興建階段問題處理

民間機構興建公共建設，如有施工進度嚴重落後、工程品管重大違失或其他重大 情事發生，縱無違法，但其影響公共利益及民眾權益致為深鉅，因而政府得依投資契 約採取必要措施，因情節分別為要求定期改善、中止興建之一部或全部、停止興建之 一部或全部、介入權(暫時接管)及終止投資契約，以維護公共利益。是以，民間機構 如有重大違約事由發生時，必需安排適當機制，以確保興建計畫之執行[9]。本節將 探討政府在民間機構興建不善時之監督管理，依其所應採取措施之法律性質可區分為 行政上之手段與契約上之規範，敘述如下:

一、行政上手段重點 1.定期改善之要求

民間機構於興建期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失或其他重大情 事發生，主辦機關依投資契約得以書面通知民間機構，要求定期改善(促參法第52條 第1項第1款)。至於主辦機關對民間機構違約之情形、要求改善之事項、期限及未改 善之效果，應儘量具體明確，並以書面通知民間機構，以杜爭議。

依促參法施行細則第49條之規定：「主辦機關依本法第52 條第1 項第1 款規定

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要求民間機構定期改善時，應以書面載明下列事項，通知民間機構：一、缺失之具體 事實。二、改善缺失之期限。三、改善後應達到之標準。四、屆期未完成改善之處理。

主辦機關應依所發生缺失對公共安全之影響程度及民間機構之改善能力，訂定改善期 限。」

此外，主辦機關應依所發生缺失對公共安全之影響程度及民間機構之改善能力，

訂定改善期限。另促參法第52條第2項及其施行細則第58條規定，前項規定之書面通 知，應同時副知融資機構及政府有關機關。按融資機構依促參法第52條第3 項及契約 之規定，當民間機構遭要求定期改善時，融資機構將有機會行使介入權(暫時接管)民 間機構之權利，因此融資機構或其他關係人應密切掌握民間機構缺失改善之情形，以 適時行使其權利[9]。

2.興建一部或全部之中止

民間機構於興建期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失或其他重大情 事發生，主辦機關依投資契約得要求民間機構定期改善。屆期不改善或改善無效者，

主辦機關首先應通知融資機構，使其適時地行使介入權。如融資機構選擇不介入或介 入而改善無效時，主辦機關得中止其興建之一部或全部(促參法第52條第1項第2款)。

依促參法施行細則第54條第1項之規定：「主辦機關依本法第52條第1項第2款規定中 止民間機構興建或營運一部或全部時，應以書面載明下列事項，通知民間機構：一、

屆期不改善或改善無效之具體事實。二、中止興建或營運之日期。三、中止興建之工 程範圍或中止營運之業務範圍。四、中止興建或營運後，應繼續改善之項目、標準及 期限。五、屆期未完成改善之處理。」由此可知，主辦機關中止民間機構興建之目的 在給予民間機構第二次的改善機會，依促參法施行細則第54條第2項之規定，中止興 建之範圍，對於民間機構之權益影響甚大，主辦機關應符合比例原則。再者，於中止 期間內，如民間機構得以順利地改善缺失，及可繼續辦理興建或營運事宜。依促參法 施行細則第55條之規定：「主辦機關依本法第52條第1項第2款規定中止民間機構興建 或營運一部或全部後，經主辦機關認定缺失確已改善者，應以書面限期令民間機構繼 續興建或營運。民間機構於改善期限屆滿前，已改善缺失者，得向主辦機關申請繼續 興建或營運。」如民間機構在中止期間仍無法改善缺失，主辦機關得依法強制接管，

或終止投資契約[19]。

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3.興建一部或全部之停止

公共建設之興建如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失或其他重大情事發 生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業 主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關(獎參條 例第43條第1項第2款、促參法第53條第1項)。另依促參法施行細則第57 條第2 項之 規定：「中央目的事業主管機關依本法第五十三條規定停止民間機構興建或營運之一 部或全部時，應即以書面載明下列事項，通知民間機構：一、缺失之具體事實。二、

停止興建或營運之日期。三、停止興建之工程範圍或停止營運之業務範圍[19]。」

二、契約規範之運用如下 1.介入權

與投資契約終止有關的議題，尚包括介入權(Step-in Right)，特別有影響者即為融 資機構。按融資機構在BOT 計畫中，扮演舉足輕重之角色，由於公共工程資金需求 龐大之特性，因此如民間機構無法取得足額融資者，本計畫常常會胎死腹中，中正機 場捷運BOT案即是。甚至多數的BOT投資契約，係以取得融資為投資契約的生效要 件，其影響不可言喻。促參法第52條第3項規定：「民間機構有第一項之情形者(於BOT 案興建期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失或其他重大情事發生)，融 資機構、保證人得經主辦機關同意，於一定期限內自行或擇定符合法令規定之其他機 構，暫時接管該民間機構或繼續辦理興建、營運。」可謂融資機構得行使介入權之明 文。介入權的意義係指，當民間機構於BOT 案興建期間，如有施工進度嚴重落後、

工程品質重大違失或其他重大情事發生時，依據投資約及相關契約之規定，融資機構 (或保證人)得於主辦機關終止投資契約前，以改善工程品質重大違失為目的，繼續辦 理原BOT投資契約及相關契約事項之權利[20]。

由於BOT 案主要係對重大公共建設所為，一旦發生前開促參法第52 條第1項規 定之事由致使完工遙遙無期，相信並非人民、業者及政府所樂見，因此，促參法於此 處設計介入權之機制，使得與BOT案為生命共同體之融資機構，可藉由行使介入權，

而使整個BOT案得以繼續執行。對於民間機構而言，可避免契約終止之損失；對政府 而言，可避免重新招標等花費之人物力，並可避免失去政府威信；對於融資機構而言，

其債權暫可獲得確保，避免立刻產生的重大損失。藉由此機制之行使，可將三方之損 害暫時降至最低[19]。

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2.政府未能達成其配合措施之補救

在一般政府招標之工程合約中，因合約多由政府擬定，投標廠商不一定有議約之 權利，且政府之義務多僅為支付工程款，因此，合約中較少約定政府之義務。

在BOT 模式中，若沿用相同想法，將使該計畫難以進行。因特許營運公司投入 之資金十分龐大，所需之融資金額為數不少，該合約中若未對於政府之義務為明確之 約定，將使特許營運公司卻步，而金融機構也可能不願意提供貸款。在現有之合約範 本中，關於政府之擔保與承諾部分，僅含糊地約定政府機關之協助義務，例如：「合 作機關擔保並承諾於法令許可之範圍內依法協調其他政府機關與第三人，以協助參與 機關之興建與營運。」「合作機關擔保並承諾於法令許可之範圍內協助參與機關依法 取得政府法令得允許之政府各類獎勵措施及優惠」。此等協助義務並無法確保特許營 運公司能獲得相關優惠及獎勵措施[19]。

故在BOT 模式中，政府應擺脫傳統工程合約中之高姿態，應以較帄等的地位對 待特許營運公司，使特許營運公司能盡全力在計畫之進行上而無掣肘之苦。因此，政 府若不能達成其原定之配合措施，應給予特許公司一定補償方合於契約之公帄原則 [7]。

3.政府能否要求變更興建計畫之可能

在一般BOT工程之興建期間，大抵政府欲介入以期控制其品質，於獎參條例及其 施行細則也明定政府之介入權限：於興建期間，主管機關於必要時得通知民間機構限 期提出或交付工程進度報告、帳簿、表冊、傳票、財務報告、工作資料及其他相關文 件(獎參條例施行細則第23條)。然除此之外，政府能否對於興建計畫或細部計畫未載 明之事項、工程所選用之設備材料或特許營運公司與其承包商間之合約加以介入為符 合BOT 之本旨，除法令賦予主管機關介入之權限外，政府僅能依投資合約之內容介 入工程之興建。否則，僅能在特許公司同意之情形下，政府才能要求變更興建計畫。

投資契約終止的類型可分為特許期間屆滿時之終止，及特許期間屆滿前之終止兩 種。本文係探討政府於興建階段之監督管理，因此探討終止投資契約時，以後者為對 象，亦即促參法第52條第1項第3款所規定之，「民間機構於興建期間，如有施工進度 嚴重落後、工程品質重大違失或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約得要求民間 機構定期改善。屆期不改善或改善無效者，主辦機關得同意由融資機構介入，或中止 其興建一部或全部，持續相當期間仍未改善，或經融資機構、保證人或其指定之其他

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機構接管後，持續相當期間仍未改善者，主辦機關得終止投資契約[19]」。

程序上，主辦機關依相關規定終止投資契約時，應以書面通知民間機構。依促參 法施行細則第56條之規定：「主辦機關依本法第52條第1項第3款規定終止投資契約 時，應以書面載明下列事項，通知民間機構：一、未改善缺失之具體事實。二、終止 投資契約之表示及終止之日期。三、終止地上權及租賃契約之表示。四、主辦機關依 本法第53條第2項規定擬採取之適當措施或強制接管營運有關事項。」究投資契約終 止之原因，以當事人之主觀要件而言，因可歸責於民間機構之事由導致債務不履行，

主辦機關固可依上述規定終止投資契約，至於因不可抗力或法令變更而嚴重影響興建 工作之情形，如雙方無法協議解決，亦有可能導致投資契約之終止。相對的，如因可 歸責於主辦機關之事由導致債務不履行，民間機構亦有可能依相關規定通知主辦機關 終止投資契約[7]。由以上整理可得知處理方式及流程如圖3.2所示。

民間機關違約或違法

要求定期矮善

中止、停止興

建 介入權

繼續營運 中止接管

要求定期矮善

要求定期矮善

屆期不改善或改善無效 屆期不改善或改善無效

缺失已改善 缺失已改善

持續相當期間

圖 3.2 主辦機關之處理方式及流程圖(資料來源:[22])

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