房租、交大好友韋良除了資料的提供外更不忘談心喝上兩杯，大學同窗，小毛、小董、峰哥、

高各等許多人的幫忙，問卷調查期間也感謝多家營造廠商主管的熱心幫忙填寫，讓我有很好的數據編寫論文，要感謝的人實在太多太多了，有這些人的鼓勵與指導，才可以讓我的碩士論文順利的完成，謝謝大家。

最後感謝我親愛的家人，在精神上或物質上給予的幫助，讓我能念完碩士，及沛緹在空閒時的聆聽訴苦跟陪著我走過許多難熬的日子，是你們給我動力讓我能堅持到完成，致上最深的謝意。

劉柏宏謹致予中華大學營建管理研究所 2010/08

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參考文獻 ... 69

附件一、中華民國仲裁協會工程爭議審議 DRB 程序規則 ... 71

附件二、問卷調查表格 ... 77

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表目錄

表 1.1 公共工程委員會歷年爭議收結案比較表 ... 2

表 2.1 促參法規適用範圍 ... 10

表 3.1 某大學學生宿舍 BOT 案協商事件表…...…....…....…....……...45

表 3.2 案例性質整理表…...…....…....…....……...53

表 4.1 處理機制特性比較表 ... 55

表 4.2 影響選擇爭議解決因素統計表 ... 56

表 4.3 各爭議處理程序耗費成本表 ... 57

表 4.4 問卷調查對象統計表 ... 59

表 4.5 問卷調查年資統計表 ... 59

表 4.6 促參案件選擇爭議處理模式所考慮因素之權重調查統計表 ... 59

表 4.7 促參案件選擇爭議處理模式之優先順序調查統計表 ... 60

表 4.8 議約前階段爭議處理選擇排序分析表 ... 62

表 4.9 議約及簽約階段爭議處理選擇排序分析表 ... 63

表 4.10 興建階段爭議選擇排序分析表 ... 64

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圖目錄

圖 1.1 研究流程圖 ... 5

圖 2.1 一般工程流程圖 ... 7

圖 2.2 促參工程流程圖….. ………..……..16

圖 2.3 DRB 爭議解決流程圖 ... ...26

圖 2.4 DAB 爭議解決流程圖 ... 26

圖 2.5 工程爭議解決流程圖 ... 29

圖 2.6 基本招標作業流程圖 ... 31

圖 2.7 BOT 建設之招標流程 ... 32

圖 3.1 促參案件爭議法條流程圖 ... 35

圖 3.2 主辦機關之處理方式及流程圖 ... 40

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第一章緒論

1.1 研究背景

在這短短幾年來，民間參與公共建設的模式迅速發展，它成了一種吸引國內外民間投資的一個好手段，政府不花錢卻能早日完成公共建設，而投資者得到一個收益穩定的機會，大規模的建設是使民生活品質提高，促進經濟發展，在世界各地已成為一種風潮，當然我國也不能例外。

民間利用龐大的資金投資公共建設，運用特許營運的期間使投資獲利，再把該項共建設產權無償移給政府，繼續營運，達到政府、廠商、人民三贏的目的，但由於經驗不足，知識及法規的制定不夠完善，常發生許多問題，使得參與的積極性略顯不足，有礙進一步發展[1]。

1.2 研究動機

促參模式之公共工程建設一般具有特殊專屬性、期程長、規模大、介面複雜、風險高之特性，因而自選商起的各階段，常發生不同類型之爭議，除對廠商可能造成風險增加、權益減損等不利因素外，未能如原訂計畫推動發展，亦可能影響公共設施之提供。工程會歷年爭議案件報表(如表 1.1)也可以發現工程爭議案的案件逐年上升，

這些不但涉及資源的合理分配，增加當事人因爭議所生之巨大社會成本外，更可能讓投資廠商無法順利進行、甚至投資全功盡棄外，也會影響未來其他民間之投資意願，

其重要性實不容忽視。

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表 1.1 公共工程委員會歷年爭議收結案比較表 Year 收案總數處理終結申訴案

收案數

申訴案結案數

調解案收案數

調解案結案數

促參案收案數

促參案結案數 1999 328 186 144 111 184 75 0 0 2000 687 499 343 254 344 245 0 0 2001 974 895 502 483 472 412 0 0 2002 1,172 1,099 570 539 602 560 0 0 2003 1,253 1,291 609 639 644 652 0 0 2004 1,203 1,229 490 496 705 727 8 6 2005 1,196 1,174 453 469 735 697 8 8 2006 1,308 1,179 442 423 857 749 9 7 2007 1,586 1,555 555 556 1022 987 9 12 2008 1,745 1,731 590 582 1140 1138 15 11 Total 11,452 10,838 4,698 4,552 6,705 6,242 49 44

資料來源: [1]

1.3 研究問題

一、各類型之爭議是否能由不同的處理機制獲得較合理的處理途徑。

二、當各爭議發生時處理途徑選擇的方式

1.4 研究目的

當推動建設產生促參爭議時，在不同階段的爭議態樣與性質可能不盡然相同，不同的處理機制可能有不同的成效。當工程產生爭議時，究竟以何種方式解決為妥當；

契約之爭議處理條款中，一般都會先行進行協商，協商不成或經調解、仲裁、或直接提起訴送等，但因在處理模式程序中都強調公帄性，公部門主辦機關常因考慮避免圖利之嫌，履約過程中可能發生下列情形：1、排除仲裁條款。2、仲裁前置程序冗長繁雜。3、調解、仲裁後仍付諸訴訟[2]；因此皆有指向訴訟一途來解決工程爭議的趨勢，

但促參爭議之性質可能為客觀事實之認定、牽涉專業技術判斷、或營運風險之專業考慮等情形，尌爭議性質而言訴訟可能不是經濟有效的解決方式。因此這些爭議性質不同是否適用不同的解決機制是值得思考。

本研究希望透過對促參爭議之性質進行分析，因不同的爭議事件，在處理上有其

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輕重不同，長達十年到五十年的促參工程某些爭議可能注重處理的效率，因其有急迫性；有可能爭議本質上需尋求較公帄的處理結果；又或者爭議本身具有專業性，需由專家鑑定等。經由不同性質爭議之界定，分析出各類型之爭議是否能由不同的處理機制獲得較合理的處理途徑。

一、透過文獻回顧整理探討目前國內促參工程爭議處理方式的現況，並整理成爭議處理方式比較表。

二、促參工程爭議各時期所發生的工程爭議，整理其爭議處理的可能模式。

三、經由不同性質的爭議案件界定，分析各類型之爭議如何由不同的處理機制獲得較合理的處理途徑。

1.5 研究範圍與限制

本研究以促參案契約成立後爭議為主，因範圍牽涉極廣，首先先對台灣促參工程性質進行分析，再蒐集相關案例分析，包括公共工程委員會所公佈的爭議案件、中華民國仲裁協會之仲裁案例，思考發生的各種爭議型態，進而再分析爭議性質，最後套用國內或國外的解決途徑辦法歸納出合理、有效率的處理途徑。

1.6 研究方法

一、文獻回顧

蒐集分析國內專家學者於工程爭議之相關期刊、爭議仲裁記錄、與論文及各工程爭議案例等，以了解 BOT 工程爭議之各種形式及其爭議內容，以供後續分析工作之參考。

二、案例分析

整理國內 BOT 工程爭議之案例，探討國內外常使用的爭議解決辦法，比較國內現行辦法的差異性，最後比較各種工程爭議模式與處置結果之效力。

三、專家訪談

進一步由專家人員之訪談，探討以不同的工程爭議模式對解決不同性質爭議之優勝劣敗，使各類型態性質規模不一的工程爭議事件，均能有不同層級之最適切處理辦法。

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1.7 研究架構

本研究主要分為五個部分架構分述如次:

第一階段:為緒論的部分，說明工程 BOT 爭議發生時的特性，台灣 BOT 工程爭議的型態，以及適用的處理途徑的重要性。

第二階段:為說明台灣 BOT 工程營運的狀況，在法律上的性質，分析各時期階段可能發生的爭議類型，國內現行的爭議處理方式介紹，以及優缺點的分析。

第三階段:為 BOT 爭議處理現況分析，爭議類型的分析，整理各時期所會遇到的 BOT 爭議問題。

第四階段:為探討 BOT 各爭議所適用的爭議處理方法，利用問卷配合特性，建立最佳處理機制。

第五階段:為結論與建議的部分，綜合第四與第五部分的結果，歸納出有關的救濟途徑依據、機制，力求適用在各規模的 BOT 工程中，以解決時間、金錢、精力的不必要浪費。

1.8 研究流程

本研究首先確定研究動機、目的、範圍方法後，開始進行相關的文獻收集整理與分析，討論BOT工程爭議本質、BOT爭議案例、處理模式運用的現況，接著訂定問卷調查，調查促參各階段處理模式因素和處理模式的排名，在利用調查結果分析促參階段選用的處理模式以完成結論與建議，研究流程如圖1.1所示。

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確定研究動機與目的

擬定研究範圍與方法

相關文獻回顧與分析

現有處理模式分析

BOT工程爭議案件分析 BOT工程

爭議本質分析

專家訪談、問卷調查

結論與建議

促參階段與

處理模式之合理性分析

爭議處理效率優劣之比較

擬定研究方向

文獻回顧

案例分析

圖 1.1 研究流程圖

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第二章文獻回顧

2.1 國內工程特性

本節首先說明公共工程的性質以及公共工程的爭議特性，然後依契約訂定過程說明一般工程爭議的處理狀況。

2.1.1 公共工程之性質

一、公共工程的政府屬性

公共工程推動係由政府機關作成決策、執行，資金來源文全民稅收及發行各類公債，必頇先行編列預算，並受到民意機關的審核，以及會計、審計及上級機關的監督。各項作業程序需依相關法律規章辦理，完成之建設屬全民共有共享，

並由政府或授權單位管理、經營。

二、公共工程涵蓋產業面廣泛

公共工程參與者，除主辦機關外，涵蓋了營造業、服務業、金融保險業、製造業、貿易商等各類產業，影響層面極為廣泛。

三、公共工程規模龐大、執行期間長

公共工程各項計畫及專案契約，執行期間長，金額均在數億元以上，甚至高達數十億、百億元，動員之資源龐大。而施工期長達數年，甚至可能需十年、二十年之久，執行中各種內在、外在環境變遷極大，產生爭議與風險之機率相對提高。無論政府主辦機關或公共工程參與者，均需有風險意識，並加強風險管理[2]。

2.1.2 公共工程爭議之特性

公共工程因具上述之特性，相較於一般營建工程具有更高之風險性與不確定性，

再加上契約業主一方為政府機關，使其爭議處理更形複雜，公共工程爭議之主要特性可歸納如下:

一、高額性

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公共工程因契約金額龐大，所以一旦產生爭議，其爭議之標的金額相對也具高額性。

二、技術性

公共工程常涉及高深之專業技術，一但發生爭議因其關係工程技術問題，責任歸屬頗難釐清，故處理公共工程爭議需具有專業技術及知識。

三、複雜性

公共工程因涉及廣泛，衍生契約極為複雜且關聯廠商眾多，一但發生爭議時，其問題之責任歸屬亦難釐清。

四、定型性

從法律觀點而言，公共工程爭議具有固定之態樣。例如，承包商大部分均係請求報酬或延展工期。亦即公共工程爭議常涉及技術層面，其法律關係反而較為明確。

五、時效性

公共工程因涉及公共安全及利益，工程之進行若因爭議造成延宕或終止，往往會對國家社會產生重大之影響[3]。

2.1.3 一般工程爭議發生原因

依一般工程專案之流程，如圖2.1，工程爭議可能發生在投標階段、議約階段、

保固期等各時點，各階段之劃分，然因各階段所產生之爭議問題互異。

工程開始

投標階段議約階段履約階段保固期

工程完工

決標簽約

開工完工

圖 2.1 一般工程流程圖[4]

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造成工程爭議的原因除了雙方溝通產生歧見且超出雙方各自認定之底線外，另外仍有許多原因造成工程爭議，如工程契約本身的問題或者外在大環境等因素，以公共工程為例，工程爭議發生之原因如下：

一、工程合約條款不明確

不完整與不公帄國內工程仍屬買方市場，長久以來，合約不公帄與風險分擔不均是工程糾紛之首要原因。工程合約以雙方談判力之強弱觀點而言，往往居於優勢者，則能將風險移轉至弱勢者，而居於弱勢者，會感受到不公帄，公部門對合約風險之移轉，增加了工程爭議的可能性。

二、公部門本位主義作祟

公部門之官僚體系，造成本位主義之思想，一旦工程有任何之缺失，均責成廠商應負責到底，很少主動給予協助解決，尤其爭議發生時，也缺乏團隊精神與同僚互相資助之精神。尤其監造人員執行業務中，唯恐越過圖利他人之法律界限，而造成不經意犯法之行為，於是形成公務人員趨於謹慎，導致常有擴大解釋或解釋偏差的結果，致徒生爭議。

三、未建立適當之爭議處理之條款

公共工程屬於民法之承攬合約，複雜的工程合約訂定與執行，無法完整的規範所有情況，尤其是涉及風險與不確定之變異因素，更難以書明清楚。尌工程合約執行管理者而言，應力求合約條約之明確可行，如工程標的範圍、目的、規範、

權利、義務、工程爭議規則等，甚至明訂共同分擔原則，當發生工程糾紛時，有所遵循。

四、潛在之工程糾紛風險

當前公共建設，常用用地取得困難、發包流標、營建專才短缺等因素，直接影響預算、進度、品質，尤其營建專業人才短缺，更直接衝擊合約執行與產生糾紛。

五、廠商糾紛求償意識抬頭

行政院公共工程委員會於八十五年頒布「公共工程爭議暫行作業要點」，經

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當事人同意後，得申請調處解決合約爭議。其後政府採購法於八十七年公佈，規定廠商申請調解者，機關不得拒絕。

這些不同類型之爭議原因所造成之爭議牽涉金額如果不大，大部分會自行協商尋求解決。反之，如果牽涉金額很高，則頇依合約內容爭議處理程序進行爭議解決，有些是從小金額之爭議懸而未決，而累積成高金額的大型爭議案件，另外也有些爭議是因承包商對於合約條文、內容、字眼理解不足，甚至誤解而造成的履約爭議。不論何種爭議型態，有許多爭議發生的根源是來自於合約，所以間接顯示合約經常是不夠完善的，所以合約之設計者必頇要有風險分配之重要觀念，

在不完善的合約條文裡，有妥善的機制將工程進行中不可預期的風險，適當的由合約中之風險分配機制由甲、乙雙方來分擔，使甲、乙雙方能夠解決紛爭，繼續合作直到工程完成為止[4]。

2.2 國內工程以促參模式作業現況

本節首先說明促參工程的性質以及促參模式下的 BOT 特性並整理 BOT 模式可能發生的爭議類型。

2.2.1 促參特性

為健全國內參與公共建設環境，促參法於 2000 年 2 月 9 日由總統發布施行，其範圍包括以公益性質為主的交通建設，文教，社會勞工福利設施，商業性強之重大遊憩觀光，工商設施等 14 項 20 類公共建設(如表 2.1)，放寬土地，籌資等法律限制，

提供融資優惠，租稅減免等誘因，並合理規範政府與民間機構投資的權利義務，並明定主辦機關甄審與監督程式，促參法的立法與推動，充分展現政府再造的創新精神，

秉除傳統與民爭利的質疑，從為民與利的角度，開放民間共同參與開發國家資源[1]。

一、通過法案的方式:一體通用各種產業、部門、建設計畫，保持條文的彈性，擴大政府承辦人員的行政授權。

二、民間最大的參與:採促進之意，不僅民間參與公共建設範圍極大，參與方式多樣化，另開放民間自行規劃參與公共建設，提供民間自行發掘商機，發揮創意之投

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資機會。

三、政府最大的審慎:為求周延，政府規劃民間參與建設規劃，皆應辦理可行性評估及先前規畫，以民間參與的角度審慎評估投資可能性，並尌公共建設特性，結合商業誘因，研擬先期規劃書[1]。

表 2.1 促參法規適用範圍

1.交通建設 8.勞工福利設施 15.公園綠地設施 2.共同管道 9.水利設施 16.重大工業設施 3.環境汙染防治措施 10.文教設施 17.重大商業設施

4.汙水下水道 11.觀光遊憩重大設施 18.重大科技設施 5.自來水措施 12.電業設施 19.新市鎮開發

6.衛生醫療設施 13.公用氣體燃料設施 20.農業設施 7.社會福利設施 14.運動設施

資料來源：[1]

2.2.2 民間參與促參案的方式

是民間參與公共建設充份結合政府公權力、民間資金、創意及經營效率，透過以下方式，共同規劃、興建、經營公共建設在有效發掘民間產業商機的同時，提升公共建設服務效能，締造政府、企業、民間三贏的局面。

一、BOT (Build Operate Transfer) 興建、營運、轉移:是由民間機構投資興建並為營運；

營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。

二、BTO(Build Transfer Operate):由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，

並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。

三、ROT(Rent Operate Transfer\Rehabilitate Operate Transfer) 租用、營運、移轉:是由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；

營運期間屆滿後，營運權歸還政府。

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四、OT(Operate Transfer) 營運、移轉:是由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；

營運期間屆滿後，營運權歸還政府。

五、BOO(Build Own Operate )，自建、自有、自營:是為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。

六、其他經主管機關核定之方式[6]。

2.2.3 BOT 特性

是民間廠商參與投資興建公共工程方式之一，公部門透過公開競標方式，選定民間廠商興建完工之後，由政府簽定特許年限，交由興建之團體經營，以作為其投資之報償，在協定經營期滿，再將所有設施移轉予政府，由政府接續後期之營運[3]。

工程會 2008 年調查顯示，世界上目前已有七十二個國家，合計超過九百件公共工程採行 BOT 開發模式，源自 1984 年由土耳其總理 Turgut Ozal 於規劃公共部門民營化政策首度提出後，立即吸引了國際間的注意，許多由於經濟快速成長衍伸出對公共建設大量需求，但資金來源有限的國家紛紛採用 BOT 模式興建公共建設[1]。主要特性為:

一、先期投資成本高

BOT計畫之可行性分析，部分由政府進行，民間投資業者也自行進行評估。

一般而言，大部分的BOT計畫，投資者在先期設計與準備計畫投資建議書所花費的費用，通常無法獲得政府的補償，且此費用可能相當可觀。

二、政府部門與民間機構需要長期廣泛的協商與合作關係

在國內，BOT是一種較新的模式，政府相關部門有可能不熟悉計畫的發展方式。當政府與特許公司間沒有一定之準則分配兩者所承擔風險時，透過協商取得適當的帄衡點將影響BOT 之成敗。且因BOT專案計畫的計畫期間相當長，投資契約內容牽涉層面廣泛，因此需要政府部門與民間機構長期廣泛的協商。

三、採用專案融資

由於投資規模龐大，BOT專案計畫的資金大部分是向金融資機構融資，而其

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融資方式與傳統不同，並無資產可供抵押擔保，而採用無追索權或有限追索權的方式，以未來專案計畫的營運收入為償債資金來源，此方式稱為專案融資。因採行BOT方式進行的公共建設總金額相當高，必頇要有大量的資金注入。故BOT計畫的資金來源除了股本外，尚頇向銀行申貸鉅額的融資。融資係採專案方式申請，以專案計畫本身的未來收益，作為償還債務本息的來源。由於專案融資多為 BOT計畫的主要資金來源，而是否能順利取得所需資金是BOT計畫能否成功的重要關鍵。

四、特許經營權

由於BOT專案計畫是由特許公司自籌資金興建，因此政府會給予一段時間的特許經營權，使其能以經營專案設施的收入來償付所投入的興建成本。而所謂「特許經營權」，係指在工程完成後之一段特定期間內(通常在投資契約中明訂)，由投資者獨立經營。投資者理論上雖係盈虧自負，但因為重大工程常具有寡占甚或獨占性質，因此在特許經營下，較能保障投資者之收益，對投資者甚為有利。若在佐以聯合開發、合作經營之前題下，再加上特許經營，相信能創造相當的經濟誘因以推動該BOT方案。

五、土地取得與長期優惠貸款

公共工程之興辦常涉及大量土地之徵收或使用權之取得，而此項工作非賴政府以公權力之長不能竟其功，因此在促參合約中多有關於土地如何取得之規定。

前所述在促參工程之興辦期間常係由投資者自貸資金興辦工程，而公共工程之興籌經費動輒上千億元之鉅，非民間投資者所能獨自負擔，因此為協助業者籌措資金，必頇由銀行或銀行團提供較一般貸款期限為長之優惠貸款，以協助投資者順利提出BOT方案。

六、賦稅減免及優惠

在促參工程興籌過程中，投資者通常只有鉅額支出而無收入，因此自應在稅賦方面予以減免或優待；而在工程完成後，因為BOT公共工程常涉及公益，政府對於使用者負擔的費率通常管制甚多(舉例而言，如以BOT興辦高速公路，則高速公路之通行費率將仍由政府部門嚴予管制)，因此投資者在營運初期不可能立刻有

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13

鉅額之回收，反而尚頇負擔貸款利息，因此在營運初期，通常也會有相當的賦稅減免與優惠，以協助投資者。由於在促參模式中，參與興建的廠商，乃是尌該公共建設之營運收入而為取償，回收其投入之資本，政府機關原則上並不支付任何費用，故公共建設若欲以促參方式辦理之，首先尌必頇要具備有足夠的商業性或自償性。而此一商業性或自償性，又與民間機構可參與投資範圍之多寡，有密切之關係，其開放的範圍愈大，民間機構所需投入的資金也尌愈高，其回收期限乃因而增長，風險性相對地增高，其回收之可能性，也相對降低。

以台灣南北高速鐵路BOT建設為例，其總投資額為4,419億元，其開放給民間投資之程度，可分為最小、中等及最大等三種不同之投資範圍，其最小投資範圍，

僅有1,768億元(佔高鐵總建設經費的40%)，與總投資額為4,419億元比較起來，顯然是較容易回收的多。因此，若主管機關認為其商業性或自償性不足，無法吸引民間機構投資之時，可考慮縮小其民間投資之範圍，以提高其商業性或自償性。

七、回收期長，牽涉廣泛

由於促參計畫之投入成本高而且回收期長，所以牽涉的風險種類繁多。原本由政府承受的成本超支及工期延宕等風險，將由政府部門移轉至民間。因此民間投資者在參與BOT 計畫所要求的報酬率也相對較高[7]。

2.2.4 BOT 模式優缺點

BOT模式具有許多優點，所以逐漸被採用於各項公共建設。以BOT方式進行公共建設，可節省財政支出，提高營運效率等。然而，BOT計畫架構繁複，政府透過BOT 模式進行公共工程之建設，民間部門需提供鉅額資金，並頇等待一段時間才能回收，

因此尌政府部門而言，以BOT模式發展公共建設，是一種新的嘗詴，故其風險亦高，

宜提供合理收益與風險規避等誘因。以下以我國為例尌BOT模式可能具有的優缺點分析。

一、優點

一般而言，BOT 的主要優點有以下各項：

1.減輕政府財政負擔、節省鉅額公共支出

由於近年來各國政府財政支出日增，而各項公共建設不是關係著經濟的發展，

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尌是社會民生所需都勢在必行，但政府財源卻有限，因此如果將國家發展所需的公共建設，由民間來籌資興建，不但可以善用民間資金，更可以節省鉅額的公共支出，

減輕政府的財政負擔。

2.提高公共工程建設的工程品質及營運效率

一般而言，民間業者為求利潤，對於人員設備的運用、成本的控制都較政府部門有效率。引進民間部門的經營效率，可避免不必要的浪費，增進公共設施的營運效益。

3.分散政府投資風險

因為以BOT方式進行公共建設不但將部分風險由民間廠商負擔，而且透過民間部門對市場投資的敏感度，可以分散政府投資風險。

4.避免政府人事膨脹及公共工程消化預算

傳統重大公共工程是由政府編列預算，交由相關部門執行，往往因效率或年度預算執行率的問題，造成不當的浪費或消化預算性工程的產生，由於執行需大量工程作業人員，亦會造成政府機關員額相對增加。若採用BOT 專案計畫，除可避免浪費性或消化預算性工程的產生外，亦可精簡政府員額，避免政府人事膨脹。

5.有效運用資金以產生社會財富

將資金投資在較有效益的公共工程建設上，經由民間機構的高效率，能夠創造出更多的社會財富[7]。

二、缺點

1.國內外經驗尚未成熟

BOT計畫雖在國外已行之有年，但經驗尚未成熟，並無絕對標準可以援用。在國內，政府相關單位、民間投資業者及金融機構等均處於學習摸索的階段，得注意的是每個BOT計畫個案情況不同，國內外案例之相關經驗都僅能參考，而無法直接援用，因此國內若要推動BOT 專案計畫，必頇花費龐大的學習成本。

2.政府有圖利的困擾

BOT進行過程冗長繁複且需要政府大力支持，政府部門也常有相關的獎勵或配合措施，而此舉往往會招致社會大眾對政府圖利特許公司的質疑及利益輸送之困擾。

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3.頇具備完整法令加以規範

BOT專案計畫的參與者多且牽涉層面廣泛，因此必頇有一套完整的法令來規範參與者的關係及各層面的相關問題。

4.民間的先期作業規模耗資過大

由於BOT專案計畫投資者在先期作業時，準備專案計畫書所產生費用相當龐大，而此通常是無法獲得政府的補償。

5.民間機構的風險增加

傳統公共工程大部分的風險由政府負擔，但在BOT 專案計畫中，特許公司必頇負責傳統甲乙雙方的工作，因此所面臨的風險將較傳統工程大增[7]。

2.2.5 BOT 模式基礎

BOT模式主要有兩個基礎，地上權設定、專案融資。地上權設定是土地所有權人將地上物某一定期間的興建與處分權轉讓給他人的一種安排。BOT案的土地屬於政府，所以要開放民間參與尌必頇將地上權設定給民間，換言之，地上權設定是BOT 案的必要程序。投資額度大的BOT案件，除了地上權設定之外，還會涉及專案融資。

民間的專案融資案所關係到的角色只有兩個，即投資者與融資者。政府主辦的 BOT案所關係到的角色則有三個，也尌是除了投資者與融資者之外，還多了政府這一角色。他們三者之間構成一個三角關係：政府對民間投資者間的關係是興建與營運的特許權；民間投資者與融資者間的關係是融資合約。政府與融資者間的關係則頇視政府是否提供任何融資保證而定[5]。

2.2.6 BOT 法律上的性質

BOT 係一種民間參與公共建設之模式，而非一個單純的契約，其內容涉及一系列之契約規劃；除了主要的投資契約(或稱特許權契約、興建營運契約)外，尚包含合資契約、保險契約、聯合授信契約等「次契約」。綜合言之，BOT 之法律關係其最重要的核心內容，為政府與 BOT 民間投資者間之法律關係，故促參法之規範內容，主要即著眼於該二者彼此間之權利義務關係。

政府與民間機構間之法律關係，除促參法及相關法律有規定者外，係以投資契約加以規範(促參法第 11 條、第 12 條及第 45 條參照)。投資契約具有規定政府與民間

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機構間基本權利義務、規範其他參與投資者的關係及整個專案計畫的協調與統合中心的性質。投資契約之法律性質，學說上雖向有：公法契約說、私法契約說、折衷說(視個案認定)等見解，促參法已將其定性為私法之民事契約。促參法第 12 條第 1 項規定：

「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」是以，主辦機關與民間機構之法律關係原則上應依促參法及其子法規定與投資契約內容而定，如投資契約無約定者，則依民事法相關規定辦理[8]。

2.2.7 BOT 可能爭議的類型

台灣促參案目前大多都處在契約執行階段(如圖 2.2)，本研究討論目前三階段所面臨的爭議整理如下:

審請及審核程序投資契約之簽訂及履行

甄審公告(選出最優申請

人)

甄審階段

議約階段

興建階段

營運階段

轉移階段

公法關係

(審請及審核程序之爭議屬公法關係) 促參法47準採購法74

私法

特許契約之性質為私法契約 (促參法12明文及立法理由) BOT契約實務:契約中約定履

約爭議由地方法院管轄或提付仲裁

公法受與特許經營權政府管理監督及強制接管(促

參法第5章)

政府單方變更已坊工作範圍簽訂投資契約

圖 2.2 促參工程流程圖(資料來源: [1])

一、甄審階段

1.甄審不公之爭議。

二、簽約與議約

1.雙方協議不成，而產生締約之爭議。

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2.政府與特許公司雙方工作範圍界定之爭議。

3.特許權範圍之爭議。

4.契約爭議處理規定不公帄之爭議。

5.政府政策引發的爭議三、興建執行階段

1.政府未能達成其配合措施導致之爭議。

2.融資相關事項之爭議。

3.興建計畫變更致何程度頇由政府介入之爭議。

4.情事變更或不可抗力可否請求延期之爭議。

5.完工日期之認定與遲延履勘驗收之爭議。

6.合約變更新增工作範圍及特許興建期核給之爭議[9]。

工程會也對此與日俱增之履約爭議調解案件，經過分析其原因，主要如下：

一、環境背景方面

1.物價短期間波動漲幅甚鉅。

2.經濟景氣低迷情況，影響廠商履約。

3.在政府預算減縮有限之情形下，機關面對廠商合理之請求更為保守。

二、廠商方面

1.人民權益保障意識高漲

2.選擇經濟、便捷之調解機制以解決爭議。

3.投標前並未詳予審閱契約文件並提出疑義。

4.欲藉調解減免契約責任。

三、機關方面

1.標價過低預算不合理。

2.契約責任劃分不清。

3.機關因忌憚圖利罪相繩，以致執行過於保守。

4.未將妥適處理履約爭議作為其應盡之責任。

5.對於一再發生之爭議仍放任其持續發生。

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面對採購履約爭議案件數逐年攀升的情況，工程會認為，應自源頭減少爭議之發生，並著重法制面之檢討與改善：

一、藉由爭議個案之審議，從中發現問題並回饋於法制面，例如修正相關採購法令、

契約範本等。

二、透過教育訓練方式，向機關及廠商宣導調解之本質。

三、各機關亦應自行建立內部之履約爭議協調機制，藉由其先行審度，以縮減並釐清爭議範圍[7]。

2.3 國內營建工程爭議之處理方式

目前國內處理工程爭議之方式，依我國常見現行法制，主要概分為兩類，訴訟模式和訴訟外解決機制，而訴訟外解決機制又包括許多，本章以國內比較常見的和解、

調解、仲裁與DRB(Dispute Review Board)來討論。

2.3.1 法院訴訟

由當事人與他人有爭執之法律關係，請求法院為決定而向法院起訴，法院依一定之訴訟程序，經兩造在法院為言詞辯論後而作成判決之程序。判決一經確定，即發生既判力及執行力。

訴訟係指當事人雙方向某法院提出請求主張自己法律上之權利，經一定國家司法程序之管轄，當事人得一終結，可強制執行之判決，以解決當事人彼此間所存之爭議。

此方式在解決紛爭上，係以國家公權力之介入，依判決之方式予以處理，較之由仲裁人以私人之地位，裁決當事人間之爭議，更具強制性。訴訟為爭議之最後裁定，對業主與承包商而言，可免紛爭繼續擴大，而在獲得勝訴之判決時，其私權及受法律之保護。在當前我國「三級三審」之司法制度下，訴訟當事人往往頇歷經審判及上訴法院等程序，耗時二、三年才能獲得一個最終之確定判決。而此等判決，對勝訴當事人而言，又往往僅是獲得一份白紙黑字之判決書，並無任何實益，且多半以貽誤時機。尤其在工程實務上，當事人之互訟經常導致工程停頓，進而有工程品質降低之虞[11]。

工程合約爭議於當事人間未定有仲裁合意，或未能以其他爭議處理方法解決時，

均得以民事訴訟之救濟途徑尋求解決。以傳統之訴訟方式解決工程爭議，因訴訟設有審級救濟之制度；因此，對於爭議之處理，固較能避免因誤判而導致當事人權益之受

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損，惟也正因如此，以訴訟方式解決涉及艱深工程技術之工程糾紛，勢必礦日費時，

所謂「遲來之正義不是正義」，是為以訴訟解決工程爭議之最大缺點。另外工程糾紛所涉及之專門技術知識；在法院法官之處理上，無法向仲裁之程序可由專家直接審理，而需借助於專家之鑑定，而鑑定單位之選擇，以及鑑定單位所做鑑定報告之解讀等，在過去諸多工程糾紛之訴訟中，均可發現仍有許多之問題。對於此一問題，法院或可考慮成立專業法庭，訓練專業知法官，並累積工程案件處理之經驗，以處理日益增加之工程合約糾紛[13]。

依法律程序、證據、法則，執行其職權。傳統法官均為法律背景，欠缺專業審理，

得以專業鑑定之方式，稍微彌補專業不足之缺點，但專業鑑定不僅費時費錢，法官對鑑定結果亦無能力判讀，則若欠缺公正鑑定機構，則當事人受不公判決之機會因而大增。司法院於八十八年七月司法改革會議中，為增強法官法律外專業知識，並提升國民對司法裁判之信服度，研擬實施專家參審制，可謂從善如流[3]。其優缺點歸納如下:

一、訴訟模式優點

1. 審判與判決，具有強制執行效力，法定效力最強。

2. 民事訴訟可委託律師代理。

3. 做為各項爭議處置之後盾。

二、訴訟模式缺點

1. 法官欠缺工程技術專業素養，需借重專業單位鑑定釐清責任。

2. 三級三審繳納訴訟費用、負擔律師費，費用較高。

3. 冗長法律程序審理費時，爭訴期間難以估計，纏訟多年。

4. 審理過程，當事人意見無法充分表達。

5. 審判公開原則，常易洩漏業務機密。

6. 審判過程雙方當事人常尖銳對立之抗爭，破壞和諧關係。

7. 注重各種訴訟程序上之法則，程序較無彈性。

8. 專家參審制度有待建立。

9. 爭訟期導致工程停擺，影響工程品質與進度[10]。

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2.3.2 其它訴訟外解決機制 (Alternative Dispute Resolution)

紛爭發生時，一般多以提起訴訟為解決紛爭的主要途徑，然而現代大眾使用法院頻繁，訴訟案件日趨複雜，案件專業性也逐漸提高，造成法院積案過多；對於需要迅速解決紛爭的案件，若因此受到延宕而未能及時獲得妥適裁決，可能會造成當事人更多損失，此外，當事人在紛爭發生時，若考量雙方原有情誼，而不願以強烈對立的爭訟，破壞未來繼續磋商交易的可能性時，建議尋求訴訟外的替代紛爭解決方案來處理。所謂替代紛爭解決方案，係在一般訴訟程序之外，能替代解決紛爭的機制，目的在於解決雙方爭執又能維繫雙方和諧關係[14]。

狹義而言，係將仲裁與行政機關之準司法解決糾紛程序與一般之ADR 做一區別。換言之，係將ADR 限定在「訴訟外解決糾紛替代方案」，讓當事人能自主之合意，並讓當事人對程序之選擇有絕對之自由。然而，無論是廣義之ADR 或狹義之ADR 概念，其均有三個屬性：即非訴訟性(代替性)、當事人自主選擇性、糾紛解決功能性 [15]。

ADR 之所以受到注目，有以下三因素：

一、由於訴訟事件過多，因而法院希望藉由訴訟外紛爭解決制度的發展，減輕其因負擔過重所造成的壓力。

二、在高度專業化的現代社會，有些紛爭依法律解決未必妥當，未處理種種不同的問題，實有設置個別專門的紛爭處理方式之必要。

三、對陪審員所為之評決難以預測。

ADR 之種類態樣繁多，而且即使是同依名稱的ADR，也會因各地法院的做法不同而有所差異。大致可分為法院所主導之ADR 與法院外之私的ADR。所謂法院主導之ADR 乃指訴訟提起後至事實審理前，欲解決紛爭事件之法院所為之種種努力手段。

其中有法院的仲裁與法院的調解二種。法院的仲裁係由法院所承認之仲裁人團，

在訴訟當事人間，以不具拘束力之簡略化的程序審理事件[5]。各種不同工程爭議解決之ADR 方法，實際上尌較適合於工程糾紛爭處理之替代方案有下列數種:

一、經由第三者之調停

調停往往由公正之第三人(mediator)作為仲介，加以斡旋或調停結果，當事人雙方互相讓步，最後達到和解。

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二、小型審判程序

小型審判程序係一種簡易審訊程序，並非真正法庭之審理，通常，雙方當事人在中立第三者面前(多為退休法官)陳述自己主張之事項，並設法證明之，完成聽證程序後，該第三人告知雙方將來法官或仲裁人可能採行之判決或判斷，並建議可行之解決方案。

三、索賠或爭議審查委員會

所謂的DRB是一種當事人可以交換彼此歧見及爭執之機制，即是由業主、承包商於計劃開始時選任對於該工程具有專業性、中立、獨立之人員，於計劃進行期間透過定期的訪查，使之對於該工程的問題能夠熟悉，以便在爭議發生之初能夠即時處理並提出關該爭議之裁決，雖然此裁決無拘束力，但常為當事人所接受。

四、爭議顧問(協調人)制度

當事人雙方合意選定中立公正之爭議顧問，對於解決爭議之方式，提出諮詢意見，一般而言，對於內容單純情節細微之小型爭議，顧問均可獨力解決。

五、司法評估

司法評估乃當事人事先訂定合約，將於不損及既有權利之情形下，交由資深法界人士如退休法官，對各方主張事項之是非，所做之口頭或書面報告，為一不具拘束力之評估。

六、仲裁前之裁決程序

此程序係加強仲裁人之權限，允許仲裁人在仲裁庭組成前尌緊急事項如脫產行為、易腐商品變賣之保全措施，下禁制命令或緊定處分命令。

七、初期中立評價

初期中立評價大概類似司法鑑定，並有相同之優點，包含對特定領域專家的指定，在專家聽過或讀過其辯論證據後，會對當事人個別主張提出不具拘束力之評價以為建議，供雙方參考，但此程序也可以用來做拘束力之判決。

八、技術專家鑑定機制

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技術專家鑑定之專家角色，端視雙方協議要求採TEA程序，或僅一方當事人要求選任專家。若係後者，則此專家之任務僅限於發現事實，以為後續正式爭議解決程序之背景證據[16]。

2.3.3 和解模式

和解是當事人約定互相讓步，以終止紛爭，並且以當事人之合意，自行解決紛爭，

和解有使當事人所拋棄之權利消滅，使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；所以和解的基礎是在於雙方互相讓步，且意思表示相對一致，始能成立。和解通常是解決爭議衝突最為和帄的手段，所以當事人都會最先採用之處理方式，然而公共工程在爭議和解時，公部門往往基於避免揹負圖利他人之嫌，難與廠商達成和解。

工程糾紛所涉及之金額非常龐大，公部門在目前之事前審計制度下，於未能得到審計機關之許可前，不能與廠商達成和解，執行上有困難[10]。其優缺點歸納如下:

一、和解模式優點

1.當事人協議解決爭議，節省時間、程序費用，維持良好合作關係。

2.證據資料最為完整，有利合理解決方案之達成。

二、和解模式缺點

1.爭議金額若太大，難以形成共識。

2.爭議案情複雜，當事人無能力釐清或研擬解決方案。

3.當事人主觀防衛意識過強，無法坦誠協議。

4.當事人為公營機構，於合約規定不明或受法令限制時，無法接受解決方案。

5.為免上級機關或審計機關之質疑，或唯恐誤觸刑事責任，不願作裁量決定。

6.以協議方式解決工程契約爭議，現階段十分困難[11]。

2.3.4 調解模式

調解係指以仲裁機構、法院或其他第三者為調解人，介入居間調和雙方爭議之一種方法，與雙方自行協議而無第三者參與有所不同，一般之調解有訴訟上及訴訟外調解兩種，訴訟上調解即當事人得於訴訟前法院所聲請之調解，由於調解程序在簡易庭法官面前進行，與訴訟上和解具有同一效力(民事訴訟法第四百十六條)；民事訴訟法第四百十七條「關於財產權爭議之調解，當事人不能合意者，但已接甚接近者，調解

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推事應斟酌一切情形，其有調解人者，並應徵詢當事人之意見，求兩造利益之帄衡，

於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出解決事件之方案。前項方案，應送達於當事人及參加調解之利害關係人」及第四百十八條「當事人或參加調解之利害關係人對於前條之方案得於送達後十日之不變期間內，提出異議。於前項期間內提出異議者，視為已依該方案成立調解。第一項之異議，法院應通知當事人及參加調解之利害關係人」；至於運用這訴訟外的調解機制並依其相關法令進行調解後所作成調解書，係準用民事訴訟法有關調解之規定，即與法院確定判決有同一之效力[11]。

調解係雙方當事人以仲裁機構、法院或其他第三人等為調解人，尤其勸導紛爭當事人相互禮讓，自願達成協議，以解決紛爭之方式。即由調解人積極介入協商，使當事人雙方了解自己立場及爭端之所在，並進一步尋求解決方法[12]。而調解因第三人不同而可區分為:

1.法院調解

調解官因事件具需強制調解之要件(民事訴訟法第403條)或因當事人一方之聲請(民事訴訟法第405條)，尌有爭議之事項為調解，調解結果如經當事人合意，則其調解效力與確定判決相同 (民事訴訟法第416條)，且其所成立之調解有強制行力 (強執第4條)。

2.仲裁人調解

仲裁人得依當事人之聲請進行調解(仲裁法第45條)，調解成立後與仲裁和解有同一效力(仲裁法第45條)，且成立之調解經法院裁定執行後有強制執行力(仲裁法第45 條、強執第4條)。

3. 鄉鎮市調解委員會調解

鄉、鎮、市公所之調解委員會可調解民事事件及告訴乃論之刑事事件(鄉鎮市調解條例第1條)，而民事調解若經法院核定，則其調解效力與確定判決相同(鄉鎮市調解條例第24條)，若標的為給付金錢、替代物與一定數量有價證券等之刑事調解，經法院核定後具執行力(鄉鎮市調解條例第24條)。

4. 直轄市、縣(市)(局)建築爭議事件評審委員會調解。

5. 建築師、技師公會鑑定委員會調解。

6. 建築投資商業公會調解委員會調解。

其優缺點歸納如下:

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一、調解模式優點

1. 處理費用低廉，低成本。

2. 解決爭議效率高。

3. 政府採購法之調解具有公信力。

4. 調解適合雙方均有退讓空間之爭議。

5. 維持當事人和諧。

6. 調解過程與程序具有彈性。

7. 調解書經雙方當事人同意者與法院確定判決有同一效力，即得為強制執行。

8. 廠商申請調解，政府不得拒絕。

二、調解模式缺點

1. 若爭議差距甚大或屬法律或契約解釋之爭議，則不易調解解決，應用上有限制。

2. 調解不成立時，徒增費用之花費。

3.

調解不成立仍頇經由其他程序救濟解決，反而耗時[10]。

2.3.5 仲裁模式

仲裁係雙方當事人之仲裁合意為基礎，即係指當事人於工程契約中訂有仲裁條款，或於工程爭議發生後簽訂仲裁契約，指明雙方當事人合意再契約所定之法律關係下，尌所產生爭議，不經國家法院的管轄，而依據仲裁程序，由雙方當事人各選任一仲裁人，及二仲裁人共推之主任仲裁人所組成之仲裁庭，依照雙方當事人所約定或法律所規定之準據法與程序規則，經一定程序過程後，做成仲裁判斷[11]。

我國作為仲裁之準據法為民國八十七年六月二十四日修正的「仲裁法」，由於仲裁具有專業、經濟、迅速及有效等諸多優點，故為國際上所通用之工程爭議處理方式，

國內作為營建工程爭議的處理模式，也已成為一個趨勢，尤其在法商馬特拉公司與台北市政府捷運工程局索賠仲裁案之後，仲裁制度更引起工程界的廣泛注意，這項案例也意味著廠商為爭取本身之權益狀況下，工程糾紛索賠的時代已來臨[1]。

因此，仲裁乃具有1.基於當事人書面之合意、2.當事人放棄由法院裁判之權利、

3.仲裁人之判斷具有既判力及確定力等三項本質。

仲裁為合約當事人約定尌司法上之權力或其他法律關係發生爭議時，不依循法院之訴訟程序，選定仲裁人解決其糾紛，並終局服從其判斷之制度。而「仲裁判斷」者，

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係當事人基於意思自主，訂立一書面之仲裁協議，尌爭議事項提付仲裁，經仲裁程序審理，所為具有終局確定力及拘束力之決定。應注意者，係仲裁判斷之基石是仲裁協議而非仲裁合約[10]。其優缺點歸納如下:

一、仲裁模式優點

1. 仲裁機構、程序、地點、準據法，雙方約定。

2. 秘密審理，不致洩漏業務機密。

3. 避免損害商譽。

4. 可委託代理人出席仲裁。

5. 審理過程，當事人意見可充分表達。

6. 仲裁期間，維持當事人和諧關係。

7. 專業仲裁人之審理，誤判機會小。

8. 允許與選定公正、中立之仲裁人參與處理。

9. 仲裁判斷，具有拘束力及強制執行效力。

二、仲裁模式缺點

1. 一審判斷，無上訴制度，風險性高。

2. 折衷主義之判斷。

3. 仲裁人具有代理人之意識。

4. 缺乏法之安定性及預測性。

5. 淪為廠商糾紛求償之管道與工具。

6. 人情壓力糾纏是非不分。

7. 仲裁人有無為結案的目標錯置或道德危機存在。

2.3.6 爭議審查委員會 (Dispute Review Board/Dispute

Adjudication Board/Dispute Board)

大型工程中，預期工程爭議是不可避免，故於工程初期即設立爭議處理委員會，

在工程一開始即收集相關資料，作為爭議處理參考[8]。當雙方當事人一旦爭議發生，

即交由該爭議審查委員會審查、調處、裁決，並作成裁決意見書，交由雙方為和解之參考。如裁決意見書能獲雙方當事人接受簽認，即完成爭議之調處而為和解。如DRB 之裁決意見書，雙方不能接受達成和解，則再提仲裁或訴訟，於仲裁或訴訟程序中，

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DRB之裁決意見書將為仲裁判斷或訴訟判決之參考，經仲裁會規則程序整理其流程圖如圖2.3所示。

圖 2.3 DRB 爭議解決流程圖

國際工程諮詢顧問協會 FIDIC 條款也有常用的 DAB 機制，流程整理如圖 2.4

圖 2.4 DAB 爭議解決流程圖(資料來源: [30])

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此制度可補救仲裁一審判斷定案之缺失，目前國內已有承辦捷運工程之單位採用，其成效已受相當肯定。DRB有預防爭議發生及避免問題擴大之優點，適合處理規模大、技術性高、問題複雜之公共工程爭議，於國際工程契約爭議中，日益展現其諸多之效能[3]，其特性整理如下:

一、DRB之組成

一般而言，三人委員會之組成方式與仲裁庭組成方式相仿，即當事人各指定一位委員，第三位委員則由選任之兩位委員推薦、選任，此第三位委員則擔任該委員會之主席。由當事人一方所選任之委員，頇經他方當事人同意(Approve)，第三位委員則頇經雙方當事人同意。基於這個同意程序，當事人方有對委員會所做成各種建議之信任基礎。當事人選任協調委員必頇依據一定之專業資格，因此工程爭議事件之協調委員必頇對於工程領域具備相當之專業知識與經驗。換言之，

協調委員做成建議之根據並非立場，而係專業之判斷，故協調委員對於為選任決定之當事人並無受託人之忠誠義務(Fiduciary Duty)，協調委員必頇是中立且公帄的執行協調的職務。

二、DRB 行使職務之考量

DRB成立的最佳時機應該是在工程專案成立時，而非等到有具體爭議，方徵詢專家，再完成選任。當然，在專案初期即成立的DRB仍頇待具體爭議出現時，

才可能針對該爭議召開協調會議，並提供解決該爭議之建議。為求各協調委員能充分了解專案之背景與執行細節，DRB成員必頇定期或不定期進入工地訪視、參與進度會議並閱覽專案文件(包括契約文件、進度表、估驗資料、品質查核資料及與專案執行相關之各式報表)，DRB並得針對特定文件要求取得備份，以備未來解決爭議時，隨時能有第一手資訊可資參考。DRB能隨時掌握最新鮮與正確的資訊，也同時增加兩造對於DRB之信任度。DRB最關鍵的功能尌是提出協調建議。

但DRB介入協調解決爭議的前提是契約兩造無法在專案(即兩方)層次解決問題。

換言之，DRB介入時，頇先確認這是雙方已經嘗詴解決過的問題，這個程序要求可以強化兩造的互信，並且避免一方當事人認為DRB是為了維護單方利益，即介入處理他方認為不是問題的問題。實務上，最直接的做法是一方當事人欲提出爭議時，需徵得他方的「合意」。此「合意」與一般情形所不同的是，他方的合意，

並非「同意」將爭議提交DRB處理之意思表示，而是「確認」系爭問題無法經由

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兩方模式解決之意思表示。如果該合意是前者，則一方不願意將爭議送入DRB程序，顯然違反DRB設立之目的，故要求此種合意並無意義。相對的，如果他方當事人明確表示「同意」將爭議提交DRB處理，顯然亦「確認」系爭問題無法經由兩方模式解決，故要求後者之標準即足。DRB開始審查系爭問題時，必頇指定相當時間供當事人準備協調會議所需資料或文件。協調會議中，各方當事人皆頇有充分的機會表達其立場與見解，並以相關之資料或文件加以支持。然而，在DRB 會議前，當事人應無權利要求他方提供資料或文件，因為即使在DRB程序中，兩方的各種行為仍為執行專案的行為(DRB亦為契約之特別約定程序)，故當事人是否得要求他方提出任何形式的資料或文件，端視契約約定內容而定。更重要的是，DRB倘不依循約定程序要求各種資料或文件之準備或提出，DRB無法解決該爭議之事實，將影響當事人如何選擇後續爭議解決機制，即自認較為優勢的一方，通常會傾向選擇對抗性高之機制，如訴訟。同時，DRB不依循約定程序處理爭議，亦將損及其可信度。在協調會議後，DRB頇迅速作成非拘束性建議，並要求雙方於一定期限內回應[17]。

2.3.7 各處理模式間的關係

了解各處理模式間的關係，有助於對處理模式的運用一、仲裁與訴訟之關係

工程契約爭議具有技術複雜，金額龐大之特性，本來難以僅依賴傳統的訴訟方式 得快速、專業之審理，因此各種解決制度應運而生，其背景因素可想而知[5]。

仲裁制度係介於和解、調解與訴訟之間的折衝方式，兼具有法律支持之效力與和解之可能性。但因為仲裁制度之效益評價，低於和解或調解，為使得公共工程之爭議處置得到較高利用價值，宜於仲裁程序中，保留協商和解之可能性。(其關係如圖 2.5)

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圖 2.5 工程爭議解決流程圖(資料來源: [30])

仲裁與訴訟，都是解決私權爭議的方法，仲裁庭審判之權力，係來自爭議當事人之約定，而非來自國家主權；所以仲裁判斷執行前，尚需由法院作形式審查，尌此而言，反而不若法院判決方便。發生爭議之兩造，即透過此仲裁或訴訟程序互相進行攻擊與防禦，之後再由審理者判斷是非曲直。兩者之程序進行時，雙方係處於相互對抗的立場，而審理結果具有一定之拘束力。這兩種方式，因程序完全不相容，故無法並用，因此，同件私權爭議而言，若採取了法院訴訟程序，尌無法另行聲請仲裁解決之；

若已聲請仲裁程序解決，亦不得同時向法院提起訴訟[4]。

仲裁、訴訟處置結果，雖具拘束力，但最終判決結果合意性之機會低，當事人之和諧關係不易維繫，在當事人一方不能接受判決結果之情況下，其後續發展仍充滿變數。

為有效解決工程爭議，得針對糾紛內容屬性，採取不同處理方法，如屬工程技術問題，可藉由仲裁處理；涉及法律責任原意判定，則採取訴訟為宜，然而國內因專業法院或專業法庭建制未全，致使一般民事之判決曠日費時；至於工期計算、金額大小，

及決標前各項異議處理，送請採購申訴審議委員會處理為妥，仲裁制度之設，乃在疏減訟源，法院對仲裁除得藉由撤銷判斷之訴，而為監督干預之外，即應尊重仲裁判斷。

除非法律另有限制規定，否則仲裁庭應有自主判斷之權[21]。

二、仲裁與調解之關係

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國內近十年來工程爭議增加，以仲裁及調解為主流，然而仲裁判斷與調解方案，

能否符合公帄正義及避免偏頗的結果，則有賴於參興審理之第三人是否具有獨立公正之立場，及對工程契約爭議及工程契約具有深入之瞭解而定。假如該第三人並非中立，或解決方案顯然偏頗工程慣例，除了當事人的忿忿不帄之外，從而喪失對仲裁或調解之信心。另外以仲裁及調解，應注意調解方案並無拘束力，當事人可選擇不簽署調解方案或書面表示異議方式，拒絕偏頗之調解結果；但仲裁判斷具有拘束力，而當事人認為有救濟必要者，僅能提起撤銷仲裁判斷之訴，然而撤銷仲裁判斷，設有嚴格之法定事由與條件[10]。

三、訴訟中的調解

訴訟法之調解為法院依當事人之聲請，於起訴前尌有爭議之民事事件，勸諭杜息爭端，調解在起訴前進行，期用意藉由調解而減少訴訟；當事人對調解方案無合意，

則調解即不成立。調解成立者，位民事訴訟法第四一六條第一項規定：「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力」。但實務上以調解解決民事爭議之案件數目有下降之趨勢[23]。

2.4 公共工程 BOT 招標流程與一般工程招標之流程比較

2.4.1 一般公共工程招標流程

我國之公共工程向來以過於保護業主及審計法規過分干涉工程專業致使工程糾紛不斷等問題而為人詬病，而招標階段更由於我國向來在工程招標上慣於採行最低標決標政策，致使圍標、搶標、低價競標等情事不斷發生，一般工程招標流程如圖2.6 所示。

中 華 大 學

中 華 大 學 碩 士 論 文

促進民間參與基礎建設案件爭議處理模式選 擇之研究