第三章 各國學說理論的議論概況
第三節 德國學說⾒解
第三節 德國學說⾒解
⼀、概念轉換前的法律說
透過本⽂第⼆章的說明可知，費爾巴哈雖早在西元1813年「巴伐利亞刑法典」內，
即將關於第57條未遂犯及第58條中⽌犯等規定採取與「拿破崙刑法典」截然不同的看 法，但事實上費爾巴哈的想法並未⽴即受到德國各領邦的接受，⽽是必須等到西元 1871年德國統⼀刑法典以後，才確⽴採⽤費爾巴哈對於中⽌犯概念的思考模式。正因 為如此，約莫在西元1839年前後，德國也有學者開始對於中⽌犯根據論提出不同的說
⼭中敬⼀，中⽌未遂の研究，⾴23，2001年。
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法，雖統稱為「前期法律說」，然⽽形式上可以被區分為四種說法，即廢棄說、不確 定說、無效說及推定說 ，以下分別解釋之。 183
（⼀）廢棄說與不確定說
「廢棄說（Annullationstheorie）」是由德國學者Heinrich Albert Zachariä於西元 1839年⾸先提出，其認為未遂犯的可罰條件包含兩個要件，即違反法律的外部⾏動以 及對法律的侵害的惡意；對於違反法律的⾏為是無法在事後被廢棄掉的，但對於侵害 的惡意，在⾏為⼈因為⼰意的中⽌後，已變得無意義，因此不應該對該⾏為⼈再科與 刑罰 。 184
⽽「不確定說（Infirmitätstheorie）」其實亦是德國學者Heinrich Albert Zachariä
⾃⾝對於廢棄說的補充說明，兩說的基本想法相同，都是認為對於法律的侵害的惡意 可以在事後被廢棄，但不確定說進⼀步的認為，應該是以⾏為⼈的犯罪意思已經確實 持續的不存在，也就是說，⾏為⼈若僅是⼀時的放棄，將不被認為符合中⽌犯的成
⽴ 。其後學者，如Friedrich Oskar Schwarze也⽀持該說 。⽇本學者⽅⾯，⽊村亀185 186
⼆博⼠從犯罪主觀的⾓度出發，將該說稱之為「薄弱說」 。 187
城下裕⼆，「中⽌未遂における必要的減免について－『根拠』と『体系的位置づけ』－」，北
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⼤法学論集，36巻4号，⾴1419以下，1986年；野澤充，⽇本の中⽌犯論の問題点とあるべき議論 形式について-「刑事政策説」および「法律説」の内容．意義．法的効果に関連して，神奈川法 学，第38巻第2．3号，⾴123以下，2006年。
城下裕⼆，「中⽌未遂における必要的減免について－『根拠』と『体系的位置づけ』－」，北
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⼤法学論集，36巻4号，⾴1419，1986年。
城下裕⼆，同前註，⾴1420。
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野澤充，⽇本の中⽌犯論の問題点とあるべき議論形式について-「刑事政策説」および「法律説」
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の内容．意義．法的効果に関連して，神奈川法学，第38巻第2．3号，⾴124註17，2006年。
⽊村⿔⼆，刑法の基本概念，⾴274，1948年11⽉。
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（⼆）無效說與推定說
「無效說（Nullitätstheorie）」則是德國學者Heinrich Luden約莫於西元1842年提 出之說法，其認為⾏為⼈在既遂前透過中⽌⾏為來否定犯罪意思的存在，使得犯罪⾏
為的存在意義也⼀併被否定 ；⾄於「推定說（Präsumptionstheorie）」是學者188 Herzog所提出，其認為未遂的可罰性是被建⽴在⼀種對於⾏為達成既遂的可能性
（Potenz）的推定上，因此中⽌犯在犯罪達於既遂前，將既遂發⽣的可能性予以否定 掉，如此⼀來，未遂犯⾃然也就喪失處罰的基礎 。 189
從上述關於「無效說（Nullitätstheorie）」與「推定說（Präsumptionstheorie）」
的論理來觀察，我們可以發現，「無效說（Nullitätstheorie）」與「推定說
（Präsumptionstheorie）」著重在中⽌「⾏為」對於未遂犯的意義上，故學說上有被 認 為 此 派 ⾒ 解 是 偏 重 客 觀 層 ⾯ 論 述 ， 學 說 並 進 ⼀ 步 主 張 ， 「 無 效 說
（Nullitätstheorie）」與「推定說（Präsumptionstheorie）」屬於違法消滅說的原型；
⾄於上述的「廢棄說（Annullationstheorie）」與「不確定說（Infirmitätstheorie）」
則被認為是傾向從主觀層⾯論述，同時亦被認為是責任消滅說的原型 。 190
（三）古董價值的前期法律說
由於德國在西元1871年後⼤幅調整未遂犯與中⽌犯的概念，導致上開四種有關法 律說的主張被認為不合時宜，主因中⽌犯已屬於未遂犯成⽴後的事情，⾏為⼈主觀上 基於犯罪意思，⼀旦著⼿後可罰性無法在事後被廢棄，法律說的四種說法都是意圖在 事後變更未遂犯的可罰性，但這是不可能可以被允許的；德國學者 Max Ernst Mayer
城下裕⼆，同註184，⾴1420。
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城下裕⼆，「中⽌未遂における必要的減免について－『根拠』と『体系的位置づけ』－」，北
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⼤法学論集，36巻4号，⾴1420，1986年。
城下裕⼆，同前註，⾴1420。
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亦指出，上開四種學說在現今德國對於中⽌犯規定的情況下，可以說僅剩下「古董的 價值」 。 191
此外，近來更有學說認為上開四種學說，只不過是說明未遂犯與中⽌犯的關係構 造的學說⽽已，也就是說，對中⽌犯何以不被處罰是以「條⽂解釋」作為理解⽅式，
⾄於「為何」對於中⽌犯要給予優惠待遇的根本理由，於上開四種學說內並沒有說明，
也導致當時對於中⽌犯根據論的探討最終仍必須回到刑事政策說，才能適度理解中⽌
犯規定的本質原因（即中⽌犯根據論） 。 192
⼆、概念轉換後的影響
（⼀）事實不變、評價改變
為了回應對「前期法律說」的批評，這個時期對於法律說的主張也已經承認既存 事實是無法被改變的（以下統稱為後期法律說），同時將中⽌犯觀察的重⼼朝向未來 的⾓度，亦即，中⽌⾏為是使得危險性不發⽣，⽽所謂的危險性，⼜可區分為「⾏為 的危險性」與「⾏為⼈的危險性」 。 193
前者由學者 Frank 提出，其認為中⽌犯不處罰的根據可以先從未遂犯處罰的根據 加 以 探 討 ， 因 為 未 遂 犯 處 罰 的 根 據 在 於 對 法 的 和 平 的 擾 亂 （ S t ö r u n g d e s Rechtsfriedens），依據中⽌⾏為可知，⾏為⼈已經放棄對於法的和平的擾亂，故「⾏
為」的危險性已經消失了；⾄於「⾏為⼈」的危險性消滅⼀事，則是由學者 Josef
城下裕⼆，同前註，⾴1420。
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野澤充，⽇本の中⽌犯論の問題点とあるべき議論形式について-「刑事政策説」および「法律説」
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の内容．意義．法的効果に関連して，神奈川法学，第38巻第2．3号，⾴124，2006年。
城下裕⼆，「中⽌未遂における必要的減免について－『根拠』と『体系的位置づけ』－」，北
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⼤法学論集，36巻4号，⾴1421，1986年。
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Kohler 提出，其認為中⽌⾏為顯現了⾏為⼈的犯罪意思強度的消滅，因⽽⾏為⼈的 危險性消滅，故⽋缺處罰必要性 。 194
此外，因為對中⽌犯根據論的觀察重⼼移往「未來」，加上後期法律說的論者也 同意過去的事實無法被否定，因⽽後期法律說開始主張要從「法律評價」的判斷著⼿，
也就是說，即使事實不變，但事實對應到的違法及責任等「評價」規範，應該是可以 產⽣變化的；因此，違法及責任做為犯罪成⽴的要件，考慮到中⽌⾏為對於違法及責 任的影響，可以透過「評價」，將已經被認定為具備違法與責任的事實，在事後予以 消滅或阻卻 。 195
（⼆）後期法律說漸失⽀持者
隨著刑法理論的深化，⼤約在西元1902年左右，開始有從違法層⾯論述中⽌犯根 據論的⾒解，包含學者 Karl Binding 及 August Hegler 等⼈；前者偏向從客觀層⾯論 述，其認為犯罪是對於規範的違反，相對應的，中⽌⾏為乃是⾏為⼈合乎規範的要求 的⾏為，此種對於法義務的充⾜將導致犯罪不成⽴，因⽽中⽌犯的法律效果為不處罰，
同時將中⽌犯視為「犯罪的解除條件（Resolutivbedingung des Delikts）」，⾄於後者 則是受到主觀主義的影響，認為違法要素內包含著主觀，故主張中⽌犯是由於其主觀 上反社會性格的消失，因⽽論以不處罰 。 196
不過上開刑法理論在德國的壽命並不⾧，學者指出，德國在此之後幾乎很難再找 到同樣從違法層⾯論述中⽌犯根據論的學說了，違法消滅說可以說完全成為過去的學
城下裕⼆，同前註，⾴1421。
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城下裕⼆，同前註，⾴1421。
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城下裕⼆，「中⽌未遂における必要的減免について－『根拠』と『体系的位置づけ』－」，北
196
⼤法学論集，36巻4号，⾴1423-1424，1986年。
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說 。⾄於原因為何，依據學者分析，問題可能出在違法性與共犯間的連動關係。也197 就是說，採違法係消滅說的前提下，當僅有正犯為中⽌⾏為時，狹義共犯也會受到正 犯中⽌⾏為的影響，縱使狹義共犯完全沒有中⽌⾏為，上開看法將使得其也可以享有 刑罰上的優惠；但這樣的解釋⽅式，被認為與中⽌犯⽴法意旨不符，因此普遍的不被 接受。
另⼀⽅⾯，從責任層次探討中⽌犯根據論的看法則有較為不⼀樣的發展，發展上 較為多樣化，基本上德國現今通說的刑罰⽬的說，其實也是從責任層次出發加以討論 的學說 。只不過學者間對於中⽌犯於責任層次的⽤語有較多的變化。例如較早期的198 學者，如 Ernst Dahlmann 及 Georg Kullmann 等⼈均認為，中⽌⾏為使得⾏為⼈的責 任不存在，稱之為「責任阻卻事由（Schuldausschließungsgrund）」；不過後來的學 者，如Wilhelm Sauer則認為，責任不存在的場合應該要加以區分，如果是基於最初事 實 判 斷 ⽽ 確 ⽴ 責 任 不 存 在 的 情 況 ， 才 能 稱 之 為 「 責 任 阻 卻 事 由
（Schuldausschließungsgrund）」，如果是基於事後的事情使得責任不存在的話，應 該要稱之為「責任消滅事由（Schuldaufhebungsgrund）」 。 199
城下裕⼆，同前註，⾴1424；野澤充，⽇本の中⽌犯論の問題点とあるべき議論形式について-「刑
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事政策説」および「法律説」の内容．意義．法的効果に関連して，神奈川法学，第38巻第2．3 号，⾴126，2006年。
城下裕⼆，同前註，⾴1428。
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城下裕⼆，同前註，⾴1427。
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總體⽽⾔，單從責任層次討論中⽌犯根據論的學說仍舊屬於少數，德國學說後來 的發展多半是與「刑事政策說」相結合 ，因⽽刑事政策說可以說佔據了中⽌犯根據200 論的主導的地位 。 201
三、德國聯邦最⾼法院的判決
（⼀）法院⾒解的推移
在德國聯邦最⾼法院於西元1956年2⽉28⽇的判決前，普遍來說，基於刑事政策 的理念（結果發⽣的迴避獎勵），中⽌犯的成⽴空間較為廣泛，例如德國聯邦最⾼法 院於西元1955年4⽉14⽇的判決，被害⼈的⾏動處於受限制的情況下，⾏為⼈因為被 害⼈的妨礙⽽中⽌了強制性交⾏為，依據法院⾒解可知，德國刑法第46條關於中⽌犯 的任意性並不限定在特定內容，因此⾏為⼈可以成⽴中⽌犯 。 202
不過到了西元1956年2⽉28⽇的德國聯邦最⾼法院判決，法院⾒解產⽣轉變。該 案例事實⼤致為，⾏為⼈正當著⼿強制性交之際，並不知道被害⼈為認識的⼈，忽然
城下裕⼆，「中⽌未遂における必要的減免について－『根拠』と『体系的位置づけ』－」，北
200
⼤法学論集，36巻4号，⾴1428，1986年。
當時另⼀個問題意識是，第46條的⽂字似乎僅限定「正犯者 ( Täter）」，因此疑問在於，當中⽌
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⾏為是由狹義共犯發動時，狹義共犯是否可以適⽤中⽌犯的規定？由於違法或責任層次對於中⽌
犯根據論的討論，被認為不能合理解釋上開問題，因此普遍認為必須從刑事政策⾓度；也就是說 以「結果發⽣的迴避獎勵」作為思維模式下，狹義共犯當然可以準⽤，從⽽「刑事政策說」的看
犯根據論的討論，被認為不能合理解釋上開問題，因此普遍認為必須從刑事政策⾓度；也就是說 以「結果發⽣的迴避獎勵」作為思維模式下，狹義共犯當然可以準⽤，從⽽「刑事政策說」的看