第⼀節 從未遂犯著⼿實⾏理論談起
⼀般⽽⾔，著⼿實⾏的確認主要是為了區別預備犯與未遂犯，似乎與中⽌犯的討 論較⽋缺關聯性；然⽽，未遂犯的可罰性起點是著⼿實⾏，關切的重點是⾏為⼈「實
⾏⾏為」的進展，由於本⽂對於中⽌犯係採⽤「實⾏⾏為」與「中⽌⾏為」⼀體看待 的觀點，故著⼿實⾏的確認，⾃然會影響後續對於⾏為⼈應該採取的「中⽌⾏為」的 態樣，以及究竟是否能夠有效的將「既遂實現的（具體的危險）」予以「消滅」的判 斷，為此，本章第⼀節先從未遂犯著⼿實⾏談起。
⼀、學說⾒解
（⼀）形式客觀說與實質客觀說
關於未遂犯著⼿實⾏的判斷，學說上有不同的⾒解。形式客觀說主張⾏為⼈已經 開始為「構成要件該當⾏為」，才算是跨⼊未遂的界線，例如竊盜罪的未遂必須⾏為
⼈已有「竊取⾏為」始屬之，如果只是進⼊住宅或以眼神搜尋，不算未遂⾄多屬於預 備，放⽕罪則是指開始為點燃引⽕⾏為，只是潑灑汽油，還不算未遂；但該說遭批評 標準過於僵化，對法益的保護過於遲延 。 367
實質客觀說則是對形式客觀說的修正，該說的重點在於，如何在進⼊構成要件該 當⾏為的前階段，合理地認定⾏為⼈已屬著⼿⾏為。該說主張從⾃然的觀點來看，能 夠與構成要件⾏為具有「必要的關聯性」時，即屬著⼿，⾄於如何判斷必要關聯性，
在⾏為⼈有犯罪計畫時可依據計畫⽽定 。除此之外，我國學說有將「必要的關聯368
王皇⽟，刑法總則，⾴363，2016年10⽉，2版。
367
王皇⽟，同前註，⾴363。
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性」稱之為「必然的從屬關聯」或「在⾃然理解下可以當作是犯罪構成要件⾏為的⼀
⿈榮堅，基礎刑法學（下），⾴516，2006年9⽉，3版。
369
⿈榮堅，同前註，⾴516。
370
⼭⼝厚，刑法総論，⾴281以下，2016年3⽉，3版；井⽥良，講義刑法学∙総論，⾴396以下，2015
371
年1⽉。
佐伯仁志，刑法総論の考え⽅・楽しみ⽅，⾴340以下，2013年。
372
陳⼦平，刑法總論，⾴383，2015年9⽉，3版；井⽥良，同註370，⾴396。
373
王皇⽟，刑法總則，⾴363-364，2016年10⽉，2版；陳⼦平，同前註，⾴383。
374
掌，依⾏為⼈主觀上的想像，砍⼿掌的⾏為已經屬於詐欺罪的著⼿ 。正因為主觀說375 混淆了「預備」與「著⼿」的區別，使得未遂犯可罰性的界線變得更為模糊，且容易 擴張處罰範圍，故學說上普遍不採納此種看法。
（三）通說—主客觀混合說
該說為我國多數學者所採 。主客觀混合說係指⾏為⼈依其對於犯罪的認識（計376 畫），⽽開始實⾏⾜以實現犯罪構成要件或招致法益直接受侵害的⾏為者，即屬著⼿。
主客觀混合說認為，著⼿的時點必須以⾏為⼈的犯罪計畫或對於犯罪的構想作為判準，
以判斷⾏為⼈是否已經出於「開始」⾏動的想法⽽⾏為 。上開通說可說是受到德國377 於西元1975年以來的刑法第22條規定影響，與德國學界說法相符。
在客觀⾯向上，⾏為必須已具有實現構成要件⾏為的直接性，此⼀直接性的看法，
可說是採⽤實質客觀說的概念。我國學說認為某⼀⾏為雖尚未進⼊構成要件⾏為，但 只要該⾏為已經與構成要件實現之間沒有其他的「中間步驟」，⽽是實現構成要件的 最後⼀步之⾏為時，即屬已達著⼿之情況，例如殺⼿舉起槍枝的瞄準⾏為，就⾜以認 定是著⼿ 。 378
⾄於我國實務上關於著⼿之⾒解，早期偏向「形式客觀說」，例如依28年滬上字 第8號判例可知，⾏為⼈如僅⼊侵他⼈公司，縱然⽬的在於⾏竊，但尚未破壞他⼈對 物品的持有關係，⾄多僅屬侵⼊住居，尚⾮屬竊盜罪之著⼿。30年上字第684號判例
王皇⽟，同前註，⾴364。
375
王皇⽟，刑法總則，⾴365，2016年10⽉，2版；林鈺雄，新刑法總則，⾴370，2011年9⽉，3版；
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張麗卿，刑法總則理論與運⽤，⾴316，2016年9⽉，6版。
王皇⽟，同前註，⾴364。
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王皇⽟，同前註，⾴364。
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亦持相同⽴場：「...所謂已著⼿於犯罪⾏為之實⾏，係指對於構成要件之⾏為，已開 始實⾏者⽽⾔，若於著⼿此項要件⾏為以前之準備⾏為，係屬預備⾏為...」 。 379
不過近年來實務⾒解有所變更，例如最⾼法院於82年第⼆次刑事庭會議（⼆）採 取明確態度變更先前⾒解，不再拘泥於客觀說的看法，其認為⾏為⼈如以竊取之意思 接近財務，並進⽽物⾊財務，即可認為屬竊盜罪之著⼿，且該號決議同時肯認，實務 上可依據個案詳加審認，另創竊盜罪著⼿之新⾒解，以期符合社會環境之實際需求。
此後，我國實務⾒解逐漸重視⾏為⼈主觀上的想像，整體⽽⾔可說是朝向主客觀混合 說之精神 。 380
⼆、通說⾒解的問題
（⼀）主觀危險性不⾜以證成法益侵害
主客觀混合理論在主觀層⾯審視⾏為⼈的主觀時，強調社會⼤眾對於⾏為⼈法敵 對意識的反應強弱，雖然修正了純粹的主觀理論，不過學者認為此種修正後的理論，
在本質上仍舊與主觀主義的主觀論相同，無法免除學說對於主觀未遂理論的批評 ，381 再者，單從主觀危險性，難以論證⾏為⼈與「法益」間的關係，畢竟⾏為⼈要確實侵 害法益，單憑主觀不可能可以達成，無論如何在客觀上必須有所⾏動，否則「法益」
不會受到真正的危害，⽽我們也不應該僅憑他⼈邪惡的想法就意圖以刑法處罰該⾏為
⼈ 。 382
陳⼦平，刑法總論，⾴389，2015年9⽉，3版。
379
王皇⽟，刑法總則，⾴365-366，2016年10⽉，2版。
380
許恒達，重新檢視未遂犯的可罰基礎與著⼿時點—以客觀未遂理論及客觀犯⾏的實質化為中⼼，
381
臺⼤法學論叢，40卷4期，2011年12⽉；收錄於「法益保護與⾏為刑法」，⾴176，2016年。
許恒達，同前註，⾴177。
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針對上述的批評，主客觀混合理論的⽀持者可能會反駁該說並⾮僅重視⾏為⼈的 主觀，尚包含著對於客觀層⾯的判斷。但學者研究指出，所謂的客觀層⾯，並不是從 第三⼈⾓度觀察⾏為⼈危害法益的⾏動效果，⽽是從社會反應另⾏審視⾏為⼈法敵對 意志，此種重視社會反應⽽決定制裁程度⾼低的觀點，往往容易隨著社會氛圍或是事 件本⾝受到⼤眾關注的程度，其可罰需求性時⽽較強時⽽較弱，與刑法釋義學追求⼀
致性的判斷有所違背，且不同罪名間受到嚴罰的程度，不是以法益受到侵害作為判斷，
反⽽是以該罪名對於社會⼤眾的厭惡感作為標準，不免陷⼊刑罰擴張的疑慮 。 383 近來主客觀混合說的另⼀個重點是⾏為規範論，基本上該說也同意刑法的⽬的在 於法益保護，為了保護法益必須禁⽌某些⾏為的產⽣，由此推導出管制社會成員的「⾏
為規範」，⽽違反⾏為規範的情況下，即可加以刑罰；不過學者表⽰，當⾏為規範成 為犯罪是否成⽴的主要判準時，法益是否實際受損害的判斷將從主要核⼼位移到附屬 的刑事政策功能，連帶的使刑法從法益保護法變成⾏為管制法，與刑法作為最後⼿段 性的要求有所不符 。 384
再者，⾏為規範論也與本⽂基本⽴場不符。主因在⾏為規範論的認知下，著重的 是「⾏為」本⾝的控制，同時重視施⽤刑罰能達成的效果 ，如此⼀來，除了⾏為⼈385 的「實⾏⾏為」外，⾏為⼈後來的任何⾏為都會被放置到刑罰論上加以討論，因此「中
⽌⾏為」也不過是刑罰論的⼀環，此⼀結論將導致「實⾏⾏為」與「中⽌⾏為」被分 離看待，此⼀觀點不妥當之處，正是使得「中⽌⾏為」在犯罪論上的意義被淡化，導 致中⽌犯在成⽴要件上的討論往往逸脫出解釋學的基本原則（諸如法益保護等），且 形成過度重視主觀。
許恒達，同前註，⾴177-178。
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許恒達，重新檢視未遂犯的可罰基礎與著⼿時點—以客觀未遂理論及客觀犯⾏的實質化為中⼼，
384
臺⼤法學論叢，40卷4期，2011年12⽉；收錄於「法益保護與⾏為刑法」，⾴179，2016年。
許恒達，同前註，⾴179。
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（⼆）不安感的投射作⽤
主客觀混合理論者，⼤致上都認同⾏為⼈的主觀（故意）對於著⼿實⾏的認定扮 演著重要的⾓⾊，當中可再細分為兩種意⾒，即認為「⽏庸考慮犯罪計畫」及「犯罪 計畫應該被納⼊考慮」的兩種⾒解 。若是堅守「故意」乃是主觀違法要素中唯⼀的386 判斷依據，事實上犯罪計畫當屬犯罪事前的想法，與⾏為⼈在⾏為當下所持有的「故 意」並不相同，理論上本就不該是要被考慮的內容。
也就是說，⾏為⼈空有犯罪計畫，縱然犯罪計畫是如何的縝密，那也只是⼀種惡 的想法，無論如何不會被視為著⼿；相對應的，⾏為⼈於「實⾏⾏為」時，可能是完 全依循犯罪計畫，也可能逸脫出犯罪計畫，因⽽縱然是重視主觀的論者，也不代表要 全然將著⼿實⾏的判斷託付給犯罪計畫。既然如此，何以通說的主客觀混合理論，幾 乎⼀⾯倒的認為犯罪計畫具有劃定犯罪事實流程及確認著⼿時點的功效呢？
關於上開問題，本⽂認為我們可以暫時先跳脫純粹的刑法解釋，將觀察視⾓放⼤，
從所處的社會與經濟發展談起。我們都知道⾃⼯業⾰命後，由於經濟及家庭組織的轉 變，⼤都市成形、汽⾞普及、⼈們遷往郊區、⼥性進⼊勞動市場及雙職家庭興起等現 象，中產階級的⽣活變得更多樣化、更有⾏動⼒及更刺激，但越複雜的社會及多元的
⼈際關係，必然也要⽀付著相應的代價，⽽對於中產階級來說最直接的代價就是「不 穩定感」、「無助感」與「不安全」元素的增加，並在⽇後成為中產階級⽣活的⼀部 分 。 387
針對此種現象，學者David Garland指出，出⾃於對於控制⾵險與不確定的需求，
驅退不安全感的渴望就成了中產階級⼼理與⽂化中越發急迫的事項，⼼中傾向更有效 的對任何事件進⾏「管理」；這樣的情況下，反映到刑事司法的層⾯，不令⼈意外的，
⼈們越來越要求了解現代社會中，透過刑事司法體系的建構，使得中產階級必須⾯對
佐伯仁志，刑法総論の考え⽅．楽しみ⽅，⾴344，2013年。
386
David W. Garland著，周盈成譯，控制的⽂化－當代社會的犯罪與社會秩序，⾴208-209，2006
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的各種⾵險，對於「犯罪現象」也渴望控制⾵險與驅退不安全感，同時間，因為變得
⽐以往更容易成為犯罪的被害者，故對於刑事司法體系無⼒控制其掌控的「危險」⼈
物的情況更加不耐煩 。 388
在這樣的情形下，「預測危險」的概念被植⼊刑事司法體系中，所謂危險性的判 斷，不單純指涉⾏為⼈的主觀，⾏為⼈的犯罪計畫也被視為預測的重要指標之⼀，甚 且在⼤數據的時代，透過資料收集、排序、歸檔與整理，最終形成「預測」，其對於
⼈類⾏為軌跡的精準掌握，當「犯罪計畫」浮現時，⼀連串早先透過統計學的「假 設」，不論採樣是否存在著偏差的可能性，仍舊會發揮巨⼤作⽤，指引著⼈們的基本 思維，使得⼈們⾃然會不加思索的認定接下來可能會發⽣的事情 。 389
於前開「社會⽣活型態」的改變及「科學」的發展雙重交織下，⾃然⽽然的也影
於前開「社會⽣活型態」的改變及「科學」的發展雙重交織下，⾃然⽽然的也影