第三章 各國學說理論的議論概況
第四節 ⽇本學說⾒解
經由上⼀節關於德國學說的介紹，可以發覺德國的法律說可以區分為前期法律說 與後期法律說，除少數不同意⾒外，基本上後期法律說普遍被視為是對於前期法律說
鈴⽊⼀永，⾏為計画が進⾏中に無意味になった場合における中⽌犯の成否[BGH, Beschluss vom
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14.11.2007-2 StR 458/07] ，早稲⽥⼤学法学，87巻1号，⾴187，2011年。
⿈榮堅，基礎刑法學（下），⾴577-578，，2006年9⽉，3版。
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⿈榮堅，同前註，⾴578。
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理論的深化，不過德國對於法律說的看法，到⼆戰前，已經較少受到實務判決及學說 理論的⽀持。
有趣的事實是，⽇本在明治40年（西元1907年）以後可以說是⼤量繼受德國法，
此時間點正巧是德國已經逐步放棄對中⽌犯根據論採取法律說。理論上法律說發展的 壽命應該到此為⽌，不過從⽬前⽇本學說發展來看，法律說反⽽在⽇本找到新的⽣命
⼒，並逐步使得⽇本在中⽌犯根據論的討論焦點，⾛出與德國法不同的路線。
另⼀⽅⾯，⽇本法不單單是法律說的發展有其獨特⾯向，在刑事政策說的演進上 也有特殊之處。我們先前談過，德國不管是實務或是學界，因為受到德國聯邦最⾼法 院判決的影響，在西元1976年後，刑事政策說已經失寵；相對應的，刑事政策說反⽽
在⽇本持續性的受到重視，近年來更有學者主張中⽌犯根據論應該回歸刑事政策說，
該學者不僅嚴厲指證出過往對刑事政策說的誤解，更⼤⼒抨擊法律說⾒解的不當 。 222 總⽽⾔之，在德國不論是法律說或是刑事政策說都已經不受重視的今⽇，⽇本學 界仍以此兩種觀點作為主流，則我國最初不管是中⽌犯的規定或是概念的轉換，都深 受⽇本法的影響下，⾃然有詳加了解⽇本法的必要性。
⼀、⽇本法下法律說的原始意義
（⼀）問題提出
透過前述德國學說對於中⽌犯根據論的理解，不難發現德國法上對於法律說的發 展可依據概念轉換⽽粗略的區分為前期與後期，兩者間的差異在於刑法理論深化的程 度，此外，德國不管是前期法律說或是後期法律說的理論，基本上都是處於刑事政策 說的對⽴⾯。
野澤充，⽇本の中⽌犯論の問題点とあるべき議論形式について-「刑事政策説」および「法律説」
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の内容．意義．法的効果に関連して，神奈川法学，第38巻第2．3号，⾴138以下，2006年。
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關於此點，在⽇本法的發展上，對於法律說的說法，形式上雖然也可以依據概念 轉換⽽區分為不同時期，然⽽，為了與德國的法律說做出區隔，本⽂將⽇本舊刑法典 時代的法律說稱之為「傳統法律說」，⾄於新刑法典時代變更中⽌犯概念後，⽇本學 界對於法律說的內涵仍舊不斷發展，直⾄⼆戰左右漸趨成熟，故本⽂將此時期稱之為
「戰後法律說」。
不過如本⽂在第⼆章所述，⽇本在明治13年（西元1880年）制定舊刑法典前，不 管是⽴法或是學說，主要都是參考法國學說，因此我們不能忽略這段歷史⽽隨意的移 花接⽊，直接將德國法上的法律說發展挪作⽇本法的法律說發展，因⽽⽇本法律說發 展的脈絡即有獨⾃加以探討的必要性。
另⼀⽅⾯，法國法對於中⽌犯根據論的看法⼀直以來都是以刑事政策說為通說，
相較於德國及⽇本對於中⽌犯根據論的深⼊討論，法國法對於中⽌犯的主要討論並⾮
落在根據論上，因⽽導致所謂「法律說」的理論發展有限，幾乎較少學說談論，法國 學界⼀直以來對於中⽌犯的重⼼乃是建構在「任意性」如何被認定⼀事上 。 223
前開法國學說理論的偏好，凸顯出⼀個事實，即⽇本於明治時代，法律的制定及 理論均是處於繼受國姿態被動接受下，於舊刑法典時代關於中⽌犯根據論的傳統法律 說理論，應該如何被理解？此外，德國法下的（前期或後期）法律說是⽴基於刑事政 策說的對⽴⾯，則⽇本（傳統與戰後）法律說與刑事政策說之間的關聯性，其發展的 趨勢是否與德國法相同，也是本⽂關注的焦點之⼀。
（⼆）未遂條⽂解釋下的必然
⽇本於舊刑法典刪除中⽌犯規定後，在⽋缺明⽂化的情況下，中⽌犯何以不處罰 的想法不再是從中⽌犯條⽂規定來探討，因⽽必須另尋解釋途徑。
末道康之，フランス刑法における未遂犯論，⾴134-136，1998年。
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基本上「舊刑法典」的⽴法主要是參考「拿破崙刑法典」，故中⽌犯概念也是沿 襲著「拿破崙刑法典」的看法，此時期德國法對⽇本法的影響不強，如果依據⽇本繼 受德國法的時間點來看，⽇本⾄少要等到⼤約西元1907年左右才開始在法制的建構上
⼤幅轉向德國法，則德國學界早在西元1839年左右即⾏提出關於前期法律說的各種理 論，對於⽇本在舊刑法典時代的學說發展影響可說是微乎其微，縱然是德國學界對於
「後期法律說」的看法，也幾乎在西元1902年以後逐漸式微，即使可能影響後來⽇本 的「戰後法律說」，但仍舊難以解釋⽇本傳統法律說的理論由來。
固然當時雖有少數⽇本學者採⽤德國學界看法，如⼩疇傳博⼠『⽇本刑法論』⼀
書中，其刑法理論幾乎全⾯採⽤德國李斯特博⼠的⾒解，針對中⽌犯根據論的部分，
認 為 可 區 分 成 兩 種 看 法 ， 即 強 調 ⾏ 為 ⼈ 犯 意 消 滅 或 不 完 全 等 的 法 律 說
（Rechtsgrunde），以及基於對⾏為⼈中⽌⾏為予以獎勵的刑事政策說 。依據前開224 看法，⼩疇傳博⼠基本上將法律說與刑事政策說視為相對⽴的學說，不過在結論上仍 採刑事政策說，與⽇本當時多數⾒解相同 。 225
但⼩疇傳博⼠引⽤德國學說⾒解的⽅式，正巧犯了本⽂前述「移花接⽊」的問題，
主因李斯特博⼠於西元1881年始出版第⼀版的刑法教科書，並於1884年更改題名後出 版第⼆版，很明顯的事實是，李斯特博⼠的刑法教科書中，對於中⽌犯概念的看法必 然是建構在德國統⼀刑法典後；換⾔之，中⽌犯屬於未遂犯的⼀種型態，顯然與明治 13年（西元1880年），⽇本對中⽌犯概念乃是將之視為未遂犯成⽴的消極要素不同，
故李斯特對於中⽌犯概念的刑法學難以適⽤在⽇本的「舊刑法典」；不過⼩疇傳博⼠
⼩疇傳博⼠的刑法理論思想，參著，⼩疇傳の刑法学，收錄於吉川経夫、中⼭研⼀、三井誠、内
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藤謙及⼩⽥中聡樹等5⼈編著「刑法理論史の総合的研究」⼀書，⾴221以下，1994年3⽉。
野澤充，中⽌犯の理論的構造，⾴46，2012年。
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在引⽤德國學說時，似乎有意忽略這⼀點，在『⽇本刑法論』⼀書中，僅以「條⽂上
宮城浩蔵，刑法講義上巻（第1巻），⾴653，1887年5⽉，4版，前述⽂獻分析及說明轉引⾃野澤
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由於⽇本「早期法律說」係將任意性的內容切割出去，委由刑事政策說加以判斷，
加上⽋缺明⽂規定下，僅能藉由未遂犯進⾏推論解釋，故對於「為何」不處罰中⽌犯 此⼀本質的提問，⽇本在「舊刑法典」時代主要是以刑事政策說作為有⼒看法，⽂獻 上⾸先碰觸該問題學者為宮城浩蔵博⼠，依據其看法，中⽌犯規定（制度）的本質（根 據）是基於對⾏為⼈「⾃⽌的引誘」及「犯罪預防」等政策上的理由 ，井上正⼀博232
⼠對刑事政策說的理解則是「⾃⽌的獎勵」與「社會的利益」為內容 。 233
曾協助我國起草刑法並影響後續發展的岡⽥朝太郎博⼠，在『⽇本刑法論（総則 之部）』⼀書中，亦提出中⽌犯不處罰的理由應當區分為⽴法論（⽴法者意思）與解 釋論兩種解釋途徑，其認為在明治13年舊刑法典的解釋下，未遂犯成⽴的要件之⼀是 中⽌犯不存在，反⾯⽽論，中⽌犯存在時，因為法律上並沒有處罰中⽌犯的明⽂，故 論以無罪是必然的 。 234
（三）條⽂解釋與背景解釋的併⾏
透過上開整理，我們可以發現，⽇本的「早期法律說」是⼀種⽴基於「條⽂解釋」
的根據論，⽽「刑事政策說」依據舊刑法典時代多數學者的看法，屬於⽴法論的層次，
依據⽴法者意思，解釋中⽌犯在何種條件或是在何種情況下可以不被處罰，也就是說，
是⼀種對於中⽌犯根據論的「背景解釋」 。 235
從這樣的分析來看，⽇本於舊刑法典時代雖然已經存有法律說與刑事政策說兩種 看法，但兩者並⾮處於理論對⽴⾯，⽏寧是互相補⾜中⽌犯根據論的基本看法。當然 也有少數學者，如⼩疇傳博⼠，將⽇本的「早期法律說」與「刑事政策說」理解為相
宮城浩蔵，同註230，⾴653，⽂獻分析及說明轉引⾃野澤充，同前註，⾴41。
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井上正⼀，⽇本刑法講義，1887年，⾴159以下，⽂獻分析及說明轉引⾃野澤充，同前註，⾴41。
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岡⽥朝太郎，⽇本刑法論（総則之部），⾴293以下，増補3版復刻版，1995年，⽂獻分析及說明
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轉引⾃野澤充，同前註，⾴44-45。
野澤充，同前註，⾴49以下。
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互對⽴的看法，不過此⼀看法正如前述，忽略法制上的差異，此時期的參考價值顯屬 有限。
綜上，此⼀結論其實與現今學界普遍認為法律說與刑事政策說處於對⽴⾯的認知 有所不符，也就是說，⽬前普遍被認為處於對⽴⾯的學說，或者更精確的說，應該被 理解成「戰後法律說」與「刑事政策說」。
於此，則可再次延伸出兩個問題，⾸先，「早期法律說」與「戰後法律說」的關 係，是否如同德國的「前期法律說」與「後期法律說」處於理論深化關係？此⼀提問 的想法來⾃於，「早期法律說」並⾮⽴於「刑事政策說」的對⽴⾯，何以後來發展成 熟的「戰後法律說」，同為法律說的想法，反倒會被視為「刑事政策說」的對⽴⾯，
要回答此⼀提問，應當從「早期法律說」與「戰後法律說」的差異與轉變探討。
此外，刑事政策說⼀直以來在⽇本學界都持續的有學者主張，不過歷經多年學說 演繹，各學者間主張的實質內容究竟為何，有待進⼀步釐清，尤其是德國在刑罰⽬的 說成為主流後，刑事政策說在⽇本的發展是否有受到影響，均屬值得探討的問題點之
⼀，以下先從對⽴⾯的成因談起。
⼆、理論對⽴形成的成因及背景
經由前述的說明，我們可以知悉，之所以「早期法律說」與「刑事政策說」不被 認為處於對⽴⾯的最主要的原因在於，兩者並⾮同⼀⽔平層次的理論。畢竟理論的對
⽴在於針對同⼀事物產⽣不同的觀點，不過早期法律說的解釋來⾃於未遂犯規定，⽽
刑事政策說則是探求⽴法者的意思，因⽽⽋缺對⽴點當屬必然。關於上開說明，也可 從德國法與⽇本法對於中⽌犯規定的差異發展予以理解。
德國不論早在西元1813年，由費爾巴哈所創設的中⽌犯概念，或是直⾄西元1871
德國不論早在西元1813年，由費爾巴哈所創設的中⽌犯概念，或是直⾄西元1871