第四章 再論中⽌犯根據論
第三節 困境的突破—新近學說的提出
⼀、逆向構成要件論
（⼀）學說⾒解
該理論的先驅提出者為平野⿓⼀博⼠，其認為中⽌犯是「防⽌」犯罪達到既遂的 規定，因此可以將「防⽌」視作為達⾄結果的⼀個構成要件，不過是反⽅向的構成要 件 。隨後塩⾒淳教授則從正⾯肯認中⽌犯論的要件可以與犯罪論的要件相對應，具349 體來說中⽌⾏為對應實⾏⾏為、中⽌故意對應到犯罪故意及中⽌犯任意性對應到期待 可能性 。 350
⼭⼝厚教授則是以「危險消滅說」稱呼⾃⼰的看法，但本質上仍舊是將構成要件 以逆向操作作為其理解⽅式，其認為中⽌犯是將既遂的具體危險予以消滅的⼀種獎勵 規定，因此認為客觀上中⽌⾏為與危險消滅間必須具備因果關係，主觀上中⽌⾏為的 故意必須對危險消滅有所認識 。 351
松原芳博教授進⼀步提出從三個⾓度來觀察逆向構成要件論，⾸先是中⽌犯對應 於犯罪刑罰的逆向效果，即刑法基於抑制犯罪是以刑罰的不利益作為⼿段，但中⽌犯 基於保護法益的思考，因⽽是以刑罰的減免作為獎勵；其次，對中⽌犯的評價也是反
平野⿓⼀，犯罪論の諸問題（上）総論，⾴266，1981年；中⼭研⼀，刑法の基本思想，⾴166以
349
下，2003年10⽉，増補版。
塩⾒淳，中⽌⾏為の構造，收錄於刑法の理論（中⼭研⼀先⽣古稀祝賀論⽂集第三巻），⾴247
350
以下，1997年2⽉。
⼭⼝厚，刑法総論，⾴293以下，2016年3⽉，3版；佐伯仁志教授基本上也採此說，參佐伯仁志，
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刑法総論の考え⽅・楽しみ⽅，⾴358，2013年。
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於犯罪的評價，也就是說中⽌犯的評價是以法益侵害迴避或是危險的除去作為「逆違 法」，中⽌意思的決定視為「逆責任」；最後，中⽌⾏為的構造也是逆向於犯罪構成 要件，從⽽犯罪結果與實⾏⾏為間必須具備因果關係，相對應的將既遂的結果不發⽣
此⼀事實視為「中⽌結果」，其與中⽌⾏為間也必須具備因果關係，再者中⽌意思相 對應於犯罪故意，故中⽌⾏為時必須存在責任能⼒ 。 352
（⼆）三個特⾊
⼤致上逆向構成要件理論可以歸納出三點特⾊，⾸先，論者明⽩的承認違法性無 法在著⼿後⼜予以變更；其次，因為違法性並無法透過中⽌⾏為變更，無論如何「中
⽌⾏為」都不會影響到「實⾏⾏為」，因此著⼿實⾏與中⽌⾏為無關，亦即認為中⽌
犯是屬於「犯罪後」才發⽣的事情，因此將未遂犯著⼿的「實⾏⾏為」與後續的「中
⽌⾏為」分別看待，視為各別獨⽴的⾏為。最後，單獨為中⽌⾏為提出刑罰上優惠的 解釋，故逆向構成要件論者普遍同時採納「刑事政策說」 ，⾄於中⽌犯與未遂犯在353 犯罪體系結構上有無任何關聯性，逆向構成要件的論者並不關⼼。
⼆、全體考察說
（⼀）⾏為概念的修正
相較於逆向構成要件說承認違法性在著⼿無法變更，全體考察說則認為嘗試從另
⼀個⾓度來看待此問題。該說主要是由⾦澤真理教授所倡議，其認為雖然判斷著⼿實
⾏在通說下都是以⾏為⼈實施犯罪「⾏為時」的事實狀態作為審查法益是否受有危險
松原芳博，刑法総論，⾴319，2013年3⽉。
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松原芳博，刑法総論，⾴319，2013年3⽉；鈴⽊⼀永，中⽌犯の根拠論について，早稲⽥法学会
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誌，66巻2号，⾴282，2016年。
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的判斷，但⾦澤真理教授主張若是⾏為⼈基於⾃⼰的意思⽽阻⽌了犯罪結果的產⽣，
此時有必要將中⽌⾏為重新納⼊考慮，故實⾏⾏為的概念需要加以修正 。 354
其認為中⽌犯被視為未遂犯的⼀種，故⾏為⼈藉由實⾏⾏為只是暫時被推定具備 了違法性，但究竟應該論以未遂犯或中⽌犯尚未能確定其評價，主因法益危殆的狀態 在犯罪終了前本來就會不斷變化，⽽「中⽌⾏為」確實可以使得法益危殆狀態產⽣變 化，因此也就沒有通說所稱違法或責任溯及評價的問題 。 355
松原芳博教授的看法亦與⾦澤真理教授看法相近，其認為⾏為⼈著⼿後到法益侵 害發⽣前違法性的評價是處於「浮動狀態」。在這樣的情況下，⾏為⼈對於「單⼀法 益」的侵害評價事實上是包含著複数⾏為（不論是違法的⾏為或合法的⾏為），因此 以法益侵害為⽅向的「實⾏⾏為」及對於法益侵害迴避的「中⽌⾏為」，兩者對於違 法性可以產⽣「相殺」的效果 。 356
（⼆）刑罰⽬的說的借鏡
此外，全體考察說理論的提出普遍被認為是受到刑罰⽬的說的影響 ，關於這⼀357 點，我們先從刑罰⽬的說談起。
我們知道刑罰⽬的說的概念是從⼀般預防及特別預防的觀點出發。在探討⼀般預 防時，其中⼀個⾮常重要的論點是將「中⽌⾏為」的意義與判斷未遂犯可罰性基礎的 印象理論相結合。因此刑罰⽬的說在解釋中⽌犯根據論時，常以社會⼤眾對於法秩序 的信賴因⾏為⼈「⾃⼰的意思」的「中⽌⾏為」顯⽰其受規範拘束性的認知仍舊存在，
⾦澤真理，中⽌未遂の本質，⾴91-92，2006年。
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⾦澤真理，同前註，⾴92-93。
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松原芳博，同註353，⾴320-321。
356
⽊村光江，中⽌犯論の展望，研修，579号，1996年9⽉，⾴6；⾦澤真理，中⽌未遂の本質，⾴80-357
81，2006年；⼩林憲太郎，刑法総論，⾴131以下，2014年10⽉；松原芳博，ロー．クラス 刑法総 論の考え⽅(22)中⽌犯，法学セミナー，第673號，⾴102，2011年1⽉；鈴⽊⼀永，中⽌犯の根拠 論について，早稲⽥法学会誌，66巻2号，⾴293-294，2016年。
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並未撼動刑法對於⼀般社會⼤眾之威嚇功能，故對此等⼈的刑罰需求性與必要性均較 為薄弱，從⽽對中⽌犯處以刑罰並無⼀般預防之作⽤ 。 358
從這裡我們可以看到刑罰⽬的說透過印象理論中關於⼀般預防的操作，將「中⽌
⾏為」連結到對於未遂犯的可罰性基礎上，⽽這⼀點在以「⾃⽌的獎勵」作為刑事政 策說為主要內容的主張上是看不到的。也就是說，⾧久以來「刑事政策說」區分「實
⾏⾏為」與「中⽌⾏為」的觀點，在「刑罰⽬的說」的概念內涵上是被合併看待 ，359
⽽這樣的看法也被全體考察說採⽤，並形成與逆向構成要件說在論理上最⼤的差異。
再者，刑罰⽬的說的論者普遍認為⾏為⼈透過中⽌⾏為得以反映出施加刑罰的必 要性降低，若將之對應到犯罪論⽽⾔，事實上指的就是因為⾏為⼈的中⽌⾏為使得⾏
為時的有責性得以回溯的減少，關於此點刑罰⽬的說的論者亦不反對 ，⽽此種透過360 特別預防觀點考察中⽌犯根據論的想法亦為全體觀察說所接受。
三、兩說理論上的各⾃缺陷
（⼀）實⾏⾏為與中⽌⾏為被視為兩個獨⽴的概念
⾸先，「逆向構成要件說」確實對於中⽌犯的構造提出了較清楚的說明，其將「中
⽌⾏為」放置在違法性層次，⽽「任意性」則是從責任層次來討論，此種區分觀點不 再拘泥於違法性確定的時點，某程度上確實有助於理解中⽌犯根據論；不過逆向構成 要件說受到刑事政策說的影響，將「實⾏⾏為」與「中⽌⾏為」完全切離的看法則有 待商討。主因我們透過第⼆章關於中⽌犯概念史的整理可以知道，不管採⽤法國型或 德國型的中⽌犯概念，只要中⽌犯最終的刑罰效果為不處罰時，「刑事政策說」幾乎 都是通說。此⼀看法其來有⾃，主因成⽴中⽌犯⽽論以不處罰的意義（即⾃⽌的獎
王皇⽟，刑法總則，⾴381，2016年10⽉，2版。
358
⾦澤真理，同註357，⾴80-81及⾴87；鈴⽊⼀永，同註357，⾴293-294。
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⿈榮堅，基礎刑法學（下），⾴571-572，2006年9⽉，3版。
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勵），其實是宣告著⾏為⼈透過中⽌⾏為使得先前的實⾏⾏為在刑法評價上喪失評價 效果，因此只要單獨看待中⽌⾏為就已⾜夠。
但⽬前我國或是⽇本對於中⽌犯的法律效果是必減其刑，從這個⾓度來看可知罪 名的成⽴仍舊是以著⼿實⾏對於法益危殆的狀態作為主要的判斷依據，也就是說⾏為
⼈透過中⽌⾏為並無法使先前的著⼿實⾏完全喪失刑罰上的評價意義。如此⼀來，「刑 事政策說」看待「實⾏⾏為」與「中⽌⾏為」分離的概念，即不應該直接挪⽤到逆向 構成要件說。
（⼆）著⼿的不確定性
另⼀⽅⾯「全體考察說」對於違法性可以產⽣「相殺」的法律效果的想法似乎與 刑法對於「⾏為」概念的認知有所不同。⼀般來說，我們對於⾏為⼈的「⾏為」是以
「違法⾏為」及「責任⾏為」作為犯罪構成的判斷對象，在犯罪後始發⽣的事情並不 在犯罪論的考量中，⽽是屬於量刑範疇 。 361
很顯然的，中⽌犯就是⽴基於犯罪後（或者說著⼿實⾏後）始發⽣的事由，縱然 全體考察說也同意「⾏為」概念在中⽌犯的範疇內必須加以修改，不過真正的問題是，
修改後的「⾏為」概念範圍為何？例如，竊盜後⼜將物品返還或是予以賠償被害⼈的 損害⼀事，如果都可以被認為成⽴中⽌犯，顯然認定過於浮濫。再者，單純為了中⽌
犯⽽全⾯修正刑法上對於「⾏為」概念的認知，似乎有過之⽽無不及。
固然全體考察說也主張，所謂的「⾏為」是指限定在未遂犯的場合，進⽽予以綜 合的評價 ；不過著⼿後⾏為⼈仍可能有諸多⾏為，在違法性尚屬浮動的狀態下，究362 竟何種⾏為值得與著⼿前的實⾏⾏為⼀體評價，其納⼊標準為何，全體考察說並未給
野澤充，⽇本の中⽌犯論の問題点とあるべき議論形式について--「刑事政策説」および「法律
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説」の内容・意義・法的効果に関連して ，神奈川法学，第38巻第2・3号，⾴148-149， 2006年。
佐伯仁志，刑法総論の考え⽅．楽しみ⽅，⾴356，2013年。
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予⼀個較明確的說法。例如，在未遂的情況下，⾏為⼈給予被害⼈⾦錢上的補償，依 據全體考察說的⾒解，也會被認為可以成⽴中⽌犯。
更進⼀步的疑問是，以著⼿實⾏作為未遂犯可罰性的起點，若可以在事後經由中
⽌⾏為的介⼊⽽被予以改變，那代表的涵意是否未遂犯著⼿實⾏的認定有調整的需要 呢？答案若是肯定，則透過中⽌⾏為確實有可能使得未遂犯不具備可罰性，那麼條⽂
規定應該是不罰，⽽⾮免除；若上述答案為否定，顯然著⼿實⾏後對於違法性的預測 並不會改變，則全體考察說所謂違法性屬於「浮動狀態」的說法，即有相互⽭盾的疑 慮。
（三）⼩結
總結上述，依據我國中⽌犯規定的法律效果來看，著⼿實⾏並未因中⽌⾏為⽽失 去評價的意義，若要合理的確認⾏為⼈應負擔的刑罰效果，兩者間不該被分離看待。
此外，中⽌犯無疑是著⼿實⾏後的⾏為，若認為透過「中⽌⾏為」仍舊可以影響違法 性，並使之產⽣減少的事實，無疑是修改了刑法對於「⾏為」的概念，也使得著⼿實
⾏的判斷陷⼊不確定的狀態。
除此之外，於此尚留有⼀個有趣的問題，也是本⽂在前述論及「全體考察說」與
「逆向構成要件說」時尚未提及的，亦即何以「全體考察說」與「逆向構成要件說」
對於違法性確定與否的認知會出現完全相反的看法？
依據本⽂初步的判斷，該此種思維上的差異來⾃於不同犯罪類型對應於著⼿實⾏
依據本⽂初步的判斷，該此種思維上的差異來⾃於不同犯罪類型對應於著⼿實⾏