國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
「同船異夢」的跨境勞動：
外籍勞工規範制度之台灣法律史考察
Strange Bedfellows in Working Abroad: A Taiwan‟s Legal History of Foreign Labor Regulations
林宜儒 Yi-Ju Lin
指導教授：陳昭如 博士 Advisor: Chao-Ju Chen, S.J.D.
中華民國 109 年 7 月 July 2020
摘要
媒體披露外籍勞工的勞動條件惡劣，此處境與同樣跨境來台工作的白領外國 人「同船異夢」。既有研究檢討台灣法令與國際規範的落差、批判現行制度包藏階 級化種族主義、或探討個別外籍勞工忍耐或反抗壓迫的方式。本文則以法律史為 研究方法，關注外籍勞工的法律動員，觀察法律與社會相互影響下法律制度的動 態演變，藉由共構論觀點嘗試回答歧視與壓迫如何透過法律變遷而轉換其形式。
首先，台灣在 1980 年代的「缺工」爭議中逐步開放引進外籍勞工，並在 1992 年制定就業服務法，形成規範所有外國工作者的法律框架。輿論將外籍勞工本質 化為教育、文化、衛生水準落後的「他者」，立法者藉此論述合理化嚴格限制外籍 勞工聘期、不得自由轉換雇主、定期接受身心檢查等管控措施，又限制只能在遠 洋漁船上雇用大陸勞工，均反映出台灣社會的種族偏見與國族想像。而國家開放 聘僱外籍家務工替代本地女人處理家庭照顧事務，則鞏固了家務工作性別化。總 之，外籍勞工開放政策為雇主的利益提供服務，並針對外籍勞工量身打造階級化、
種族化、又性別化的法律框架。
接著，面對關廠欠薪或不法侵害等困境，外籍勞工雖曾透過陳情而使工作轉 換限制略為放寬，更常因為抗爭而被遣返，部分外籍勞工被迫成為施暴者，卻因 而被貼上精神異常的污名標籤。政黨首次輪替後，2002 年修正的就服法刪除造成 強迫勞動的規範，卻也擴大白領外國人與外籍勞工間的差別待遇。同時，國家面 對外國工作者抗議居留、歸化門檻及健檢規定帶有種族歧視，獨獨寬待白領外國 工作者；入出國及移民法、國籍法依舊拒讓外籍勞工根留台灣；健檢關卡仍針對 外籍勞工而設。劉俠事件後，TIWA 等倡議團體呼籲訂定家事服務法保障家務工的 勞動權益，國家卻將照顧者與被照顧者間的衝突歸咎於個別雇主不當剝削或勞工 身心狀態不佳，且公共長照服務的缺無使被照顧者團體憂心權益受損而加以抵 制，導致家服法立法倡議失敗。高捷泰勞抗暴事件後，倡議團體以「使人為奴隸
罪」告發雇主與仲介進行司法動員，並展開關於預防人口販運的行政遊說與立法 動員。前者遭遇仲介向外勞提起民事賠償訴訟予以反制；後者雖促成入出國及移 民法修正，新法賦予受害勞工的救濟途徑與程序保障仍不足以使其擺脫結構性壓 迫。
嗣後，承諾建立長照體制的國民黨再次執政，外籍勞工團體遂又透過立委提 出家事服務法草案。然而，勞委會以法規研議為藉口延宕立法進度，且官方提出 的家事勞工保障法草案更與倡議團體的主要訴求背道而馳。此外，針對充斥各項 爭議的長期照顧服務法草案，TIWA 與部分被照顧者／雇主團體成立長督盟，推出 訂有「個人看護落日條款」的版本，與行政院、長推盟提出的版本競逐。可惜立 法院否決了落日條款，最終通過的長照法確立了外籍家務工與長照服務並存的「雙 軌制」，未能解決台灣社會既依賴又剝削外籍家務工的問題。最後，本文觀察到宜 蘭漁工職業工會等團體持續倡議將外籍漁工一律納入勞基法保障，政府從未回 應，反倒有立委提案修改漁業法，准許為外籍漁工投保商業保險取代強制納保的 勞保，節省雇主的人力成本。2017 年底訂定的外國專業人才延攬及僱用法給予白 領外國工作者諸多優惠，與外籍漁工的處境對照，法律制度的階級歧視昭然若揭。
本文回顧 1980 年代以降之外籍勞工法規範變遷及法律動員，發現外籍勞工長 期身處法律制度塑造的壓迫結構，且階級歧視與種族歧視經過重新「包裝」而更 加穩固。希望透過這份論文批判性地反思「外籍勞工的勞動處境已經逐漸改善」
的觀點，促使國家更積極推動修法與真正足以改變弱勢者困境的政策。
關鍵字：法律史；法律動員；外籍勞工；就業服務法；階級歧視；照顧工作性別 化；種族主義
Abstract
There were reports of foreign workers, including blue-collar workers, fishermen, and domestic workers, in poor working conditions, quite different from white-collar foreign workers although all of them come across the border to work in Taiwan.
Previous studies reviewed the gap between Taiwan‟s law and international norms, criticized the existing system for embracing class-based racism, or explored the ways individual foreign workers endure or resist oppression. This article used legal history as a research method, paid attention to foreign workers‟ legal mobilization, observed the dynamic evolution of the legal system under the mutual influence of law and society, and tried to answer how discrimination and oppression transform through the constitutive theory.
First, the government lifted the ban on bringing in foreign workers step by step under the dispute over "is there lack of labor?" in 1980s, and formulated the Employment Service Act that regulated all foreign workers in 1992. Public opinions marked foreign workers by backward "others" with poor education, culture, and health standards that were naturalized as essential. Legislators used the opinions to rationalize the regulations that set restrictions on the duration of the employment permit for foreign workers, deprive them of the freedom to transfer to a new employer, make them undergo regular physical and mental examinations, and restrict that China workers can only work for ocean-going fishing vessels. The regulations reflected racial prejudice and national identification in Taiwan. Additionally, the policy of hiring foreign domestic workers to replace Taiwanese women to handle family care work had consolidated the gendered domestic work. In short, the policy on foreign labor provided interests for employers, and tailors a class-based, racialized, and gender-based legal framework for
foreign workers.
Then, facing the dilemma of infringements of laws, foreign workers had petitioned to make the restrictions on the transfer of work to be relaxed, but they were more often repatriated because of protest. The exploitation made some foreign workers become perpetrators, then they were labeled as mentally abnormal. After the first rotation of political parties, the Employment Service Act amended in 2002 deleted the norms causing forced labor, but expanded the differential treatment between white-collar foreign workers and the others. Meanwhile, foreign workers protested against the application threshold for residency and naturalization and the health examinations.
Afterwards, white-collar foreign workers received preferential treatment, while Immigration Act and Nationality Act still refused foreign workers to stay in Taiwan, and the health check set up for foreign workers. After the Liu Xia incident, TIWA called for the Household Service Act to protect domestic workers. However, the state blamed the conflicts between caregivers and care recipients on individual exploitation or poor health. The lack of public long-term care services made care recipients worried about their rights, this caused the failure of legislative proposal. After the labor fought against Kaohsiung MRT, the advocacy groups started a judicial mobilization, and launched administrative lobbying and legislative mobilization for the prevention of human trafficking. The former was counteracted by recruitment agency filing compensation suits against foreign workers; while the latter facilitated the amendment of Immigration Act but the judicial remedies and the procedural protection for the victimized workers were still insufficient to free them from structural oppression.
Since the Kuomintang, which promised to establish a long-term care system, came to power again, the foreign labor groups put forward a draft of Household Service Act.
However, the Council of Labor delayed the progress of the legislation, and the official draft version went against the main demands of the advocacy group. Besides, TIWA and some care recipient/employer groups established the Long-term Supervisory Alliance and released a draft version with the "personal care sunset clause" for Long-Term Care Services Act. However, the legislators rejected the sunset clause, and the bill finally passed established a "dual-track system" in which foreign domestic workers and long-term care services coexist, failing to solve the problem of Taiwan's dependence on and exploitation of foreign domestic workers. Finally, Yilan Migrant Fishermen Union and other groups kept advocating that Labor Standards Act should be applicable to all foreign fishermen, but the government has never responded. Instead, the legislators amended the Fisheries Act to allow commercial insurance instead of compulsory payment to help employers save labor costs. In contrast, Act for the Recruitment and Employment of Foreign Professionals benefits white-collar foreign workers, class discrimination in the legal system is obvious.
In conclusion, this article found that foreign workers have long been in the oppressive structure shaped by the legal system. Besides, class discrimination and racial discrimination have been re-shaped and become more stable. Through this paper, I hoped to have a critical reflection on the labor conditions of foreign workers, and prompt the country to more actively promote law amendments and policies that are truly sufficient to change the plight of the disadvantaged.
KEYWORD: Legal History, Legal Mobilization, Foreign Labor, Employment Service Act, Class Discrimination, Gendered Caregiving Task, Racism
目錄
緒論 ... 1
第一章 前言 ... 1
第一節 文獻回顧 ... 3
第二節 檢視制度與發現壓迫 ... 3
第一項 被動受迫與嘗試抵抗 ... 7
第二項 問題意識 ... 9
第三項 研究觀點、研究方法與研究範圍 ... 10
第三節 研究觀點 ... 10
第一項 第一款 共構論 ... 10
第二款 法律與法律動員 ... 14
第三款 看見勞動群體的多元交織性 ... 19
研究方法、研究範圍與名詞解釋 ... 22
第二項 章節架構 ... 25
第四節 「異軍」入境─法律制度的形塑開端（1980 年代至 1992 年） ... 27
第二章 描摹外來者輪廓 ... 29
第一節 外籍藍領勞工之引進爭議 ... 31
第一項 外籍家務工之引進爭議 ... 43 第二項
「大陸勞工」之引進爭議 ... 50
第三項 法規範框架之建構與比較 ... 57
第二節 鑄造勞動枷鎖：就服法立法過程 ... 59
第一項 第一款 勞源閘門下談判與初次動員 ... 60
第二款 重重把關與微弱的不平之鳴 ... 64
第三款 「化外勞工」無需權利？ ... 75
海上孤島：漁業法令中流離的漁工 ... 84
第二項 小結 ... 91
第三節 動員發軔─對管制結構的覺察與抵抗（1992 年至 2007 年） ... 94
第三章 紛爭迭起與汙名鞏固（1992-2000） ... 96
第一節 拯救無辜？雇主轉換規定放寬 ... 96
第一項 勞工撒野？無效的協商與抗爭 ... 102
第二項 外籍家務工─無「法」保障的孤兒 ... 110
第三項 展開集體立法遊說（2000-2006） ... 116
第二節 人權保障入法，歧視陰魂不散 ... 118
第一項 第一款 換湯不換藥─新版就服法及其子法修訂 ... 119
第二款 誰能「愛」留台灣─居留與健檢之規範爭議 ... 127
外籍家務工的法律動員 ... 135 第二項
第一款 插曲：無能為力的司法途徑 ... 136
第二款 家事服務法的推動與挫折 ... 137
「反奴工」的動員嘗試（2004-2007） ... 146
第三節 序幕：轉換雇主的選擇權 ... 147
第一項 外籍勞工與人口販運防制的交會 ... 148
第二項 第一款 高捷泰勞事件開端 ... 150
第二款 司法動員與被動動員 ... 153
第三款 中場：「人口販運防制」作為解藥？ ... 158
小結 ... 164
第四節 未竟之業─勞權難保障，歧視換新裝（2008 年至 2019 年） ... 166
第四章 爭議延續─長照與勞工不可兼顧？ ... 166
第一節 從修勞基法、立家服法、到毫無章法 ... 168
第一項 漠視外籍家務工的長照法立法 ... 177
第二項 第一款 草案「百家爭鳴」而立法未成 ... 182
第二款 確立機構照護與個人看護雙軌並行 ... 189
「弱弱相挺」─跨越國籍的結盟成果 ... 196
第二節 同「薪」協力：反對與勞基法之基本薪資脫鉤 ... 198
第一項 修就服法：踏破「出境一日」門檻 ... 203 第二項
漁工相關修法倡議的「擱淺」與掙扎 ... 212
第三節 保險不保險？漁業法修正中的勞資對抗 ... 214
第一項 給誰保障？境外聘漁工、重金攬專才 ... 221
第二項 小結 ... 233
第四節 結論 ... 235
第五章 研究發現 ... 235
第一節 研究限制與展望 ... 240
第二節 參考文獻 ... 242
附錄 ... 255
附表一 就業服務法草案條文對照表（節錄） ... 255
附表二 兩岸人民關係條例與 1992 年版就業服務法相似條文對照表 ... 273
緒論 第一章
前言 第一節
初窺外籍勞工在台灣遭逢的際遇，是在二手書店一隅，偶然翻見 2008 年出版 的《我們》。書中的故事敘述外籍勞工來台謀生，在工作與生活上的辛勞。由於初 來乍到、語言不通，難免經歷透過陌生語言學習工作技巧的尷尬。外籍勞工傾向
「不敢說不，不敢不裝懂，怕被定性為笨」，其擁有的表達方式「退縮回最稚幼也 最安全的微笑與傻笑」1。此外，有些人必須在工廠裡承擔遠超過體力負荷的粗重 工作，或長期忍受充斥噪音、濕黏髒亂的工作環境。有些人不能自由外出、欠缺 休假。即便工作內容超出原本契約約定範圍，也必須隨時接受雇主指派的各種家 務工作。甚至被視為較次等、低劣的群體，住在同一個屋簷下卻不能同桌吃飯。
若是遇到雇主不滿、或事業惡性倒閉，外籍勞工們不但無法領到應有的薪資，還 可能立時遭到遣返，或只能被動等待獲得新雇主挑選、聘用，等待轉換工作期間，
卻得繼續支付仲介費。因此，貫串整本書的其實更是許多外籍勞工逃離雇主、失 去所謂「合法」身分的紀錄。由於法律限制外籍勞工不得任意轉換雇主，為了跨 海遷移，已經背負大筆債務的外籍勞工，遭遇惡劣的勞動環境，往往迫不得已選 擇逃跑。
幾年後再看到法律扶助基金會的出版品，時間轉移到 2015 年，人物依舊是因 為雇主關廠而日夜擔心被遣返的外籍勞工。2逾期居留的外籍勞工往往需小心翼翼 的躲避國家追捕，如此，才能留在台灣工作還債、賺取所需。然而，逃離法律管
1 顧玉玲（2008），《我們─移動與勞動的生命記事》，頁 18，台北：印刻文化。
2 陳又津等（2016），《說他們的故事，讓我們改變─移工、新住民與台灣律師生命交會的絢爛花火》， 台北：財團法人法律扶助基金會。
控，反倒讓他們較有與雇主議論勞動條件的餘地。若僅視之為逃跑外勞，毋寧忽 略了外籍勞工抵抗現行法律制度，求取平等勞雇關係的行動意義。
承接《我們》的視角，我在這本論文關注的跨國流動者，他們是外國人、大 多數來自被台灣人認為比較落後的東南亞國家，並且來台後所從事的都是俗稱 3D
（dirty, difficult, dangerous）的藍領工作。表面的這些特徵，讓他們因而被稱作「外 籍勞工」。在法律上，他們屬於現行就業服務法第 46 條的 1 項第 8 款至第 11 款的 外國人；來自中國的勞工則適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例等其他法律規 範。臺灣在跨國性勞工遷徙的浪潮中，猶如一艘「大船」，乘載不同國籍、種族、
性別的勞工。然而，台灣開放合法管道引進外籍勞工已逾二十載、歷經三次政黨 輪替，法規範雖曾進行或大或小的增刪翻修，在各類媒體平台仍可聽聞這些外籍 勞工控訴受到不公平、不合理待遇的聲音，由此亦可見在臺灣這艘「勞動巨艦」
上的外國人們，或許有些人圓了體驗異鄉生活的夢、完成改善經濟生活的夢，卻 也有些人深深陷入而無力逃脫勞動剝削的噩夢。而我想知道的是，這些外籍勞工 在法律制度中如何被形塑為一個群體；也好奇何以外籍勞工在媒體上的形象，似 乎是麻煩的來源、3又常是勞雇關係中的受害者。4希望透過這本論文爬梳外籍勞工 相關法律制度的變遷、瞭解每次法規範轉變契機曾面臨哪些力量與價值的拉扯。
同時也想探索的是，除了離開原雇主以尋求法外自由空間，外籍勞工是否也曾轉 身積極訴諸法律作為維護權益的依據，而最終有無可能稍微改變其處境。
3 參照聯合報（9/25/2010），〈外勞驗出愛滋 還沒安置就跑了 勞委會無留置機制 仲介帶回「看管」
等複檢 「沒賺到錢不想回去」昨天她趁隙脫逃〉，B1 版。中華日報（12/22/2010），〈不服管教 一 印尼漁工襲擊船長 以扳手猛擊頭部 船長滿臉鮮血 兒子與其他漁工架開〉，B2 版。聯合報
（2/26/2012），〈洗劫不夠還施暴 毆老婦搶雜貨店 印尼漁工被逮〉，B2 版。
4 參照聯合報（10/8/2010），〈陞泰科技 八機窺視女外勞〉，A1 版。中國時報（11/25/2010），〈外勞 看護當傭人使喚 雇主挨罰〉，C2 版。聯合報（10/8/2010），〈陞泰科技 八機窺視女外勞〉，A1 版。
文獻回顧 第二節
當前在各個學術領域，已存在探討外籍勞工議題的大量文獻。早期有諸多研 究聚焦於台灣勞動力市場之供需，以分析引進外來勞動力的必要性；同時，也關 心外籍勞工的到來如何衝擊台灣社會、或影響台灣人的就業與失業，進而討論應 當如何加以管制。5而後也有一些研究著眼於外籍勞工犯罪、逃離工作場所、以及 對此的因應管理方式。6這類研究固然對學術與社會有其重要性，由於我關懷的核 心是外籍勞工的法律地位與權益，故下文進行的研究回顧主要針對將外籍勞工視 為權利主體、論及法律制度與外籍勞工處境如何相互作用的文獻。同時，藉此發 掘本文可能進一步研究的方向。
檢視制度與發現壓迫 第一項
關於規範外籍勞工的法律制度，學者多採取與國際規範比較的研究取徑。最 早觸及比較法觀點的研究，應為藍秋蓉的《勞動力國際化趨勢下我國外籍勞工權 利規範之探討》7。雖然藍秋蓉主張給予本國勞工與外籍勞工相同勞動條件保障，
其理由卻是為了減緩引進外籍勞工對本國人就業的衝擊。相較之下，孫以凡的研 究重視以外籍勞工作為權利主體，強調其應享有符合國際規範的勞動條件保障，
5 例如：林嘉蓉（1990），《勞動力短缺與外藉勞工問題之政策性分析─以台灣地區之製造業、營造 業為個案研究》，國立中興大學公共行政及政策研究所碩士論文。吳惠林、張清溪（1991），《台灣 地區的勞力短缺與外籍勞工問題》，台北：中華經濟研究院。蔡宏進（1992），《我國外籍勞工可能 引發的社會問題及其因應對策》，台北：行政院研究發展考核委員會。
6 例如：林俊仁（2000），《外籍勞工犯罪與偏差行為形成原因之實證研究》，中央警察大學犯罪防 治研究所碩士論文。陳啟杰（2005），《外籍勞工犯罪與規範之研究》，國立成功大學法律學研究所 碩士論文。林慧芳（2007），《在台越南女性外籍勞工逃逸成因與查緝之研究》，中央警察大學刑事 警察研究所碩士論文。馬財專、余珮瑩（2011），〈臺灣外勞發生行蹤不明因素與防制之分析〉，《就 業安全季刊》，10 卷 1 期，頁 93-100。
7 藍秋蓉（1998），《勞動力國際化趨勢下我國外籍勞工權利規範之探討》，國立政治大學勞工研究 所碩士論文。
也關注諸如家庭、政治、文化等各面向之人權。8
自此之後，討論國際規範與比較法成為台灣研究外籍勞工議題的主要脈絡之 一。學者焦興鎧幾度為文探究外籍勞工國際勞動基準的發展狀況，其研究範圍遍 及各區域性或全球性國際組織，分析各項國際規範之演進。焦興鎧指出，國際規 範大致均採國民待遇原則，保障層面及於外籍勞工的職業災害補償、一般勞動條 件、勞動三權、乃至社會保險，保障對象包含勞工之家屬，非法受雇的外籍勞工 也可能在勞動條件等方面享有國民待遇。其研究一方面對照在台外籍勞工遭受權 利限制，檢討現行法令對人權保障的缺失，另一方面也為我國政策提供借鏡。9同 樣從比較法出發者，學者鄭津津將台灣外籍勞工法律制度區分為引進管道、聘僱 許可與管理、轉換雇主、健康檢查、家事勞動等面向，逐一檢視相關規定是否符 合國際規範，或者有必要採取例外的合理措施。10另外，劉家綾透過德國基本法，
協助界定外國人得享有之憲法基本權，再運用我國憲法基本權客觀法規範，檢驗 外籍勞工管理法律制度之合憲性。11
上述研究以國際規範或外國法作為框架，勾勒出保障外籍勞工人權之應然圖 像，固然對於制定我國法規範具有參考價值。然而，等待立法吸納國際規範做為 我國法內涵，難免曠日廢時。再者，觀察司法院大法官解釋，可以看出司法實務
8 孫以凡（1999），《我國外籍勞工法制與國際法規範之比較》，國立中正大學法律研究所碩士論文。
9 焦興鎧（2005），〈保障外籍家事工作者勞動權益國際基準之研究〉，《經社法制論叢》，35 期，頁 147-180。焦興鎧（2004），〈從國際勞動基準論歐洲聯盟對外籍勞工人權之保障〉，《歐美研究》，34 卷 1 期，頁 95-141。焦興鎧（2002），〈規範外籍勞工國際勞動基準之發展趨勢──兼論對我國之影 響〉，《月旦法學》，90 期，頁 205-221。
10 鄭津津（2011），〈反歧視與平等權--論臺灣外籍勞工之工作平等〉，《月旦法學》，189 期，頁 5-21。
鄭津津（2008），〈我國外籍勞工人權保障問題之研究〉，《月旦法學雜誌》，161 期，頁 67-82。鄭津 津（2008），〈從國際勞工組織相關公約與建議書看我國外籍勞工人權保障問題〉，《臺灣國際法季 刊》，5 卷 3 期，頁 131-155。晚近採取類似研究架構者為徐家敏（2014），《從國際人權法檢視我國 外籍勞工人權保障之問題》，東吳大學法律學系碩士論文。其研究特點在於補充近年來涉及外籍勞 工人權之案例，藉以褒貶政策實施結果。
11 劉家綾（2005），《我國外籍勞工管理法制合憲性的檢討》，國立臺北大學法學系碩士論文。
並未普遍、積極地援引國際規範作為論證或判斷依據。12因此，本文認為就現況而 言，比較法研究對於了解促進外籍勞工權益保障的影響頗受侷限。另外，此研究 取徑偏重引介國際法或外國法，容易忽略我國法形成的背景因素，對於受影響之 各群體的需求與處境欠缺瞭解，且無法了解當地社會與法律如何相互形構，故以 下將進一步回顧關於法律制度實際如何影響外籍勞工的研究。
既有研究另一個重要面向是我國法律制度的形成，及其對外籍勞工造成的限 制或困境。陳宗韓自歷史發展脈絡，敘述開放引進外籍勞工的政治經濟背景。在 此過程中，可以看到較有實力與資源的企業，向政府進行動員、遊說；本地勞工 團體的意見卻相形分歧，未能形成足以影響政策的力量；至於當時未經正式管道 來台工作的外籍勞工，其意見更是極為薄弱、彷若未聞。總之，陳宗韓認為國家 考量是決定政策走向的關鍵因素。13蔡明璋與陳嘉慧再從經濟面指出，國家建構的 制度讓多數雇主傾向依賴仲介，以避開繁瑣的行政程序、減省等待與培訓勞工的 費用；基本工資卻又吸引外籍勞工寧可支付仲介費也要來台工作。於此情形，仲 介業者為了保有雇主的外籍勞工配額而願意支付回扣，使得「使用者付費」轉變 為「服務者付費」。蔡、陳批評政策將引進外籍勞工設定為暫時性補充人力，選擇 性的開放特定產業，缺乏明確前瞻規劃而導致上述缺失。14在前述研究觀點下，外 籍勞工似乎只是在國內利益團體相互競爭下，「恰巧」因國家最終決定而蒙受其 害。無法突顯何以在所有外國人工作者中，外籍勞工共同具有某種特徵而容易成
12 依據學者張文貞的研究與統計，大法官解釋援引或參酌國際人權法的件數並不算多。不過，援 引之件數較過往增加，且大法官所援引者包含台灣尚未加入會員國之國際公約。因而，張文貞認為 可由此窺見我國憲法與國際人權法匯流的趨勢，並對此抱持正面期待。參照張文貞（2009），〈憲法 與國際人權法的匯流—兼論我國大法官解釋之實踐〉，廖福特（等著），《憲法解釋之理論與實務第 六輯》，頁 253-272，台北：元照。
13 陳宗韓（1999），《台灣外籍勞工政策的政治經濟分析》，國立台灣大學三民主義研究所博士論文。
14 蔡明璋，陳嘉慧（1997），〈國家、外勞政策與市場實踐：經濟社會學的分析〉，《台灣社會研究 季刊》，27 期，頁 69-95。
為弱勢群體。
而後，有研究嘗試從國族政治觀點說明外籍勞工作為受壓迫群體的成因。曾 嬿芬認為，國家雖以開放引進外籍勞工挽留企業資本出走，其實也透過指定可獲 得配額的產業，欲達成促進繁榮的經濟國族主義目標。同時，外籍勞工來源國的 選擇過程成為台灣建立國際地位、實現國族主義的實質外交場域。此外，為了保 持種族同質性，來到台灣的外籍勞工被定位為過客，無法成為公民。相反的，法 律制度則為擁有資產或專業技術的白領工作者放寬居留、歸化條件。針對外籍勞 工設置的客工制度，顯現出國族政治中的階級化種族主義。15承接上述批判，邵允 鍾從平等權的角度切入，再次強調國家體制建立在對外籍勞工抱持的歧視心態 上。政策照顧企業對廉價勞動力的需求，制度核心蘊含著國境管制。在眾多管控 外籍勞工的規定中，「不得自由轉換雇主」是法律造成壓迫的關鍵，使外籍勞工在 轉換過程中，無法做為擁有主動選擇自由的主體，而淪為被篩檢的對象。16
上述研究讓我們看見，外籍勞工不只是在台灣勞、資雙方對抗下被犧牲的
「人」，也是國家法規範所壓迫的「群體」。但囿於研究時點，其使用的分析資料 主要集中在開放外籍勞工時的政策辯論。時至今日，外籍勞工遭受不人道對待的 事件在社會上層出不窮。有趣的是，鄭津津卻在近年出版的書籍表示，當前台灣 社會中的種族歧視並不顯著，縱使存在該現象，受歧視者大多為原住民；且職場 上或有勞、雇之別，卻難以明白區分不同階級，似乎無階級歧視可言。17這是否表
15 曾嬿芬（2004），〈引進外籍勞工的國族政治〉，《臺灣社會學刊》，32 期，頁 1-58。
16 邵允鍾（2007），《從憲法角度檢視移工不得自由轉換雇主之相關規定：以平等權論述為核心》，
國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。
17 鄭津津（2015），《職場與法律》，5 版，頁 434-435，台北：新學林。潘秀菊同樣認為台灣的種族 歧視不顯著，主要是原住民容易遭遇的問題；但就階級歧視的部分，則認為普遍發生在對外籍勞工 的社會印象與法律管制規範中。參照潘秀菊（2006），〈職場就業歧視之認識─以階級歧視為主軸〉，
臺北縣政府勞工局（編），《臺北縣政府防制就業歧視案例實錄 4》，頁 12-18，台北縣：臺北縣政府 勞工局。
示前述研究指摘外籍勞工受到的壓迫與歧視不復存在？抑或者是研究者自身有種 族與階級盲的可能？因此，除了探究法律在日常如何建構種族，我也關心種族主 義與階級歧視在不同時期的政策中如何被挑戰、消弭、或經轉化而存續。
被動受迫與嘗試抵抗 第二項
既有研究也檢討何以在現行政策與法律之下，外籍勞工通常呈現弱勢、或受 壓迫者的形象。這類研究較少提及法規範制定過程，也不藉由討論國際規範、憲 法權利而對外籍勞工之相關法令進行應然評價，看似與法律制度不直接相關。不 過，研究者嘗試分析國家統治者隱存於法規範與政策背後的價值選擇與管控目 的；也有部分研究提及，面對法律制度壓迫的外籍勞工如何「不去主張（或者是 無法主張）」法律，而採取其他行動來回應自身處境。這些研究實際上已經觸及了 法律制度與外籍勞工間的影響與互動，故在此一併加以回顧。
首先，劉梅君從政治經濟學觀點探討外籍勞工何以是「廉價勞工」，指出我國 採取「篩選性」與「排除性」的外籍勞工政策。只有身體健康、專業技能獲得認 可，可貢獻最大生產力的外籍勞工才能入境台灣，並且只能做為工作期滿即需離 境的過客。政策強力杜絕勞動力「再生產」成本發生在台灣的可能性，將其生養 成本留在勞力輸出國。18范裕康更區分三層次深入探討外籍勞工欠缺自主的因素。
首先，國家在引進外籍勞工時，依據外勞輸出國的政治酬獻選擇勞動力來源國。
再將外籍勞工形塑為落後他者，合理化對其身體進行的挑選與監控。其次，為雇 主擔任處理事務要角的仲介，卻在招募過程中，使用特定描述簡化各國外籍勞工
18 劉梅君（2000），〈「廉價外勞」論述的政治經濟學批判〉，《台灣社會研究季刊》，38 期，頁 59-90。
不過，劉梅君的研究重點在於，指出廉價外勞使得本地勞工工資上漲壓力受到抑制；此外，法律限 制外籍勞工不得轉換雇主與工作地點，加上雇主扣留護照、薪資等箝制手段、契約中的遣返條款，
穩固了生產關係，離職不再是與雇主談判的有效手段，解消本地勞工（或不溫馴的外籍勞工）爭取 勞動條件改善的力量。簡言之，劉氏的關懷核心仍是本地勞工。
的形象，期望影響雇主的偏好與選擇。透過形塑出種族化的市場實踐，藉以實現 自己的利益追求。最後，范裕康說明，雇主除了要求勞工的學歷與技術，其篩選 標準也包括配合度、穩定度高的溫馴勞工。資訊未必充足的情況下，勞工篩選機 制實際上投射了雇主自身的文化想像。所謂可欲的勞動力，其實就是可被奴役的 勞動力。19
既然台灣引進的是經過重重篩選、符合雇主心目中溫馴形象的外籍勞工，這 些勞工在面對法規範的壓迫時，是否還有可能反抗？曾在希望職工中心擔任工作 人員的李易昆，是最早從以外籍勞工作為行動者的角度進行觀察者。除了分析外 籍勞工所處的社會結構，也透過三個案例探討其面對問題的行動策略考量。李易 昆指出，在選擇有限、面對雇主威脅遣返的情形下，有嘗試逃離、也有決定隱忍 的外籍勞工，極少數擁有勞動權益知識者能堅持以法律作為對抗雇主的工具。20相 同視角的研究還有吳挺鋒觀察菲律賓勞工與泰國勞工的休閒模式，分析其宗教信 仰、資訊傳遞、文化、習慣等方面的差異，發現泰勞傾向由雇主包辦宗教慶典與 規劃休閒娛樂，較能接受加班的要求；菲勞則通常會自主參加宗教活動、安排休 閒生活，並以信仰等文化經驗為論述基礎，作為拒絕加班的理由。21關於前述外籍
19 范裕康（2005），《誰可以成為外勞？移工的招募與篩選》，國立臺灣大學社會學研究所碩士論文。
採取類似研究觀點者還有藍佩嘉。由於家務移工的雇主往往有個別分殊的需求，加上資訊跨國流通 不易，在家務移工招聘過程中，仲介常運用充斥種族刻板印象的行銷論述。甚至在招募過程中，先 行篩選符合其種族化論述形象的外籍勞工，為自身創造市場利潤。外籍勞工的工作條件與權益也因 此有所區隔。例如：仲介告訴雇主，不用給越南、印尼勞工放假也沒關係，但菲律賓勞工就會爭取 休假，進而建構出階層化的種族他者。藍佩嘉（2005），〈階層化的他者：家務移工的招募、訓練與 種族化〉，《臺灣社會學刊》，34 期，頁 33-34。
20 李易昆（1995），《他們為什麼不行動？：外籍勞工行動策略差別之研究》，輔仁大學應用心理學 系碩士論文。晚近採取類似研究取徑者有林慧蓉（2010），《順從與異議：印尼女性家庭看護工在台 之勞動形構》，國立暨南國際大學東南亞研究所碩士論文。通曉印尼語的林慧蓉，針對印尼勞工進 行人數更多、且更深入的個案訪談，瞭解其來台工作背景、整理歸納受訪者遭遇不合理勞動條件時 的反應，進而提出這些外籍勞工所需的資源與協助。
21 吳挺鋒（2002），〈臺灣外籍勞工的抵抗與適應─周休作為一個鬥爭場域〉，《香港社會科學學報》， 23 期，頁 103-150。
勞工脫離雇主管控的行動，藍佩嘉先批判國家、仲介、雇主共同建構剝削外籍勞 工的機制，限期居留、嚴防生育的客工制度，輔以限制自由轉換雇主的規定，讓 承擔高額仲介費等財務壓力的外籍勞工，22除了忍耐，只能選擇不告而別；再點出 這些藉由「逃跑」試圖脫離法律規制的外籍勞工反而獲得較可自主的勞雇關係。23 上述研究雖呈現各種外籍勞工面對困境的反應或行動，卻也突顯外籍勞工在國家 嚴格控管下，訴諸法律保護似乎並非其抵抗壓迫的普遍手段。從陳宗韓擇取的歷 史資料來看，仰賴勞動力輸出國與勞動力輸入國在國際政治上折衝樽俎，似乎是 外籍勞工爭取權益的主要管道。至於在台灣的法律制度下，其研究雖有部分篇幅 提及外籍勞工為爭取權利而怠工、罷工，可惜並未深入交代事件始末。24因此，本 文認為可以進一步探究外籍勞工試圖維護或爭取權益時，其行動─特別是涉及主 張、運用法律上權利、或訴諸改變法律的行動─從過去至今有何變化，以及這些行 動對法律制度發展與轉變有何影響。
問題意識 第三項
從上述文獻回顧可以發現，台灣已有關於外籍勞工的豐富研究。多數研究著 力論證應然規範如何方能適當維護外籍勞工的權利。此外，即便少數學者認為種 族與階級歧視不復存於現今的台灣，更多研究直指法律是外籍勞工權益被侵奪的 緣由。簡言之，台灣立法開放引進外籍勞工的二十餘年以來，對其權益保障之缺 失已是眾所皆知，而過去的研究成果主要呈現法律制度包藏對外籍勞工的歧視。
22 關於仲介費何以造成外籍勞工沉重負擔的具體因素，可參照王宏仁、白朗潔（2007），〈移工、
跨國仲介與制度設計：誰從臺越國際勞動力流動獲利〉，《台灣社會研究季刊》，65 期，頁 35-66。
該研究實際計算外籍勞工在跨國勞動的過程必須支付給越南當地牛頭、仲介、國家、以及台灣仲介 與政府的費用。藉此說明政策、制度讓外籍勞工付出了勞動力，卻幾乎無法獲得經濟利益。
23 藍佩嘉（2006），〈合法的奴工，法外的自由：外籍勞工的控制與出走〉，《台灣社會研究季刊》，
64 期，頁 107-150。
24 陳宗韓（1999），前揭註 13，《台灣外籍勞工政策的政治經濟分析》，頁 163-165。
對此，我產生的疑惑是：為什麼外籍勞工無法擺脫長久以來的困境？管控嚴苛又 充滿歧視的法律制度真的都沒有變化嗎？
觀察既有研究，一來呈現靜態的法律制度與不平等的困境，但缺乏從歷史向 度探索其成因與變動；二來偏重以國家作為批判對象，指謫制度如何給予並鞏固 雇主或仲介的利益，卻無法看見社會中諸多群體與法律的關係。因此，本文的核 心問題意識為：「歧視如何透過法律變遷而被重新包裝、轉換其型式？」以此問題 為主軸，同時探究在各年代，台灣社會對於外籍勞工及其規範制度有何想像與看 法？對於法律實踐的結果，外籍勞工與社會中的其他群體有何回應與行動？也進 一部細究法律是否曾在甚麼樣的時空背景或契機下發生轉變？外籍勞工既是外國 人、也是來自外國的勞工，希望從相關的法律歷史變遷，窺探台灣社會如何對待 不同族群與勞雇關係等議題。換言之，本文將試圖探究台灣這艘既有白領外國工 作者，也有廠工、家務工、漁工等外籍勞工的「大船」上，各個群體如何「同船 而異夢」─同在台灣卻有截然不同的處境。
研究觀點、研究方法與研究範圍 第三節
研究觀點 第一項
第一款 共構論
根源於對當下社會的關心，本文將從歷史的向度出發，探討法律與社會之間 從過去至今的動態演變過程。有研究者認為，人們對於法律的理解經常停留於「法 條主義（legalism）」的法律觀，認為法律由具有明確意義的條文組成，並假設法律 可以客觀、有邏輯地運作而為社會生活提供唯一、正確的解答；這種對法律的靜 態理解，忽略對法律與社會互動過程的觀察，使人們失去反省、挑戰、及創造法
規範的能量。25事實上，即便討論到法律與社會的關係，傳統研究取徑曾將法律與 社會視為相互獨立的兩者，並以「書本中的法律（law-in-books）」和「運作中的法 律（law-in-action）」的區分為前提，探究兩者間的落差，以檢討法律運作實效性。
26為了考察落差問題，「鏡像論」的論者提出，法律如同鏡子般反映當時社會的整 體形貌，與形塑社會與經濟生活的因素緊密不可分，並據此正當化法律發揮的主 要功能─維繫社會秩序。27另一種「工具論」的觀點認為，法律是為了獲取社會或 群體利益而採取的手段，也是引領變遷與改善社會生活的工具。28簡言之，鏡像論 者主張法律為社會變遷所引領，恰可反映社會發展的情形；工具論者則認為是法 律引導了社會變遷，因而著眼於探究法律如何影響社會及其成效。
然而，落差研究的相關論述已受到諸多質疑。其備受批評之處在於：工具論 模糊化法律助長權力結構與維繫不平等的狀況，且漠視法律未必能夠帶動社會改 變的現實。29其次，鏡像論忽略某些社會習慣本身即難以被清楚定義或闡釋，法律 可能無法真確反映其內涵，甚至因為法律與習慣有所扞格而扭曲習慣的原意，或 者僅在極少數的特定事項適用習慣法。30全球化發展更挑戰了鏡像論的基礎─由於 國家法的範圍與社會的邊界都變得不易辨識與確定，鏡像論者很難明確回答究竟 是哪些法律反映了範圍多大的社會。31在台灣的法律與社會研究中，學者陳昭如也 指出，當法律並不反映社會中的某項慣行時，鏡像論便無法解釋特定社會現象（例
25 王曉丹（2010），〈法社會性的失落與追尋──初探台灣的法律與社會研究〉，《政大法學評論》，
115 期，頁 1-4。
26 Austin Sarat, Legal Effectiveness and Social Studies of Law: On the Unfortunate Persistence of a Research Tradition, 9 LEGAL STUD. F. 23, 23-27(1985). BRIAN Z. TAMANAHA, A GENERAL JURISPRUDENCE OF LAW AND SOCIETY, 131-132(2001).
27 BRIAN Z. TAMANAHA, Law and Society, in A COMPANIONTO PHILOSOPHY OF LAW AND LEGAL THEORY 368, 369-70, (Dennis Patterson ed., 2010).
28 TAMANAHA, supra note 26, at 44-50. Sarat, supra note 26, at 24-25.
29 Susan S. Silbey, After Legal Consciousness, 1 ANNU. REV. LAW SOC. SCI.. 323, 324-25(2005).
30 TAMANAHA, supra note 26, at 107-120.
31 TAMANAHA, supra note 26, at 120-130.
如女兒不繼承）而將之當作例外個案，反倒使社會慣行為法律便遷設下界限，也 為不正義提供合理性基礎。32
承接上述批評，落差問題的研究取徑使本文的研究主題面臨一些侷限。在鏡 像論的視角下，或許可把關於外籍勞工的立法解釋為呼應台灣存有引進外國人力 的現實需求、主張管制性法律是回應社會大眾對外籍勞工的憂慮。不過，上開法 律制度規範對象既然是來自各方的異國勞工，我國法律能否也適切反映這些受規 範群體之多元文化，即顯得相當可疑。33除此之外，本文認為如此解釋簡化了法規 範價值競逐與選擇的動態過程，並間接脫免國家機關對政策決斷應負的責任。至 於從工具論的觀點，只能看到法律為達成某些理念而在形式上賦予外籍勞工權 利；卻無法認清這些勞動者未能獲得保障的現實與原因，也無從理解人民用各種 行動踐行法律而萌生的不同意義。
相較之下，採取法律既反映、又形塑社會的共構觀點，較能適當地呈現社會 與法律的關係。34落差研究根本的問題在於錯誤地將法律與社會視為經驗上可截然 二分的領域。此外，法律往往被當作給定的事實、被視為理所當然且似乎不容爭 辯的存在，人們長久習慣於融入日常生活事務與社會組織的法律權威，如此便造 就並再製了法律霸權。35事實上，法律不只是對社會有所作用的工具，也是組成、
32 陳昭如（2009），〈在棄權與爭產之間─超越被害者與行動者二元對立的女兒繼承權實踐〉，《國立 台灣大學法學論叢》，38 卷 4 期，頁 139。
33 本文的這個質疑脫胎於一項對鏡像論的挑戰：若一個社會的法律是從其他社會移植而來，那它 如何能反映繼受者的社會狀況？Alan Watson 認為，歷史上的法律發展主要是由一個法律制度移植 到另一個，而法律文化本身決定並控制了法律發展，消弭其所處社會、經濟、政治因素的影響，因 此，所謂法律符應於社會的關係並不存在，遑論真實反映繼受社會的文化。其觀點的詳細說明可參 照 TAMANAHA, supra note 26, at 107-09.
34 陳昭如（2009），前揭註 32，〈在棄權與爭產之間─超越被害者與行動者二元對立的女兒繼承權 實踐〉，頁 140。
35 Silbey, supra note 29, at 330-31.
表達、與詮釋社會關係的概念範疇與模式，同時還是人類思維與行動的產物。36亦 即如學者陳昭如所言：「法規範的意義是由實踐的言說與行動所創造，法也建構社 會關係與人們的想法。」37
在這個省思脈絡下，常民（ordinary people）如何經驗與理解法律成為研究核 心。法意識研究者 Silbey 將法意識界定為一種既反映也塑造社會結構的社會實踐，
試圖去瞭解常民生活經驗如何創造開放卻又穩固的實踐與意義體系、展示法律如 何保持充滿變動與可能性、並探究人們在其集體建構的社會中可能同時是創造者 也是受害者。38Silbey 與 Ewick 認為法律是一種有創造意義的互惠性質之產物，人 們在投入社會實踐時創造意義，同時，當人們投入的社會實踐固化為熟悉而重複 的模式，社會實踐也得到了法律意義與力量。此外，法意識研究將法律當成一種 文化實踐，因此，透過對於常民法意識的研究，探討法律如何維繫霸權，並幫助 維繫生活現狀中的不平等，跳脫法律與社會之相關研究著重在落差問題的狀況。39 基於上述認知，比較好的研究方式是從共構論的動態觀點，具歷史性地去理解規 範外籍勞工的法律。因此，我會從共構論取徑出發，探索社會對外籍勞工的想像 與看法如何被吸納為法規範內涵，國家權威的展現如何影響人們的價值判斷與行 為，也探討人們如何透過動員來對抗法律、由個人或群體運用法律採取行動以消 除不平等，又或者反過來利用法律競逐私利，使法規範的制定與實踐鞏固充斥歧 視的社會結構，這也就涉及接下來將提到的法律動員（legal mobilization）研究。
36 Silbey, supra note 29, at 327.
37 陳昭如（2014），〈父姓的常規，母性的權利：子女姓氏修法改革的法社會學考察〉，《國立台灣 大學法學論叢》，43 卷 2 期，頁 277。
38 Susan S. Silbey, supra note 29, 334-35(2005).
39 PATRICIA EWICK& SUSAN S. SILBEY, THE COMMOM PLACE OF LAW: STORIES FROM EVERYDAY LIFE (1998).
第二款 法律與法律動員
延續共構論對法律與社會的關照，法律與社會運動緊密結合，法律動員理論 更指出法律具有規範本身以外更豐富的意義。一般提及「法律」，多半指涉經由立 法機關、行政機關、或法院等機構形成的法規範，有時指向運作法律的官員或菁 英，如：法官、行政官僚、或律師。儘管如此，不只落差研究早已指出法律未必 能滿足其宣稱的目的，社會運動者更瞭解，象徵某程度勝利的新法還需要社會、
文化上的變遷與深化方得落實。事實上，法律作為一種被建構的社會生活成規，
形塑社會主體的認同與行動，使人們賴以學習如何生活、與他人建立關係，同時 也提供人們提出權利主張的基底。
有鑑於此，法律動員理論嘗試架接法律與社會運動的研究範疇，賦予法律更 複雜的內涵。在此整合性觀點下，行動者運用法律語彙將其不滿公諸於眾，透過 法律策略形塑集體經驗與信念，發展其價值並對官方施加壓力。40這個觀點並不忽 略訴訟等法律策略的失敗風險，而是將之認定為吸引支持或發展新運動構框的過 程；同時提醒人們，法律權利可以賦權、協助人們發展新期待，卻也可能因陌生 且僅適用於特定情境，窄化生命經驗與選擇。41這也呼應早期研究法律動員理論者 Stuart A. Scheingold 指出的「權利迷思」，批評「權利能夠直接賦權予人們」的說 法有誤導之嫌─以美國民權運動前後的社會狀況為例，可看到法院宣示肯認的權利 未必能落實於公共事務，即便它仍是人們賴以追尋改革而獲取實質權利的重要資 源。42
40 Scott Barclay & Lynn C. Jones & Anna-Maria Marshall, Two spinning wheels: Studying law and social movements, 54 STUD. LAW POLITICS SOC. 1, 3(2011).
41 Barclay& Jones& Marshall, supra note 40, at 8-9.
42 STUART A. SCHEINGOLD, THE POLITICS OF RIGHTS: LAWYERS, PUBLIC POLICY, AND POLITICAL CHANGE. xviii,xix (2004).
Michael McCann 曾經從文化取徑法律動員的研究框架出發，肯認法律動員的
「雙刃性」，即法律在實際社會活動中同時作為資源和限制。申言之，法律知識促 進在不同機構、社會空間當中的互動和參與；然而，實踐法律知識的過程中，相 關法律策略支援與合理策略架構受到產生行動的特定歷史脈絡限制，因此，法律 論述為某些意義賦予特權，卻讓其他聲音為之噤語、削弱、或變質。43又以訴訟作 為社會政策倡議策略而言，一個常見的批判是：當運動資源被轉而僅用於關注訴 訟，因為不甚重視草根動員和其他或許更有效的政治組織，有時不免阻撓社會運 動的發展；此外，縱使企業主或其他大眾可能選擇與改革運動者協商解決方案，
抑或越來越多響應權利主張者使得反抗團體在缺乏司法或官方明確支持的情形下 仍可對法律制度進行動員，但是以法律行動起始的運動經常無法激發「有權」反 對者們讓步，反而使運動者承擔歷時長久、昂貴的法律程序。44無獨有偶的，Gerald N. Rosenberg 悲觀地認為法院頂多只能支持其他部門的改革行動，因為訴訟往往消 磨動員資源而終將導致喪失動能與選擇─法院吸引改革者，卻犧牲其他策略選 項，甚或招來反制。45
相反地，抱持「權利政治」（politics of rights）之觀點者認為，法院針對權利 作出的主張和其他決定雖無法使政策自動產生轉變，仍或多或少將成為社會改革 的資源。46若長時間觀察政策過程以關注動員，則法院作成的權威性權利主張應該 被看作政治過程的開始─成為弱勢團體追求權利的資源、工具；且社會、政府對
43 MICHAEL MCCANN, RIGHTS AT WORK: PAY EQUITY REFORM AND THE POLITICS OF LEGAL MOBILIZATION, 282-284(1994).
44 Michael McCann, Law and Social Movements, in THE BLACKWELL COMPANION TO LAW AND SOCIETY 506, 513-514 (Austin Sarat ed., 2004).
45 GERALD N. ROSENBERG, THE HOLLOW HOPE: CAN COURTS BRING ABOUT SOCIAL CHANGE, 336-343(1993).
46 Charles R. Epp, Law as an Instrument of Social Reform, in THE OXFORD HANDBOOKOF LAW AND POLITICS 595, 600(Gregory A. Caldeira, R. Daniel Kelemen, and Keith E. Whittington eds., 2008).
於進入訴訟程序的支持結構亦有所發展，使得團體對於訴訟的承受度增加，這些 都使得法律對於社會變遷的影響變大、法院做成的決定對社會而言形成一種規範 性期待，使社會氛圍朝向此規範性期待邁進，進而足以造成社會變遷。47另外，亦 有論者提到，相比於立法機關可以無所作為或不斷拖延，對人民而言，訴諸法院 有利的是法院無法推卸進入法院的案件，訴諸法院可以確保其案件受到審理；除 了運動者直接受益於訴訟，法院的決定更會帶來平等可能的嶄新圖像。48總而言 之，法律是作為嘗試改革、或重構社會關係與權利的語彙，法律權利可以同時是 策略或限制、為人們賦權或除權。49
除了探究法律動員的意義，亦有研究者進一步分析運動者採取的構框策略，
以及在特定構框下進行法律動員的結果。Leachman 提出三種法律構框：集體權利 構框（Collective Rights Framing）、個人權利構框（Individual Rights Framing）、國 家主義的法律構框（Nationalistic Legal Framing）。首先，集體權利構框會強調該群 體面臨的特殊困境，以正當化對於法律保障的集體需求。這種構框通常有助於讓 參與者彼此間建立集體認同，並使之與草根運動者產生共鳴。50其次，個人權利構 框將社會運動所表達的對社會不滿界定為社會對於個人的傷害，並以「個人」是 國家公民為由要求國家提供保障。主張權利的個人就跟其他人同樣地要求法律提 供保障，因此可以降低權利主張的特殊性。右翼、保守的反挫運動容易採用個人 權利構框，因為這種構框方式能減少制度和法律的系統性歧視，並強調法律要保 障個人而非特定社會地位。當社會運動者的組成是被邊緣化的、承受汙名的人們，
也較容易傾向採用個人權利構框，降低主張的特殊性，藉以提高社會對於這些人
47 Charles R. Epp, supra note 46, at 601-602.
48 PATRICIA A. CAIN, RAINBOW RIGHTS: THE LEGAL CONTROVERSIES 6(2000).
49 Michael McCann, Law and Social Movements: Contemporary Perspectives, 2 ANNU. REV. LAW SOC. SCI. 17, 21-22(2006).
50 Gwendolyn Leachman, Legal Framing, in STUDIES IN LAW, POLITICS, AND SOCIETY 25, 33-35 (Austin Sarat ed., 2013).
接納程度。存在於這種構框背後的意識形態就是自由主義法律意識形態，要求法 律保障個人權利並抗拒政府的干涉。51最後，社會運動者的不滿也可能被界定為政 府結構的內部問題，解決之道就是要求政府組織進行結構上的改變，此稱為國家 主義的法律構框。這會被用來支持或反對某個司法決定或立法行動，而國家主義 的法律構框較大程度地受到政治環境左右，社運文化和邊緣化情形產生的限制較 小，因為國家主義的法律構框針對的目標是政府結構，這與主張者所具有的特徵 無關；另外，國家主義的法律構框牽涉多種意識形態（包括：民主、共和、自由 主義法律意識形態），因而能與許多其他外於社會運動的觀眾產生共鳴。52
在不同型態的法律動員當中，著重於個別行動者的研究者如 Donald J. Black 認為，法律是政府的社會控制，而法律動員指的是「法律體制獲取案件的過程」53。 但這個定義被學者 Frances Kahn Zemans 批評未將法律從國家權力區分出來，且忽 略法律的互動性質，無法涵蓋法律動員在公民間分配政府權力的作用。54他認為法 律動員應當是一種公民政治參與，並將之定義為「將慾望或需求轉化為權利主張 的過程」。55更深入地講，Zemans 強調公民在制定與執行公共政策中的角色與行 動，重視公民如何訴諸法律規範中的公共權威，並在這些過程中成為積極參與者 而非國家統治的客體。56因此，Zemans 也特別針對個別行動者分析其法律動員決 策模式。該決策模式提出，行動者首先須認知其處境或問題的存在，進而選擇是 否容忍、迴避、或有所行動，並衡量各種可行的選項後，決定採取何種行動、以
51 Gwendolyn Leachman, supra note 50, at 35-37.
52 Gwendolyn Leachman, supra note 50, at 37-41.
53 Donald J. Black, The Mobilization of Law, 2(1) J. LEGAL STUD. 125, 126 (1973).
54 Frances Kahn Zemans, Legal Mobilization: The Neglected Role of the Law in the Political System, 77(3) AM. POLIT. SCI. REV. 690, 693(1983).
55 Frances Kahn Zemans, supra note 54, at 700.
56 Frances Kahn Zemans, supra note 54, at 694-696.
及為了實現目標的努力要持續多久，最終還可能走向訴訟。57
在將法律動員視為集體行動的策略之下，Paul Burstein 以訴訟爭取平等雇用機 會的集體行動者為主軸，探究弱勢群體有多常訴諸法律，進而發現集體行動與政 府適時提供幫助與勝訴有很大的關聯，藉此論證法律動員可以做為社會運動的手 段。59Michael McCann 關注的薪資平等運動也是一項人們集體採取法律策略的過 程。與前述 Rosenberg 的觀點相左，該研究呈現動員帶來的影響：一方面，增進參 與者個人自信與來自他人的尊重；另一方面，訴諸權利的集體動員強化群體連結、
激發集體力量、並促進人們對性別、階級、種族等各群體權利意識的認同。60 相較於上述研究觀點，為了不去預設個人或集體行動何者能帶來法律變遷，
同時觀察兩者對法律塑造的意義，學者陳昭如將法律動員廣義地界定為「所有以 法律主張提出權利訴求的行動」61。此定義將個人或集體利用制度管道提出法律主 張的廣義司法救濟、與倡議修改法律的行動均納入法律動員範疇；其具體形式則 區分為立法遊說、司法訴訟、行政遊說與救濟、與非正式法律場域的法律動員。62 包含前文提及的司法訴訟在內，過去法律動員或社會運動的相關研究大多聚焦於 立法遊說、集體協商…等法律策略。這些動員形式的共同點是將人們對法律改革 的要求，直接或間接地帶到國家權力場域，促請政府機關處理或回應。值得特別 說明的是，Jon B. Gould 曾主張「法律場域外的法律動員」（extra-judicial legal
57 Frances Kahn Zemans, Framework for Analysis of Legal Mobilization: A Decision-Making Model, 7 AM. B. FOUND. RES. J. 989, 999-1067(1982).
59 Paul Burstein, Legal Mobilization as a Social Movement Tactic: the Struggle for Equal Employment Opportunity, 96 AM. J. SOCIOL. 1201, 1201(1991).
60 Michael McCann, supra note 43, at 259-267.
61 陳昭如（2014），前揭註 37，〈父姓的常規，母性的權利：子女姓氏修法改革的法社會學考察〉，
頁 287。
62 陳昭如（2014），前揭註 37，〈父姓的常規，母性的權利：子女姓氏修法改革的法社會學考察〉，
頁 287-288
mobilization）也是一種法律動員的形式，換言之，透過權利語彙為法規範創造或 賦予意義的努力，不只發生在正式法律機構中，在非正式法律場域的法律動員也 藉由改變看待問題本質、關於國家權力干預適當性的社會觀念，來促成行動。63
第三款 看見勞動群體的多元交織性
強調以言說與行動創造法律意義、帶動法律變遷的同時，法律動員論者也留 意到運動群體內部的差異與多元。如 Michael McCann 指出，由於薪資平等運動增 進勞工對女性主義之瞭解，部分行動者產生自己也是女性主義者的認知；相反的，
多數粉領族以勞工身分對抗雇主時，卻不選擇運用勞工階級標籤─事實上，低薪婦 女與中產階級女性主義者之間存在隔閡，使前者認為工會能提供更多實際賦權而 認同工會更甚於婦女團體。64上述調查發現突顯出單一行動者或許具有多重身分與 認知，可能同時是男人／女人、中產階級／低薪藍領、主流族群／少數民族。各 種身分組合影響行動者的生活經驗和價值觀、動員過程中的認同對象，可得資源 也未盡相同，進而產生目標取捨、行動策略上的差異與爭論。同樣地，研究外籍 勞工議題時，也不能忽視台灣島上勞動者們可能具有國籍、性別、階級等多元且 多重的身分。然而，俗稱「外籍勞工」所指涉的對象囊括各種產業的廠工、漁工、
家庭幫傭、看護工…等藍領勞工。從事這些職業的勞工在法律上亦被歸類為同一 群體、受到相似規範。65面對法律就各種身分加以分類、給予相同或不同的權利與
63 這種動員型態把焦點放在反映人們的信念與倡議，以連結對現行法律或社會結構不滿者。具體 的形式包含投書、舉辦媒體活動、出版書籍或發表宣言，旨在形成壓力，成為其他動員手段的助力。
JON B. GOULD, SPEAK NO EVIL: THE TRIUMPH OF HATE SPEECH REGULATION 71-72 (2005).
陳昭如（2014），前揭註 37，〈父姓的常規，母性的權利：子女姓氏修法改革的法社會學考察〉，頁 288。
64 Michael McCann, supra note 43, at 265-266.
65 如：就業服務法第 47 條第 1 項、第 48 條第 6 項、第 52 條第 2 項、第 53 條第 4 項、第 54 條、
第 55 條、第 59 條等條文對不同職業的外國人予以分類，並在行政命令上就不同分類中的外國人給 予不同規範。
限制，首先應當追問分類如何形成、具有何種意義？
相對於自由主義認為法律、政策具備中立且客觀的特性，批判種族理論
（Critical Race Theory）否定這樣的看法，並嘗試瞭解種族等分類如何產生，乃至 種族主義何以得續存於不同時空之中。研究種族主義的法律學者 Ian Haney López 透過美國申請公民資格或歸化的先決案例（prerequisite cases）指出，法律雖然只 是涉及形塑種族（races）的眾多制度與力量之一，但絕非僅僅單純為既有社會分 類賦予法律意義。例如：法律規定歸化資格標準，將具有特定生理特徵的人排除 在美國之外，甚至本來可以成為公民、卻嫁給這類「被排除者」的婦女，也被剝 奪公民資格，藉此決定甚麼樣的人可以在國內結婚、生育。66從這類案例可看出法 律強制力透過排除或干預選擇，影響國家人口的集體生理特徵，並為特定類型的 生理特徵添加種族意涵。因此，批判種族理論當中的一個重要論點為：種族乃社 會思維與關係的產物，是社會創造、操縱、可適時退除的分類，而非客觀、固定、
或與生俱來的概念。67
然而，人們大多未意識到群體分類標準本是取決於信念且可變動，反倒誤認 種族為自然事實，使之經法律規範包裝後，讓不平等與歧視在渾然未覺之下，蔓 延潛藏於生活中。誠如前述，種族概念可以由法律強制力的實施而創造，但此處 所謂的法律並非僅是抽象規範。建構種族的「法律」包含了一套相互作用、彼此 倚賴的組織機關、行動者、與概念，從規範本身到法庭上爭論的內容均屬之，更
66 IAN HANEY LÓ PEZ, WHITE BY LAW: THE LEGAL CONSTRUCTION OF RACE 7-11 (2006). 另一個 法律排斥特定群體的例子是：在 People v. Hall 一案中，美國加州最高法院認為印度人來自亞洲，
反過來講，所有的亞洲人也算是印度人。因此，依據當時的法令，中國證人（歸屬於法令上所稱之 印度人）針對白人所做的證詞皆應當被排除，進而肯認上訴人不應基於該中國人的證詞而被判刑。
Id. at 36-37。
67 RICHARD DELGADO & JEAN STEFNACIC, CRITICAL RACE THEORY: AN INTRODUCTION 7-8 (2001).
