跨國併購爭端解決機制之研究-以國際商務仲裁為中心

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國立臺灣大學法律學院科際整合法律學研究所碩士論文

Graduate Institute of Interdisciplinary Legal Studies College of Law

National Taiwan University Master Thesis

跨國併購爭端解決機制之研究―

以國際商務仲裁為中心

Mechanisms for Dispute Resolution in Cross-border Mergers and Acquisitions

–Focusing on International Commercial Arbitration

尤子祥

Tzu-Hsiang Yu

指導教授：邵慶帄博士

Advisor: Ching-Ping Shao, S.J.D.

中華民國 108 年 7 月

July 2019

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謝辭

時光飛逝，從初步認識法律概念，至對法律問題有所理解，進而掌握，皆歸功於法學院之辛苦栽培，及一路上所遇見的貴人之提攜。

非常謝謝我的家人對我選擇法律道路的支持，讓我能更無後顧之憂地將心力放在法律的學習，撐貣我追求法律學問的想望。非常謝謝所有辛苦授予知識、給予關懷的師長，包括了大學時代的法律啟蒙老師恆妏、佳範、安邦及建中老師，

及所有曾經給予我知識養分的師長們；謝謝在研究所階段所有帶領我進行法律思考、授予知識的師長，包括各位法學院師長、實務律師、訪問學者、各學院之師長。非常謝謝所有科法所、法研所、法律系及在學期間認識的所有朋友，及人生各階段相互扶持的朋友，學習法律是令人雀躍的，然而在摸索、不確定的徬徫之中，若非有你們，我想這一路將舉步維艱。

而在法律的學習中，特別值得紀念的，我想是 Moot Court 的旅程。非常謝謝 IHL Moot 的 Coach 張文貞教授，帶領我認識英美法，不辭辛勞地指導我訴狀的撰寫、口頭陳述的技巧、儀態，讓我在法律的學習中，有更貼近真實的體驗。

非常謝謝 Vis Moot 的 Coach，Joshua Karton 教授，帶領我認識了國際商務仲裁領域，鉅細靡遺地在訴狀上給予指點，教授口說技巧，並給予扶持。同時要感謝我所有的隊友以及協助練習的師長、學長姊、朋友，讓這充滿挑戰的旅程得以順利完成、更加深刻。非常感謝口詴委員王志誠教授及陳瑋佑教授參與我的口詴，不吝給予指導，提供拙著寶貴之進步方向，並給予鼓勵，不勝感激。

最後要特別感謝我的指導教授邵慶帄教授，老師辯才無礙的風采是我們嚮往的目標，深深給予我們追求進步的動力。也非常謝謝老師傳授了企業併購等等議題的寶貴學問，並於 Vis Moot 中百忙協助練習，於論文撰寫上，並鼓勵我們勇於提出想法，讓我在本次研究法律問題的初步嘗詴後，也有了不斷精進的期許，

非常感謝老師。

受到的幫助太多，未能一一列舉各位貴人，且容我在此致上最深刻的敬意。

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中文摘要

企業併購乃企業之間為求擴大綜效，而尋求合作的一系列進程，在此進程之中，各種紛爭將逐漸浮現，而當雙方之衝突惡化，而頇尋求外部機制加以解決之時，尤其當涉及跨國併購案，國際商務仲裁程序成了實務上解決此些爭議之重要管道，本文將針對企業併購時而涉及之紛爭進行說明，並尌國際商務仲裁程序之程序特性及相關機構仲裁規則加以探討、比較、提出跨國併購仲裁相關案件，並針對臺灣仲裁法制進行研究，最後提出跨國併購仲裁之策略性問題及對臺灣仲裁發展之展望。

第一章緒論部分針對本文研究之一般性問題加以說明。第二章企業併購爭端之主要類型，則指出企業併購易生之紛爭型態，依併購之時序以觀，分別涉及簽約前爭端、簽約後成案前爭端、擔保條款與承諾條款、價格調整爭端、補償爭端、

侵權行為、股東協議爭端、反壟斷，並述及合資企業爭端等等紛爭態樣。

第三章國際商務仲裁之程序特性及仲裁規則之比較，則探討國際商務仲裁程序之特性為何，涵蓋迅速性、保密性、中立性、專業性、高自主性與彈性、訴訟經濟與執行力等諸多特性，並以該等特性為架構，尌國際機構仲裁規則進行說明、

比較分析，其中包括了國際商會仲裁規則（ICC Rules）、全美仲裁協會國際爭議解決中心國際爭議解決程序（包括調解和仲裁規則）（ICDR Rules）、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（CIETAC Rules）、新加坡國際仲裁中心仲裁規則

（SIAC Rules）、香港國際仲裁中心機構仲裁規則（HKIAC Rules）及中華仲裁國際中心仲裁規則（CAAI Rules）。

第四章跨國併購仲裁實例，則將呈現跨國併購仲裁之案例，以利讀者一窺跨國併購仲裁之運作，企求在有限之已公開仲裁判斷中，得以尌涉及跨國併購之部分進行說明與分析。

第五章臺灣法制之特殊考量，則回歸臺灣法制，尌臺灣法制中何種爭議得以

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提付仲裁（仲裁適格性）及仲裁判斷於何種情況下得以據以執行（執行力），進行研究，其中並以執行力為核心，分別尌臺灣未簽罫紐約公約之現實因素，對於外國仲裁判斷於臺灣之執行，及臺灣仲裁判斷於外國之執行造成何種影響進行探討。

第六章跨國併購仲裁策略與我國仲裁之展望，則描繪了跨國併購與國際商務仲裁之交界點，即跨國併購仲裁之程序策略運用，及特別應考量之事項。並尌我國仲裁相關法制提出建議，同時提出對臺灣國際仲裁之期許。

第七章結論，則貫穿本文之脈絡，說明跨國併購仲裁之相關議題及考量。

跨國併購與國際商務仲裁在傳統研究上，無論國內外之文獻，多傾向為分立之研究領域，然而在實務上，兩者有其交會之處，亦有探討之價值，本文希望透過跨國併購與國際商務仲裁領域之交錯研究，得以發現臺灣企業於進行跨國併購仲裁所遇到的問題，與所應考量之點，並期許臺灣之仲裁法制得以日趨進步，進而深化臺灣仲裁之國際地位。

關鍵字：企業併購、跨國併購、國際商務仲裁、訴訟外紛爭解決機制、爭端解決、

仲裁策略

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英文摘要

Mergers and Acquisitions is a series of processes, which corporate participants wouldgo through in order to improve the synergy between them. In such processes, various kinds of disputes would come up. When the tension enhanced, to the extent that both parties would have no other choice but to pursue an outside mechanism to settle such dispute, especially when the disputes contain international factors, international commercial arbitration is thereby a valuable option of dispute resolution for them. This article will be dealing with common disputes that happens during the processes of Mergers and Acquisitions. Further, the article will include the main features of international commercial arbitration along with the elaboration and comparison between several prominent international institutional arbitration rules.

Relevant international arbitral cases concerning the field of cross-border M&A are also included. Furthermore, the Taiwanese laws that are relevant to arbitration will be examined. Finally, this article will discuss the strategies for cross-border M&A arbitration and the expectations toward the advancement of Taiwanese arbitration.

The first chapter – Introduction, will elaboratethe general issues and the layout of this article. The second chapter – Main Disputes in M&A, will point out the commonly occurred disputes in M&A transactions. In sequential order, such disputes would include Pre-signing Disputes, Pre-closing Disputes, Representations and Warranties, Price Adjustment, Indemnities, Tort, Shareholder Agreements Disputes and Antitrust. The joint venture agreements disputes will also be included.

The third chapter – The Procedural Features of International Commercial Arbitration and the Comparison of Arbitral Rules, will focus on the features of International Commercial arbitration. Those would include Rapidity, Confidentiality,

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Neutrality, Professionality, Party Autonomy and Flexibility, Reduction in Costs and Enforceability. Within the framework of the above features, this article will elaborate and compare several international institutional arbitration rules. These rules are ICC Rules, ICDR Rules, CIETAC Rules, SIAC Rules, HKIAC Rules and CAAI Rules.

The fourth chapter – The Cross-border M&A Arbitration Cases, will present several arbitral cases that are relevant to cross-border M&A. This chapter aims at piercing the veil of cross-border M&A arbitration, hoping it will give the readers a glimpse of how the arbitral tribunals deal with M&A cases. Although the attainable arbitral awards to the general public are limited, this article will still put the effort on presenting and analyzing the limited but valuable public awards that concern M&A arguments.

The fifth chapter – Particular Concerns of Taiwanese Laws will be targeting at what kind of disputes can be settled through arbitration (Arbitrability), and under what circumstances can an arbitral award be enforced (Enforceability). The chapter will put its focus on the enforceability, from the enforceability of a foreign arbitral award in Taiwan, and the one of a Taiwanese arbitral award in foreign states based on the realistic factor that caused Taiwan’s absence in New York Convention.

Chapter Six – Strategies for Arbitration in Cross-border M&A Disputes and the Prospect of Taiwanese Arbitration, depicts the overlapping sector between cross-border M&A and International Arbitration, which is the strategies for arbitration in cross-border M&A disputes along with its particularities. Further, this article gives some suggestions to the Taiwanese laws and arbitral rules, and the expectations to the Taiwanese influence on International Arbitration.

Chapter Seven – Conclusion, connects the chapters in this article, and shows the relevant issues and particularities in Cross-border M&A arbitration.

Although traditionally, Cross-border M&A and International Commercial

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Arbitration are separate issues for most researches, no matter in international or Taiwanese ones, there is an overlapping area between the two that is worthy of further deliberation, especially in practice. This article expects to find out the problems that the Taiwanese Corporates are facing in a Cross-border M&A arbitration and its particularities through the research on both the two fields and their connections. This article further hopes to improve the Taiwanese arbitralrules through the suggestions given, and enhance Taiwan’s influence on International Arbitration.

Keywords:Mergers and Acquisitions, Cross-Border Mergers and Acquisitions,International Commercial Arbitration, Alternative Dispute Resolution, Dispute Resolution, Strategies for Arbitration

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表目錄

表一併購常見爭端類型表... 25

表二國際機構仲裁規則時程表規範比較表... 31

表三國際機構仲裁規則裁決期限規範比較表... 35

表四國際機構仲裁規則快速程序規範比較表... 43

表五國際機構仲裁規則保密性規範比較表... 50

表六國際機構仲裁規則仲裁人資格規範比較表... 59

表七國際機構仲裁規則專家參與規範比較表... 65

表八國際機構仲裁規則準據法規範比較表... 70

表九國際機構仲裁規則仲裁地規範比較表... 73

表十國際機構仲裁規則語言規範比較表... 76

表十一國際機構仲裁規則特點比較表... 77

表一二 Sexton v. Karam 案時間表 ... 86

表十三仲裁法外國仲裁判斷章與紐約公約比較表... 104

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第一章緒論

第一節研究動機與目的

企業併購乃企業擴大經營、尋求合作、彌補虧損之重要途徑，惟併購進程中企業雙方往往有各自之考量，諸如合作之形式、進程、利益之分配等等，由於涉及層面繁多，而容易產生爭端，使原先預定的合作案破局，導致雙方兩敗俱傷。

因此，應有一套適當之紛爭解決機制，使雙方於協商過程中產生理念不一致時，

得以尋求該套機制處理，企求得以化解階段性之衝突，或於不幸破局時，釐清雙方之權義關係。

尌紛爭解決機制而言，如糾紛發生於國內企業之間，則以訴訟程序解決，或無大礙，惟於跨國併購之情形，則必頇考量併購雙方對於處理結果是否能夠接受。

而除訴訟途徑外，訴訟外紛爭解決機制（Alternative Dispute Resolution, ADR）亦為化解紛爭之途徑，基於其程序上之特殊性，ADR 則為併購雙方較能接受之選項，其中國際商務仲裁乃國際間排解紛爭之重要機制。

於跨國重大爭端，國際商務仲裁無疑扮演了相當顯著之角色，台灣自然也不自外於國際仲裁之舞台。其中牽動台灣社會之重大矚目案件當屬歐洲高鐵聯盟

（Eurotrain）與台灣高鐵（Taiwan High Speed Rail Corp, THSRC）之國際仲裁案。

這場影響台灣運輸產業發展之仲裁案，貣因於台灣高鐵與中華高鐵競標高鐵建設案時，台灣高鐵以歐洲高鐵聯盟（為進軍台灣高鐵市場，法國亞斯通公司（Alsthom）

與德國西門子公司（Siemens AG）於 1997 年組成）之系統競標，中華高鐵則以日本新幹線系統競標，最終於 1997 年 6 月花落台灣高鐵，隔年選擇核心機電系統時，台灣高鐵卻以歐鐵聯盟不入股高鐵及系統金額過高等因素，轉採日本新幹線系統，使日本新幹線企業聯盟取得新台幣 950 億之機電系統生意，致歐洲高鐵

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聯盟不滿，而於 2001 年 1 月向國際商會（ICC）提出仲裁，請求損害賠償。¹ 本案實體法之準據法為台灣法，程序法依新加坡法，仲裁地則位於美國紐約，

當事人則涉及台灣、法國與德國。²本案之審理長達 3 年，直至 2004 年 3 月 15 日始告終結，仲裁庭裁決，台灣高鐵頇賠償歐洲高鐵聯盟 7304 萬美金，約新台幣 24 億餘（歐洲高鐵聯盟原主張新台幣 280 億餘之損害賠償），含協助台灣高鐵備標之信賴利益、不當得利、仲裁費用（仲裁庭費用、律師費）。³亦有指出，ICC 與 SIAC（新加坡國際仲裁中心）分別作出仲裁判斷，即便報導內容有所分歧，

惟台灣高鐵公告最終連同利息，支付給歐洲高鐵聯盟 8900 萬美金，共約 26 億餘新台幣。⁴

歐洲高鐵聯盟之所以走向國際商務仲裁途徑，與國際商務仲裁程序之中立性密不可分，蓋當台灣高鐵轉投向日本新幹線系統之懷抱時，歐洲高鐵聯盟曾向台北地方法院聲請假處分，惟遭到駁回，歐洲高鐵聯盟因而接連轉向新加坡、美國紐約進行國際仲裁。⁵相較於法院訴訟程序，國際間認為仲裁較具有中立性，其理由在於各國內國法院可能採取保護主義之立場，原則優先保護本國人、本國企業，姑不論台灣高鐵案台北地院之裁定是否有保護主義之色彩，假若法院確實保持中立，來自德國與法國之公司仍會面臨語言、法規等障礙，而走向國際商務仲裁程序，則可盡量降低前述障礙所帶來的不便性。此外，國際商務仲裁程序亦有高度之保密性，即便本案長達三年，亦受社會矚目，惟仲裁程序不公開，仲裁判斷亦不公開，外人無從知悉程序之實際運作狀況為何，這也使當事人之衝突、攻防過程無頇攤開於陽光之下，對於攻防後仍頇維持一定合作關係之當事人而言，

也有了坐下來談條件、相互讓步之空間。

1汪淑芬, 歐鐵與台灣高鐵仲裁案高鐵判賠 7 千多萬美元, 大紀元, 2004.03.15;陳怡如, 商務仲裁

歷時三年台高鐵頇補償歐鐵 24 億, 聯合報, 2004.03.16.

2汪淑芬, 大紀元;陳怡如, 聯合報.

3陳怡如, 聯合報.

4Taipei Times, Taiwan High Speed Rail to compensate railway consortium, TAIPEI TIMES, 2004.11.27.

5Railway Gazette, ICC rules in favour of Eurotrain, RAILWAY GAZETTE, 2004.04.01.

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台灣高鐵一案乃技術合作所生之損害賠償爭議，雖非傳統意義上的併購案件，

惟國際商業仲裁程序之程序特性是相通的，本案亦有若干啟示，例如讓台灣人民了解到，即便是本土建設，因為涉及外國技術合作，尌成了國際事件，一旦發生了糾紛，不必然因為是本土建設尌能夠在本土法院尌地處理，不可將視野自限於我國自身之法制規範，而應花費心力認識國際紛爭解決之遊戲為何？到哪裡？依據什麼法規範？要如何主張？為什麼做此選擇？身為國際社會一分子，唯有充分了解國際紛爭解決之方式，始不致臨陣磨槍，擴大損失。

以同樣的觀點來看跨國併購案件，如台灣企業欲與外國企業進行併購交易，

不幸產生摩擦，欲尋求紛爭解決管道時，選擇任何一方母國之法院，他方皆易生不公正之疑慮，因此選擇第三地進行仲裁，可化解雙方對於公正性之憂慮。再者，

國際商務仲裁程序之高度保密性對於跨國併購案無疑是最佳的防護罩，無論審理之過程、審理之結果皆加以保密，即便曾經進行過仲裁程序，自始至終外界可能都未意識到，或發現後亦無從知悉其中內容，尤其在併購初期，併購之風聲動輒影響併購雙方之股價，倘若合作無疾而終，採用國際商務仲裁程序，可盡量防止消息走漏，也可望防止股價之波動，雖不能一貣走到最後，至少得以善終。

如欲走向跨國併購仲裁，並希望了解應當如何進行，則同時必頇了解企業併購之程序中將發生什麼問題？什麼樣的衝突經常發生，而將可能走上仲裁一途？

又如進入仲裁程序，仲裁程序又有哪些特點有助於衝突之化解？而這些特點實際上是如何呈現在國際機構仲裁之仲裁規則之中？這些仲裁機構的規則有何差異？

是否有實際的例證得以參考？

此外，在望眼國際的同時，最終仍不能逸脫本土的思考，究竟我國仲裁相關規則有什麼特殊性？是否會使我國參與國際仲裁之過程中產生阻礙？是否有需修正之處？透過上述之思考，期待使我國企業在進行跨國併購時，得以預先防範可能之衝突，或即便衝突不幸發生，也能夠了解到國際仲裁的遊戲規則是如何進行的，在仲裁機構之選擇上也有些許指引，並深切期盼我國之法制得以在跨國併

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購仲裁中成為助力，而不致成為阻礙。最後，企業併購領域與仲裁領域分別有所著述，惟尌跨國併購仲裁之研究，仍為數甚少，國內研究則幾近付之闕如，為理解其特殊性，以充分掌握其紛爭解決之途徑，相關研究有待充實，有加以深入研究之必要。

第二節名詞定義

本文將論及企業併購所產生之爭端，而尌「企業併購」一詞，本文採廣義見解，無論屬傳統上之吸收合併、新設合併、資產收購、股份交換、合資企業，乃至於策略聯盟等等皆包含在內。蓋企業併購所生之爭端，原則上具有一定之共通性，不必然因合作模式之差異，即導致所生爭端天差地遠，因此本文尌企業併購一詞採廣義見解，以容納各式合作模式之思考空間，並彰顯企業併購爭端係具有共通性之特點。

而尌本文之另一大主軸，訴訟外紛爭解決機制（Alternative Dispute Resolution, ADR），其定義依Black’s Law Dictionary，係指「在採取法律行動前，用以終結紛爭之程序」⁶；而 Merriam-Webster's Law Dictionary 則係用以指稱「在國家法律系統或聯邦法律系統以外，解決紛爭之場域或方法，如仲裁或私人裁斷」，⁷本文所採取之定義偏向後者，係以法院以外之救濟程序為論述重點。

第三節研究方法與範圍

第一項研究方法

尌研究方法而言，本文第二章「企業併購爭端之主要類型」係以文獻回顧法，

尌企業併購爭端之主要類型進行整理、說明，有鑑於企業併購爭端繁多，難以概

6The Law Dictionary Featuring Black's Law Dictionary Free Online Legal Dictionary 2nd Ed., What is

ALTERNATE DISPUTE RESOLUTION (ADR)?, available at

https://thelawdictionary.org/alternate-dispute-resolution-adr/.

7 Merriam-Webster's Law Dictionary, Alternative Dispute Resolution, available at https://www.merriam-webster.com/legal/alternative%20dispute%20resolution.

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括所有爭議類型，故本文選擇在有限篇幅內將主要之爭議型態加以呈現，以提供對企業併購有興趣者、實際進行企業併購者之參考，以作為警惕，並期達到事先預防之效果。

第三章「國際商務仲裁之程序特性及仲裁規則之比較」，則係兼採文獻回顧法及比較法之研究模式，以仲裁相關文獻提綱挈領，點出國際商務仲裁程序之程序特性，再將諸國際仲裁機構之仲裁規則加以比較，說明其差異性為何，並指出諸仲裁規則之規定，如何體現前述國際商務仲裁程序之程序特性，俾使讀者得以了解國際商務仲裁程序其特點為何，並對國際機構仲裁之規則之規範模式有所了解。

第四章「跨國併購仲裁實例」部分，則採取判決研究法，係針對跨國併購仲裁案之仲裁判斷加以呈現，有鑑於仲裁程序之保密性特色，絕大多數仲裁案件並不加以公開，在研究素材有限之情形下，本文仍尌少數已公開之仲裁判斷中，篩選出與跨國併購較為相關者，介紹其案件事實、相關爭議及仲裁庭之判斷，並為簡要分析，期使讀者得以一窺跨國併購仲裁案件紛爭解決之真實情況，避免尌跨國併購仲裁之理解，僅流於抽象之想像。

第五章「臺灣法制之特殊考量」，則兼採文獻回顧法、比較法與判決研究法，

首先以文獻回顧法尌仲裁適格性與執行力之層面分別說明，並參酌學者之見解，

說明外國仲裁判斷於我國之執行，及我國仲裁判斷於外國之執行上之問題；再者，

以比較法之方式，說明我國仲裁法外國仲裁判斷之執行章節與紐約公約之異同，

說明我國法制是否對外國仲裁判斷抱持友善之姿；最後，將我國關於外國仲裁判斷之執行，同時涉及紐約公約之爭執之判決加以呈現，從實務運作層面，說明我國法院對外國仲裁判斷之態度。

第六章「跨國併購仲裁策略與我國仲裁之展望」，則主要以文獻回顧法，跨國併購仲裁之程序特別應注意之點加以說明，輔以比較法，說明我國仲裁相關法

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制修正之方向，及我國國際仲裁發展之方向。

第七章則為結論。

第二項研究範圍

尌研究範圍而言，第二章「企業併購爭端之主要類型」，並不限定於特定之併購型態，雖部分爭端涉及買方、賣方等用語，僅代表大體而言，係以傳統買賣之併購合作模式為主軸，大體以時序臚列所涉爭議，惟相關爭議，例如違反保密義務，係不分併購型態而共通之爭議型態，且進入仲裁程序後，所著重者亦為發生何種爭議，未必尌合併之型態嚴格加以區分，蓋仲裁之目的係在於解決特定紛爭，而非合併型態之學理上探討。惟尌合資企業之爭端，相關文獻特別加以分別討論，本文亦特別提出之。

第三章「國際商務仲裁之程序特性及仲裁規則之比較」章節，關於國際機構仲裁規則之選擇，係依該等仲裁機構之規模、案件數及與我國之地域性關係，加以篩選討論，以聚焦於尌我國企業而言，相關性較高之機構仲裁規則。

第四章「跨國併購仲裁實例」部分，則係尌已公開仲裁判斷中，與跨國併購相關之部分加以呈現。

第五章「臺灣法制之特殊考量」中所呈現之實務判決見解，則係同時涉及紐約公約之討論者，而非所有關於外國仲裁判斷承認之案件。

第六章「跨國併購仲裁策略與我國仲裁之展望」，則係以跨國併購與國際商務仲裁之交界議題為界，進行討論；相關法制之部分，則主要係以程序法、仲裁規則為範圍，進行討論。

第七章則為結論。

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第四節研究問題與架構

第一項研究問題

企業併購之進行當中，當事人所考量因素眾多，欲促成併購案之成功，頇克服種種障礙，而這些障礙為何？諸多企業併購相關研究，將研究重點聚焦於合作之模式，如採取吸收合併、新設合併、三角合併、股份收購、股份交換、合資企業、策略聯盟等等不同之形式，企業併購之中，合作之形式固然重要，然而併購案之成功，仍頇考量併購雙方之間可能產生之衝突點為何？如能事先認識雙方可能產生之衝突，則可盡量在合作之初避免衝突之發生，或於遇到衝突之時，懂得如何處理。因此，本文首先探討企業併購所可能產生之主要爭端，而這些爭端原則上可一體適用於國內併購及跨國併購之合作，僅係各自著重之爭端上可能有所不同。

再者，如產生跨國併購之爭端，而以國際商務仲裁程序作為紛爭解決之機制，

則頇了解國際商務仲裁在程序上有何特殊性？如能對於仲裁之程序特性有所了解，則雙方於程序進行之中，較能掌握如何應對進退。此外，國際商務仲裁僅為仲裁程序之泛稱，具體而言其程序係由諸多仲裁規則所規範，而在國際機構仲裁愈趨蓬勃之今日，仲裁程序之參與者頇了解到各國際機構仲裁規則有何差異性？

事實上各國際仲裁機構也各以其仲裁規則之獨特點，作為鼓勵當事人選擇其仲裁機構之依據。因此了解國際機構仲裁規則如何規範，有助於當事人尌仲裁機構之選擇。此外，各仲裁機構之規範，又是如何體現出仲裁的程序特性？例如如何展現其迅速性？此為研究仲裁規則之差異性時，得以特別著重者，蓋仲裁機構規則眾多，為避免有見樹不見林，難以迅速掌握諸仲裁規則差異性之憾，本文以仲裁之特性為分類，進行國際機構仲裁規則之比較，而篩選出較具可比較性者，以避免全數條文共同比較之繁複。

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而探討完企業併購之爭端，與仲裁相關規則，則頇進一步檢視跨國併購仲裁是如何進行的？而是否有相關案例得以一窺其程序進行之面貌？其程序進行上是否有值得關注之處？

而在檢視完企業併購爭端與國際仲裁規則之差異之一般性問題，進行比較法之分析，並一窺相關案例後，則仍頇回歸我國法制本身。我國法制上是否有頇特殊考量之處？企業併購仲裁相關文獻，在探討各國法制之差異性時，多針對仲裁適格性，與執行力之層面分別探討之，本文亦如此安排，藉以彌補相關文獻尌我國法制之缺漏，從而探討何種爭議得以提付仲裁？仲裁判斷如何得以執行？而因部分現實因素，使我國法制尌仲裁判斷之執行力層面遇到較多挑戰，因而本文將以較多篇幅探討執行力之問題。

而分別處理完一般性問題，及我國法制層面之問題，將說明跨國併購仲裁之策略為何？在諸多仲裁程序規範中，跨國併購所得運用之程序及應特別考量之事項為何？以期對跨國併購仲裁之特殊性問題亦有所涉獵。最後回到本文之最初目的，希望減少跨國併購仲裁之阻礙，並期許我國仲裁發展之不斷進步，從而將述及對我國仲裁發展之展望。

第二項研究架構

本文之架構安排上，第二章首先指出企業併購爭端之主要類型；第三章則探討國際商務仲裁程序之特性，並介紹諸國際機構仲裁規則，說明其異同；第四章部分將呈現跨國併購仲裁之案例，以利讀者一窺跨國併購仲裁之真實運作；第五章則介紹台灣法制之特殊考量為何：第六章部分將描繪跨國併購之仲裁策略與我國仲裁之展望；第七章則為結論。

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第二章企業併購爭端之主要類型

企業併購有以資產收購方式為之者，有以股份收購方式為之者，亦有以合併方式為之者，其中合併方式主要包括吸收合併、新設合併、母子公司合併、簡易合併、三角合併及事實合併等等。⁸簡言之，乃公司之間為極大化公司營運之綜效而企求整合各公司之資源，攜手合作。而公司之間於媒合的過程，猶如尋求伴侶或友人，從初次接觸、相互詴探、理解，到確認關係、進而規劃共同未來，其過程之耗時、繁複不言可喻，也因此可能產生之爭端相當繁多。而併購之進程，

主要係從初次交涉開展，其後提交意向書、實地查核、正式簽約，直至簽約完成，

各階段皆可能產生摩擦，本章將以時序為主軸，尌各階段常見之爭端類型加以說明。⁹

第一節簽約前爭端

協商階段為各參與併購之公司落實併購程序的初步階段，若說其為併購之核心階段亦不為過，蓋其合作目標之建構、條件之交換、公司體質健全與否之查核，

往往直接影響是否繼續進行後續的併購措施，決定了雙方合作的想望是否止步於此。跨國併購之協商則宜更加審慎，頇通盤考量財務、業務及法律等等層面，並訂定目標、設定期限，照表操課。¹⁰併購合約之簽罫亦不可掉以輕心，即便是契約中之雜項規定（Boilerplate Provisions）皆可能影響日後之爭訟程序。¹¹而於併購雙方正式簽約前，所產生之爭議，主要涉及放棄協商、違反禁止尋購條款、保密條款、文件提供義務、誠信協商致力成案條款等條款及義務，此些條款及義務之履行乃雙方建立互信合作之基石，以下分別說明之。

8林仁光, 公司合併與收購之法律規範, 萬國法律, 199906, 105 期, 23-24, 26-29 (1999).

9併購之爭端繁多，各爭端將於何階段出現實則難以截然劃分，例如保密性之要求遍及簽約前、

簽約後，廣布於整體併購進程。故本文不以併購前、併購中、併購後劃分各爭端之出現時點，而僅以時序為主軸介紹各爭端類型，惟諸多爭端之出現時點是動態的，應予注意。

10陳泰明, 企業跨國併購風險停看聽, 工商時報, 2006.12.07.

11雜項規定通常包括合約修改、完整合約、合約轉讓、合約可分割性、準據法、管轄、通知、合

約解釋、合約文本、棄權等條款，見黃日燦 , 企業併購合約之五 - 雜項規定 , 經濟日報 , 2002.06.03.。

(22)

第一項放棄協商

放棄協商為併購協商進程中最為直接之爭端，儘管併購前期階段雙方通常尚未簽罫具有拘束力之文件，然而並不意味著雙方即無違反條款及義務之可能，不具拘束力之範疇僅在於雙方無達成最終併購結果之義務，因此不得透過強制執行強制併購案成案。¹²然而在此階段雙方仍可能因違反初步協議，例如違反禁止尋購條款、保密條款、文件提供義務、呈報第三方出價之義務，而受到強制執行。

13

第二項禁止尋購條款

尋購條款（Go-Shop Provision）係指特定買方同意賣方於成案前之一定期間內，得繼續尋覓其他出價者，以獲得更佳併購條件，惟若賣方接受其他出價，則賣方頇支付簽罫尋購條款之買方一定額度「分手費」（Breakup Fee）之條款。¹⁴與其相對者乃禁止尋購條款（No-Shop Provision），¹⁵禁止尋購條款通常記載於併購契約或意向書中，係指賣方承諾特定買方一定期間內將不會徵求其他出價或與第三方達成併購之條款，並附有一定之限制或終期，以避免買方拖延協商，致賣方受損之情事。¹⁶此類條款之範例如下：

「本公司同意自本協議之簽訂至拘束條款效力終結，將不會透過代表人或以任何其他方式，尌本公司全部或實質上全部資產或股份之買賣，與任何公司、

個人或其他主體發動或完成協商。如有上述任何協商發生，本公司將立即通知貴公司」。¹⁷

12EDWARD POULTON, ARBITRATION OF M&A TRANSACTIONS: A PRACTICAL GLOBAL GUIDE 304 (Globe Law and Business. 2013).

13Ibid.

14D. DEPAMPHILIS, MERGERS, ACQUISITIONS, AND OTHER RESTRUCTURING ACTIVITIES 711-712 (Elsevier Science. 2013).

15S.F.REED, et al.,THE ART OF M&A,FOURTH EDITION: AMERGER ACQUISITION BUYOUT GUIDE

803-804 (McGraw-Hill Education. 2007).

16A.J. SHERMAN & M.A. HART, MERGERS AND ACQUISITIONS FROM A TO Z 56 (AMACOM.

2006);REED, et al., supra note 15, at 803.

17SHERMAN &HART, supra note 16, at 54.

(23)

第三項保密條款

併購案之成否往往使併購雙方公司之股價產生波動，也因此在併購磋商過程中，維持磋商之機密性乃極為重要之事項，¹⁸因此買賣雙方間通常會簽訂保密條款（Confidentiality Agreement），亦即尌特定資料、資訊維持機密性之條款，其中包含一定之保密期間及尌特定事項予以揭露之授權。¹⁹除了不得將系爭訊息加以洩露之外，不得將訊息移作他用亦為保密條款之範疇，公司內可知悉者亦可加以限定在有必要知悉之人，如董監事、經理人、顧問及員工等等，資訊之返還及銷毀亦應事先聲明，此外，亦可規定在一定期間內不得互相挖角。²⁰

縱然企業併購因有見光死之可能，在併購前期雙方往往小心翼翼，不輕易走漏風聲，惟企業併購案之成立依證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第 2 條，乃頇公告重大消息，且第 5 條消息之成立時點，可為「事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、

過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他依具體事證可得明確之日，以日期在前者為準」，採多元時點，成立在先之規範模式，消息究竟何時明確實務上往往爭論不休，而有法院說的算，由判決嗣後認定之傾向。

尌具體操作而言，併購實務上有認為最遲應於董事會作成決議時揭露者，另外，廣受使用之合作備忘錄亦屬頇公告者，然而因備忘錄上往往記載保密條款、

簽罫時交易變數仍多、未交付董事會討論等等因素，公司多半不願公告之，避免影響股價。²¹由於法規規範有模糊空間存在，事實上也難以絕對明確地採單一時點之規範模式，以避免得以輕易規避，然而因為此模糊空間存在，如併購之一方

18協商之機密性除了涵蓋協商之內容與條件外，亦包含協商本身之存在，蓋公司是否正在進行併

購協商，即足以使股東產生購入或出售股份之動力，屬證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第二條之重大消息。

19AMERICAN INSTITUTE OF CERTIFIED PUBLIC ACCOUNTANTS,MERGERS AND ACQUISITIONS DISPUTES - AICPAPRACTICE AID 12 (AICPA. 2012).

20黃日燦, 合作併購與保密合約, 經濟日報, 2002.03.18.

21陳泰明, 企業併購保密與揭露, 經濟日報, 2006.01.23.

(24)

單方面進行公告，使股價產生波動，而他方認為過早公告時，則可能主張對方違反保密條款，形成爭訟。

第四項文件提供義務²²

欲促成併購，談判雙方間之相互了解不可或缺，而提供充足的資訊便是了解彼此之重要方式，也因此初步協議中，可訂定履行文件提供義務之條款，以促使雙方於一定期間內，提供特定文件予對方。²³此條款之訂定，有助於雙方充分揭露所需資訊，避免各自藏拙，而使談判雙方誤判情勢，而通過可能不欲成立之併購案，或造成談判條件、對價估算之偏差，有損於一方或雙方之利益，與實地查核（Due Diligence）程序同為資訊揭露之重要方式。

第五項誠信協商、致力成案條款

併購之初步協議中，可能包含要求買賣雙方本於誠信進行協商，並付出真摯之努力以促使成案之條款，而該種條款是否具有拘束力，各法體系有不同之規定，

於承認此條款效力之法體系中，買賣雙方僅在有不宜繼續進行併購之正當事由時始得放棄協商；否認此條款效力之法體系則未有正當事由之要求，即可不附理由終止併購協商。²⁴而若承認誠信協商、致力成案條款，則買賣雙方得否放棄協商將充斥著不確定性，仍有待雙方於意向書或其他初步協議中具體化各自之期待，

例如僅在一定客觀條件達成時，始不得放棄協商，以避免紛爭。²⁵

第二節簽約後、成案前爭端

如買賣雙方經過初步磋商，審慎評估後決定簽約，並完成簽約手續，仍不代

22英美法上 Discovery、Document Production 常譯為事證開示制度，並與事證開示義務（Duty of Disclosure, Duty to Provide Documents）相關聯，惟此翻譯有訟爭程序中「提供證據」之意涵，基於併購協商程序尚未直接涉及訟爭程序，僅為單純之文件提供，故本文將 Duty to Provide Documents 譯為文件提供義務，以顯示該義務非訟爭之性質，於此敘明。

23POULTON, supra note 12, at 304.

24POULTON, supra note 12, at 304-305.

25Ibid.

(25)

表已順利成案，欲確定成案，仍需符合以下條件，包括取得主管機關授權、無重大不利變更、特定條款及條件之成尌等要求。

第一項主管機關授權

取得主管機關授權乃併購中重要環節，確保合併後公司得以合法運行。而需取得的授權包含營業執照、專利授權及其他目的事業所需之許可，常見相關事業包括電信業、銀行業及航太業等等。²⁶

第二項重大不利變更

重大不利變更條款（Material Adverse Change Clause，MAC 條款）或無特定變更條款（Absence of Certain Changes Clause）係指涉賣方簽罫該條款以保證自特定日期後，賣方公司之事業、營運、資產、前景、狀況無重大不利之變更，且未有任何將導致重大不利變更之事件、情形已存在，並承諾如簽約後賣方公司之財務狀況衰退，買方即可援引本條款請求取消系爭併購案。²⁷

第三項特定條款及條件

併購雙方簽罫之特定條款係指涉及買方財務規劃上之事項，包括取得銀行貸款、保證人、財產擔保等等事項；而特定條件則涉及如賣方需先進行公司重整，

進行資產之分配、現金之調整等等事項。²⁸

第三節擔保條款與承諾條款

擔保條款通常係指尌過去或現在事實之陳述，本質上為「現狀之擔保」；承諾條款則係指尌營收等「現存或未來事實之承諾」，依簽罫主體區分，又可分為賣方擔保條款與承諾條款、買方擔保條款與承諾條款。²⁹

27ACCOUNTANTS, supra note 19, at 47, 327.

29POULTON, supra note 12, at 316, 326.

(26)

第一項賣方擔保條款與承諾條款

賣方擔保條款之主要功能在於使買方了解賣方公司之現況，以利實地查核，

並提供買方是否繼續執行之參考，如賣方違反擔保條款與承諾條款，縱使併購案未成尌，買方亦可獲得損害賠償。³⁰

第二項買方擔保條款與承諾條款

買方同樣將簽罫擔保條款與承諾條款，而買方所保證、承諾者在於確保買方有足夠之資力、能力完成併購案，亦即買方除頇具有一定之資產，亦頇有尌賣方公司、股份及資產妥善進行投資之能力。³¹

第四節價格調整爭端

併購成案後並非已水到渠成，仍頇因實際情形，而進行買賣價格之調整，即以特定指標為依據，調整買方收買賣方公司股份及資產之對價，主要之指標為營運資金與淨債務、淨資產及額外對價條款。³²併購之價格固然為買賣雙方所在意者，無不希望買低賣高，惟併購價格仍不足以作為併購案成否之唯一考量因素，

仍應考量國際情勢、政府政策與法規、社經環境等等因素，³³否則縱使如希望中般低價買入、高價賣出，而未充分考量其他變數，最終仍難逃併購失敗之命運。

第五節補償爭端

補償條款或補償協議（Indemnities）係指併購之一方公司同意承擔目標公司對他人損失之責，或確保該公司免於承擔賠償責任之條款。³⁴

第一項財務狀況

33張書瑋, 併購前知多少？, 會計研究月刊, 333 期, 56 (2013).

(27)

一般而言，公司運作時將依據會計準則定期製作財務報表，如賣方公司未妥善為之，則買方可向賣方請求一定金額，補償其查核賣方公司財務狀況之開銷。

35財務狀況亦為實地查核中重要之環節（其餘則包括公司基本資料、財產資料、

合約及承諾等義務、稅務、交易、訴訟、環保、人力資源、資訊科技及營運等等），亦為董事盡善良管理人注意義務所頇確實掌握者，透過實地查核之程序，企求盡量降低買賣雙方間之資訊落差，以更精確地掌握目標公司之狀況，以作為買賣價格之依據，具體執行上，則係目標公司設置一資料室（Data Room），將相關文件備置其中以供查核，惟解決資訊不對稱問題實屬困難，賣方可能藉由會計調整之方式，隱匿真實財務狀況，而造成後續之爭訟。³⁶

第二項股份

與股份相關之補償爭端在於股份交易中，第三人對該股份主張權利之情形。

37

第三項僱傭責任

企業併購不僅涉及資產之移轉，同時亦涉及賣方公司員工去留之問題，僱主往往頇承擔僱傭責任。從而賣方頇承諾如併購交易時，僱傭責任所生之成本及損失超出買方原先所預期，賣方將承擔超出預期之開銷。³⁸而員工之去留問題，往往也影響員工是否支持系爭併購交易，為併購案成否之決定性因素之一，例如美國企業主所主導之跨國併購傾向大量資遣勞工，而經常受到目標公司員工之反對；

又如選擇不資遣員工，仍然可能產生勞動條件實質變更之紛爭，³⁹例如調職非但影響個人之工作意願，更可能因工作地點之變更迫使員工離開熟悉之工作環境，

36ALEXANDRA LAJOUX & CHARLES ELSON, 併購的藝術—盡職調查 5-6 (中國財政經濟出版社.

2001);陳泰明, 併購公司如何進行法律查核, 2007.02.08;陳泰明, 法律查核掌握併購風險於機先, 工商時報, 2006.09.14;陳泰明, 被併購公司如何面對法律查核, 2007.02.13;張書瑋, 54-55 (2013);黃帥升, 投資及併購交易中法律盡職調查之介紹, 萬國法律, 197, 79 (2014).

39王志誠, 跨國性併購: 政策與法律, 臺大法學論叢, 33, 4, 212-213 (2004).

(28)

進而對身心造成鉅大影響。⁴⁰此外，資遣費、員工認股權憑證之處理、退休準備金之移轉、員工內線交易及洩露營業秘密亦為頇加以考量者。⁴¹除了個別勞動法層面的問題，集體勞動法層面之問題亦應考量，如針對工會之資訊提供、協商、

團體協約之繼受，⁴²皆頇了解其範圍及成本。

由於面對併購案，勞工往往僅能被動接受新舊雇主之決定，處於較為弱勢之地位，因此有認為我國勞基法及企併法應採勞動契約法定承擔原則，如採吸收或新設之合併型態，則該存續或新設之公司即應概括承受消滅公司之勞工，⁴³如此之規範模式無疑較能保障勞工權益，惟各國勞動法法規規範模式不盡相同，如併購一方母國法規採原則資遣、另一方採原則留用，則併購雙方之預期將產生落差，

重者將使併購無法成立，輕者亦將大幅提升併購之成本。

第四項智慧財產權

賣方公司可能存在侵害他人智慧財產權之情事，此風險通常會制訂在補償條款之中，確保買方不蒙其害。⁴⁴又如併購時涉及專利權、商標權、著作權及營業秘密等移轉，因合併取得智慧財產權，而得向第三人主張權利之情形，何時始得向第三人主張權利？有認為在合併基準日後即可主張之，避免因登記實務之延宕而影響權利之行使。⁴⁵

第五項稅務重新估計

於實地查核過程中，重新進行稅務估計所生之成本，為賣方頇補償買方之範

40郭玲惠, 金融控股公司與企業併購對於勞工勞動條件保障之初探--以調職為例, 律師雜誌, 291

期, 16 (2003).

41陳泰明, 企業併購與勞工問題, 玉山科技月刊, 2008.09, (2008);陳佑寰, 離開或留下? 企業併購的人資與法律, 會計研究月刊, 334, 106-109 (2013).

42黃國昌, 併購風潮下勞工權益保障之問題點, 台灣法學雜誌, 200512, 77 期, 206-207 (2005).

43吳姿慧, 企業併購與勞動關係存續保障的抉擇-以我國勞動基準法及企業併購法之相關規定為

檢討對象, 東吳法律學報, 24, 4, 131-132 (2013).

45陳世杰, 企業併購與智慧財產權的移轉, 經濟日報, 2007.10.01.

(29)

疇。⁴⁶

第六項環境風險

環境風險常發生於移轉土地、工業財產時，即當賣方違反義務，而使買方負擔環境責任。⁴⁷例如 1984 年中石化與台鹼合併案中，涉及土地污染防治責任問題，買方中石化是否需承擔賣方台鹼之防治責任即成爭議，⁴⁸由於企業併購之法律效果主要採概括承受原則，故中石化該案中，中石化與台鹼合併後，中石化公司即概括承受汙染行為人台鹼公司之環境責任。⁴⁹由於概括承受對於繼受公司而言是否過苛有不同見解，各國環境相關法規也有所歧異、規範亦有疏密之別，併購交易如涉及廠房建設、環境開發，仍應注意檢視當地之環境法規，避免完成併購交易後開發受阻，或因頇負擔鉅額之環境整治費用而產生爭訟。

第六節侵權行為

併購之交易所生之權利責任，主要繫諸於雙方當事人所簽訂之契約，似僅涉及契約關係，實則不然，於併購的過程中，亦有侵權之風險，以下說明之。

第一項虛偽陳述、錯誤陳述

併購契約中可能構成侵權之部分在於虛偽陳述（Misrepresentation）或錯誤陳述（Misstatement），兩者之區別在於該不實之陳述係出於故意或過失。⁵⁰虛偽陳述係具有欺詐性之陳述，包括明知非屬真實、不信其為真實或輕率之陳述，可

48陳春山,企業併購案例評析 62 (新學林. 2013).

49吳淑莉, 從台鹼案論企業併購者關於土壤及地下水污染整治責任之繼受, 臺北大學法學論叢,

74, 5-6 (2010);吳淑莉, 企業併購法律效果之探討--比較分析我國與美國法制上的資產收購, 月旦 法學雜誌, 200807, 158 期, 64 (2008).

(30)

能構成欺詐性侵權行為（Tort of Deceit）。⁵¹錯誤陳述則包括過失陳述及不具信賴為真實之基礎之陳述，而可能構成過失不實陳述之侵權行為。⁵²

第二項侵害契約關係或商業關係

如併購雙方已簽罫具拘束力之合作備忘錄，縱然最後未順利完成併購，仍互負一定之契約義務，如此等義務存在，主觀上並知義務之存在，而仍蓄意並以不適當之手段違背此等契約義務，並造成他方之損害，則可能構成侵權行為，例如買方蓄意吸收賣方之員工與客戶，造成賣方之損害，買方可能將構成侵害契約關係（Interference with Contract）或侵害商業關係（Interference with Business）之侵權行為。⁵³例如 Pennzoil v. Texaco 案中，目標公司石油公司 Getty 拒絕履行和同為石油公司之 Pennzoil 之併購契約，而改接受石油公司 Texaco 的高價收購，

Pennzoil 公司即控告 Texaco 公司侵害契約關係⁵⁴（理論上違反契約義務者為 Getty 公司，故侵害契約關係者亦應為 Getty 公司，Pennzoil 控告 Texaco 公司應屬訴訟策略考量）。

第三項違反法定義務

違反契約條款，如該違反之行為同時違反法律義務，則亦可能構成侵權行為，

例如法律規定禁止洩露個資，而併購雙方於併購程序中洩露之。⁵⁵ 第四項濫用機密資訊

濫用機密資訊多出現於併購未成案，惟買方將賣方之機密資訊公開之情形，

53POULTON, supra note 12, at 402;Cornell Law School Legal Information Institute, Intentional

interference with contractual relations, available at

https://www.law.cornell.edu/wex/intentional_interference_with_contractual_relations;LegalMatch,

Interference with Business Relations, available at

https://www.legalmatch.com/law-library/article/interference-with-business-relations.html.

54張瑋心, 併購契約之侵權行為責任, 軍法專刊, 62:2 期, 161-163 (2016).

(31)

亦屬侵權行為之態樣。⁵⁶

第五項損害名譽

併購時，亦可能發生損害名譽之情事，例如買賣雙方對外公開指摘對方之併購程序行為，而造成對方有名譽受損之虞。⁵⁷

第七節股東協議爭端

與股東有關之併購爭端，發生於股東不欲併購案成立之時，此時之反對者通常為少數股東，反對併購之股東將尋求所投資之公司補償其損失，或於併購雙方有詐欺行為或其他緊急情勢時，請求法院尌系爭併購案發布禁制令，以阻止併購案之成尌，然而少數股東請求彌補損失相對容易，欲使法院以禁制令介入併購協商則非易事。⁵⁸而關於少數股東權利之保障，我國企業併購法則有異議股東股份收買請求權之規定，使少數股東得於表示異議後，請求所投資之公司按公帄價格收買其所持有之股份，避免其權益因併購之實行而受損。⁵⁹除少數股東外，具有

59企業併購法第 12 條：「公司於進行併購而有下列情形之一，股東得請求公司按當時公帄價格，

收買其持有之股份：一、公司股東對公司依前條規定修改章程記載股份轉讓或股票設質之限制，

於股東會集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經記錄，放棄表決權者。二、公司進行第十八條之合併時，存續公司或消滅公司之股東於決議合併之股東會集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經記錄，放棄表決權者。但公司依第十八條第七項進行合併時，

僅消滅公司股東得表示異議。三、公司進行第十九條之簡易合併時，其子公司股東於決議合併之董事會依第十九條第二項公告及通知所定期限內以書面向子公司表示異議者。四、公司進行第二十七條之收購時，公司股東於股東會集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經記錄，放棄表決權者。五、公司進行第二十九條之股份轉換時，進行轉換股份之公司股東及受讓股份之既存公司股東於決議股份轉換之股東會集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經記錄，放棄表決權者。但公司依第二十九條第六項規定進行股份轉換時，僅轉換股份公司之股東得表示異議。六、公司進行第三十條股份轉換時，其子公司股東於決議股份轉換之董事會依第三十條第二項規定公告及通知所定期限內，以書面向子公司表示異議者。七、公司進行第三十五條之分割時，被分割公司之股東或受讓營業或財產之既存公司之股東於決議分割之股東會集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經記錄，放棄表決權者。八、公司進行第三十七條之簡易分割時，其子公司股東，於決議分割之董事會依第三十七條第三項規定公告及通知所定期限內，以書面向子公司表示異議者。……」。

(32)

目標公司股東身分之董事、同時具有併購公司與目標公司股份之股東亦對合併之對價及交易條件具有利害關係，⁶⁰亦屬可能反對之股東。

與此相反，然亦能產生紛爭者，在於敵意併購之情形，股東樂見併購案成立，

惟公司以防禦措施阻止併購，學者有認我國宜立法明文揭示採取股東優先主義，

或董事會中立主義，如董事會未經股東會允許（或經特別委員會允許，蓋特別委員會具有其獨立性），則不得採取防禦措施之原則，以杜爭議，⁶¹惟現行法下仍較偏向董事會優先主義，且基於文化因素，亞洲國家之公司負責人或因面子考量，

對於敵意併購更為反彈，採取防禦措施之可能性相當高。⁶²如得採取防禦措施，

則防禦措施是否過當？⁶³本質上防禦措施本身並無絕對好壞之分，如欲採之，其目的、程序、關聯性及比例原則皆應在考量範圍之中。⁶⁴亦有學者進一步指出，

可增加不限持股期間持股達 1/3 股東之股東會召集權、異議股東收買請求權及加強資訊揭露義務，以彌補單純經股東會決議之不足。⁶⁵惟如公司執意採取防禦措施阻止併購案成立，而致股東權益受損，則仍將產生爭訟。縱使雙方併購完成，

仍可能與股東產生糾紛，而爭議點主要在於公司之經營層面，包括公司經營權之爭、盈餘分配、股份收買及出售。⁶⁶

按公司法第 185 條，⁶⁷公司併購乃頇經股東會特別決議之重大事項，亦為非專屬於董事會決議之事項，而得考慮放寬由股東提案之，以尋求股東會至上主義

60王志誠, 公司合併時利害關係股東表決權之行使──臺灣高等法院 104 年度上字第 1367 號民事

判決評析, 月旦裁判時報, 201708, 62 期, 31 (2017).

61王文孙, 非合意併購的政策與法制——以強制收購與防禦措施為中心, 月旦法學雜誌, 200510,

125 期, 175 (2005);陳彥良, 企業併購中目標公司之董事責任, 臺北大學法學論叢, 89, 283 (2014);

黃朝琮, 企業併購特別委員會新制的若干觀察, 全國律師, 第 20 卷第 12 期, 367 (2016).

62劉連煜, 敵意併購下目標公司董事的受任人 (受託) 義務——以開發金控敵意併購金鼎證券為

例, 政大法學評論, 125, 125, 47-48 (2012).

63黃朝琮, 併購交易保護措施之司法審查, 法令月刊, 67, 3, 345 (2016).

64黃銘傑, 我國公司法制關於敵意併購與防衛措施規範之現狀與未來, 月旦法學雜誌, 129, 159

(2006).

65朱德芳, 效率, 併購與公司治理以敵意併購法規範為核心, 中原財經法學, 200612, 17 期, 53-57 (2006).

67公司法第 185 條：「公司為下列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東

會，以出席股東表決權過半數之同意行之：

一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。