本章關於中⽌犯概念史先從羅⾺法談起，由於採結果主義的想法下，多數學說認 為並沒有未遂犯概念的存在，因此關於中⽌犯概念也被認為不存在，不過單就⽂字意 義⽽⾔，中⽌犯⼀詞事實上也能夠存有其他解釋空間，也就是說可能存在有基於個別 規定意義下的中⽌犯。隨後，本章論及義⼤利注釋法學派，基本上已經將刑事觀察重
⼼轉向⾏為⼈的主觀，與羅⾺法的傳統不符，換⾔之，對外宣稱考證羅⾺法⼀事僅是 為了借⽤羅⾺法的權威。
到了西元1532年卡洛琳那刑事法典第178條後，將中⽌犯概念視為未遂犯的消極 要素，隨後⼤致上由法國法承襲前開概念，並在法國⼤⾰命後確⽴了中⽌犯法律效果 乃為不處罰；⽽德國法的發展在西元1871年以前較為混亂，但因為費爾巴哈對「巴伐 利亞刑法典」的影響，其將未遂犯的定義給擴⼤，使得中⽌犯被視為未遂犯的⼀種。
野澤充，中⽌犯の理論的構造，⾴68，2012年。
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野澤充，同前註，⾴73-75。
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野澤充，同前註，⾴81-82。
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此⼀轉變，也使得德國法在西元1871年以後，對於中⽌犯的概念呈現與法國法不同⾵
貌，以上是中⽌犯概念於實體法上差異。
此⼀差異也反映在訴訟法上，簡⾔之就是舉證責任的問題。法國法概念下，檢察 官必須提出未遂犯的成⽴與⾏為⼈的中⽌⾏為之間不具備因果關係，也就是說負擔「中
⽌犯不存在」的舉證責任，此⼀看法在⽇本「舊刑法典」時代的實務⾒解亦持相同態 度 。不過法國法與德國法對於中⽌犯的法律效果則是具有⼀致性，都是不處罰為原141 則，但在⾏為⼈為中⽌⾏為前已經產⽣的既遂罪，仍可以另⾏處罰，不受中⽌犯成⽴
的影響。
⽇本法則是從明治初期開始，於「舊刑法典」的制定主要受到法國法影響，到了
「新刑法典」以後，德國法的⾒解已經成為主要看法。不過⽇本法在中⽌犯法律效果 上與德國法的思考不同，主因是對於法條競合下可能產⽣的刑罰漏洞，因⽽認為中⽌
犯法律效果不宜規定為不處罰。事實上，⽇本法不論是對於中⽌犯概念或是法律效果 的轉變，從⽴法資料中所顯現出來的態勢都是⼀直想以理論性整合的⽅式理解中⽌犯，
⽽中⽌犯根據論⾄少在⼆戰前都是以「刑事政策說」為通說⾒解。
回到我國法的發展，雖然⽴法理由都表明採⽤德國法，但⾄少在法律效果上顯然 與德國法有異，原因為何國內較少⼈探討。不過將中⽌犯⽴法過程觀察的時間軸拉⾧
後可以發現，我國早在「暫⾏新刑律」時代，對於中⽌犯法律效果就區分為減輕及免 除其刑，顯然與當時岡⽥朝太郎引進⽇本法對於中⽌犯法律效果的認知有關，因此關 於上開⽇本法對於中⽌犯法律效果轉變為必要的減免⼀事，⾜以作為我國的參考；換
⾔之，在我國法下，對於中⽌犯仍具備可罰性，在法條競合概念下，不得另⾏以他罪 處罰，此⼀看法亦為⽬前⽇本通說⾒解 。 142
不過我國不同意⾒則是認為，若⾏為⼈中⽌前的全部犯罪⾏為，已經實現了較輕 的既遂罪，仍舊可以另⾏處罰，例如，對實⾏強盜罪於既遂前⽽中⽌的⾏為⼈，縱然
野澤充，中⽌犯の理論的構造，⾴54及⾴57，2012年。
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⼭⼝厚，刑法総論，⾴291，2016年3⽉，3版。
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成⽴強盜罪的中⽌犯，仍舊可以科以強制既遂罪的罪名 ；但從中⽌犯法律效果轉變143 的歷史觀點來看，前開說法尚待商榷。
再者，對於⾏為⼈的犯罪⾏為，如果因為中⽌⾏為，反⽽使得本來被排除不適⽤
的法條可以再度對⾏為⼈予以論罪，基本上就是對同⼀個法益論以複數犯罪的成⽴，
有雙重評價禁⽌原則違反的問題 。當然在中⽌犯罪之前，如果已經產⽣較輕的既遂144 結果則是可以作為中⽌犯法定刑度的下限，縱然不再對⾏為⼈另⾏論以他罪，也不⾄
於產⽣評價不⾜的問題。例如基於殺⼈故意⽽持⼑刺傷他⼈導致重傷後，因⼰意中⽌
犯罪⽽成⽴中⽌犯，論以殺⼈罪的中⽌犯時，無論如何減輕其刑度，其法定刑度的下 限理論上均不得低於五年。當然如果連重傷結果也沒有時，論以免除其刑也是有可能 的事情。
徐育安，中⽌犯，法學講座，11期，⾴19，2002年11⽉。
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⼭⼝厚，同註142，⾴393。
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