⽇本於明治維新時期開始進⾏各項改⾰，明治政府在最初階段係以德川幕府的刑 事規定作為腳本，制定「臨時刑律」；但「臨時刑律」古法⾊彩濃厚，處刑⽅式過於 不⼈道，充滿恣意性，諸多規定與近代的刑法思想不符 。因此在時任內閣官員井上104 毅提呈的意⾒書建議下，⽇本的刑法制度及規定均產⽣了轉向 。 105
於明治9年左右延攬法國學者布⽡索纳德（Gustave Émile Boissonade de Fontarabie，1825-1910） 協助建構法制，法律體制開始參考歐陸。因此於明治13年106
（西元1880年）刑法典對於中⽌犯概念的認知，主要是參考西元1810年「拿破崙刑法 典」，深受法國法理論的影響。隨後歷經多年的討論，於明治40年（西元1907年）時 改弦易撤，轉以德國法為師，⾃此確⽴了中⽌犯概念的定義 。 107
本⽂為了區分上的⽅便及⽤字簡潔，以下將明治13年刑法典⼀律簡稱為「舊刑法 典」，作為本節的第⼀項，論述範圍包含「舊刑法典」⽴法初期的資料；明治40年刑 法典則以「新刑法典」稱之，作為本節的第⼆項，論述範圍包含介於新舊法典兩個時 期之間的學說爭論及⽴法資料。
筆者本有意翻譯為「暫⾏刑律」，但怕與我國於民國元年公布的「暫⾏新刑律」混淆，故改稱「臨
104
時刑律」，⽇⽂原⽂則為：「仮刑律」，參井ケ⽥良治＝⼭中永之佑＝⽯川⼀三夫共著，⽇本近 代法史，⾴50，1982年5⽉。
⽯井紫郎編，⽇本近代法史講義，⾴120，1972年9⽉。
105
相關事蹟介紹，參⼤久保泰甫，ボワソナアド : ⽇本近代法の⽗，⾴5以下，1977年12⽉。
106
⽇本現⾏刑法第43條原⽂為：「犯罪の実⾏に着⼿してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽
107
することができる。ただし、⾃⼰の意思により犯罪を中⽌したときは、その刑を減軽し、⼜は 免除する。」中⽂翻譯約略為：「著⼿於犯罪之實⾏⽽不遂者，得減輕其刑。但因⼰意中⽌犯罪 時，減輕或免除其刑。」
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⼀、舊刑法典（明治13年）
（⼀）中⽌犯規定被刪除
依據「舊刑法典」第112條 對於未遂犯的基本定義，即「意外ノ障礙若クハ⾇108 錯ニ因リ」可知，對於未遂犯概念的定義為「意外的障礙」或「⾮基於⼰意」。反⾯
來說，如果是基於「⾃⼰的意思」⽽導致犯罪結果沒有發⽣時，此種情況會落在未遂 犯定義的範疇之外，⼀般即以中⽌犯稱之。
此種以未遂犯作為基本理解，並採取反⾯推論得出中⽌犯定義的推演，反映了「舊 刑法典」對於中⽌犯並沒有明⽂規定 ；不過早在明治9年時，由布⽡索纳德協助⽇109 本制定，並於明治10年所提出的「⽇本刑法草案」，就中⽌犯概念⼀事乃明確規定於
「⽇本刑法草案」第127條。何以在後來的「舊刑法典」中，捨棄「⽇本刑法草案」
對於中⽌犯的明⽂⽴法⽅式，相關原因及後續影響為何，皆有待釐清 。 110
⾸先，透過本⽂第⼆章第⼀節第四項關於法國法的敘述可知，法國⾃西元1810年
「拿破崙刑法典」後，對於未遂犯及中⽌犯兩者間的概念差異⼤抵確認，且⽂字表述 與法國現⾏刑法第121-5條差異不⼤，⽽布⽡索纳德⾝為法國學者，理當直接移植法 國法的相關規定作為替⽇本制定新法時的參考；然⽽，若仔細閱讀其於明治10年提出 的「⽇本刑法草案」確定版，其中關於未遂犯及中⽌犯規定的條⽂內容，有部分內容 並未完全移植法國法 。 111
完整條⽂為：「罪ヲ犯サントシテ已ニ其事ヲ⾏フト雖モ犯⼈意外ノ障礙若クハ⾇錯ニ因リ未タ
108
遂ケサル時ハ已ニ遂ケタル者ノ刑ニ⼀等⼜ハ⼆等ヲ減ス。」
野澤充，中⽌犯の理論的構造，2012年，⾴21。
109
相關討論，參⾹川達夫，中⽌未遂の法的性格，有斐閣，1963年11⽉，⾴2以下。
110
西原春夫
＝吉井蒼⽣夫＝藤⽥正＝新倉修四⼈共著，⽇本⽴法資料全集(31)旧刑法[明治13年]（2-111
2），信⼭社出版，⾴817-818，1995年2⽉。
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先從未遂犯談起，我們知道法國法對於未遂犯與既遂犯的刑度基本上是採取同⼀
刑主義。⽽「⽇本刑法草案」對於未遂犯則是依據犯罪⾏為的進展程度，決定⾏為⼈
刑度的輕重。依據「⽇本刑法草案」的內容，可以將之區分為第125條為所謂的「著
⼿未遂」，第126條則是規定「實⾏未遂」，其中，未遂犯不採與既遂犯同⼀刑主義 的⽴場，只要是未遂犯都可以減輕，「著⼿未遂」的刑度更輕於「實⾏未遂」 。 112
但當時⽴法討論真正的焦點集中在未遂犯與中⽌犯成⽴界線的條⽂⽂字被認為可 能形成法條適⽤上的間隙。由於「⽇本刑法草案」第127條⽂字中，對於成⽴中⽌犯 的⾏為⼈要求必須具備「真⼼的悔悟」，⽽未遂犯的定義則是與⾏為⼈意志無關的事 項，那麼當⾏為⼈確實是基於⾃⼰的意志，但與「真⼼的悔悟」無關 ⽽為中⽌⾏為113 時，可否適⽤中⽌犯規定？
關於上開問題學說雖然有不同看法，但若忠於當時⽴法者的原意，那麼本⽂疑惑 的問題是：為何布⽡索纳德要將中⽌犯成⽴時的主觀要素，限縮在「真⼼的悔悟」內 呢？是否是受到法國法的影響呢？如果不是，那麼真正的原因是什麼？
回答這個問題之前，讓我們先簡單回顧法國對於中⽌犯成⽴時的看法為何。以當 時的法國法的解釋來看，對於故意概念的建構是以「認識」及「意欲」為中⼼，⾄於
⾏為⼈的動機，因為難以證明，普遍被排除在主觀要素之外；連帶的，對於中⽌犯成
⽴時應該具備的主觀要素並不會對⾏為⼈的動機進⾏評價 。故草案的⽂字內容顯與114 當時法國法的主流學說顯有衝突。
野澤充，中⽌犯の理論的構造，⾴27，2012年。
112
例如基於對處罰的恐懼、單純延後犯罪的想法或是基於其他利益觀點⽽中⽌犯罪等情形。這除了
113
是「中⽌動機」應否限定的問題外，亦涉及到對於中⽌犯成⽴要件中所謂基於「⾃⼰的意思」此
⼀⽤語，究竟應採取何種標準，學說⼀般以「任意性」稱之，近年來也有以「⾏為⼈基於構成要 件外的⽬的達成的情況下，因⽽中⽌犯罪時，可否認定成⽴中⽌犯」⼀詞稱之。關於此問題，留 待本⽂第五章詳加討論。
末道康之，フランス刑法における未遂犯論，⾴139，1998年。
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事實上，若我們仔細閱讀⽴法資料，可以發現布⽡索纳德在討論草案內容時，針 對中⽌犯成⽴要件應該具備的主觀內涵時，曾提到法⽂「volontairement」這個單詞，
該詞彙若對應英⽂應該可理解為voluntarily、on purpose、willingly或intentionally；不 論採⽤何種詞彙進⾏翻譯，均得不出有「真⼼的悔悟」此⼀意思；但「⽇本刑法草案」
的編撰⼈員卻直接將之翻譯成「真⼼的悔悟」，兩者顯然有所不同。⽇本學者野澤充 教授則是認為這應該是當時⽇本編撰⼈員的翻譯錯誤 。 115
到了明治13年正式制定「舊刑法典」時，在上開錯誤並未被清楚認知的背景下，
由「刑法草案審查局」負責，對中⽌犯概念確⽴了三點原則，分別是採取與「拿破崙 刑法典」相同的概念，也就是中⽌犯為未遂犯成⽴的消極要素；其次，中⽌⾏為前，
同⼀犯罪⾏為內部已經產⽣的毀損傷害時，可以另⾏處罰（⽩話的說，就是已經有較 輕的既遂結果）；最後⼀點，⾏為⼈具備「真⼼的悔悟」的情況下，當然不會成⽴未 遂犯。關於最後⼀點，當時⽇本的⽴法者認為，既然中⽌犯連未遂犯都不會成⽴，就 表⽰不處罰⾏為⼈，也就沒有必要將這種情形規定在「舊刑法典」內 。基於以上幾116 點考量，「刑法草案審查局」的結論是全⾯刪除中⽌犯規定，並將未遂規定移置到「舊 刑法典」第112條，⽽未遂犯也不再區分為著⼿未遂與實⾏未遂的不同，兩者法律效 果的差異也不存在 。 117
（⼆）刪除後隨之⽽來的爭議
雖然「刑法草案審查局」對於中⽌犯刪除前，採取了上述明確的三點看法，但中
⽌犯規定被刪除後，在學界仍引起相關的不同看法。
野澤充，中⽌犯の理論的構造，⾴28註30，2012年。關於翻譯錯誤這個推論，⼝試委員之⼀的⿈
115
⼠軒教授則提出不同意⾒，其認為事實上也有可能是⽇本編撰⼈員刻意採取不同於法國法的觀點，
因此不能直接推論說這是⼀種錯誤，主因布⽡索纳德當時的地位僅是「顧問職」，對於⽇本法的 制定過程來說不具有強制性的拘束⼒。
野澤充，同前註，⾴32。
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野澤充，同前註，⾴32。
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⾸先是中⽌犯的「任意性」應否限定在⾏為⼈具備「真⼼的悔悟」的情況。持贊
不過前開說法遭到批評，主因⾏為⼈為中⽌⾏為前縱然已經產⽣較輕的既遂罪時，
不必然表⽰可以處罰，應該依據已經發⽣的具體結果，再度針對⾏為⼈的犯意檢討後 才能確認。例如，⾏為⼈基於竊盜⽽進⼊屋內竊盜，在侵⼊屋內後中⽌犯罪，依據岡
⽥朝太郎博⼠等⼈的說法，必然可以論以侵⼊住居罪；但批評⾒解認為⾏為⼈基於竊 盜故意與侵⼊住居故意是兩個不同的情形，不應⼀律等同視之 。 126
⾄於實務⾒解亦傾向⽀持可以另⾏處罰，例如，⾏為⼈攜帶短⼑⾄被害⼈寢室，
朝被害⼈喉部猛刺數⼑後，因被害⼈⾼聲尖叫⽽中⽌犯罪，確實是基於「⾃⼰的意思」
⽽可以成⽴中⽌犯，但由於已經造成被害⼈受傷，仍可以據傷害既遂罪論斷 。 127
⼆、新刑法典（明治40年以後）
（⼀）改以積極⽴法明⽂化
中⽌犯規定被刪除後爭議不斷，加上明治13年「舊刑法典」於明治15年開始施⾏
後，普遍被認為⾃由主義⾊彩濃厚，刑期與罰⾦刑都過低，與當時時代背景犯罪不斷 增加有所相違，因⽽被認為無法有效防衛社會，修法意⾒眾多 。⽇本政府乃於明治128 23年提出「刑法草案」，該草案第105條將中⽌犯視為未遂犯成⽴的消極要素，與明 治10年「⽇本刑法草案」第127條採取相同概念，但⾏為⼈的中⽌動機不限於「真⼼
的悔悟」，也就是說「中⽌動機」並不是被評價的對象 。 129
由於此階段法國學者布⽡索纳德的刑法理論仍影響著⽇本刑法，故隨後歷經明治 25年「刑法改正審查委員會」、明治28年「刑法草案」及明治30年「刑法草案」等討 論，⼤體上除了條⽂排列順序變動外，對於中⽌犯概念的理解仍然維持著「拿破崙刑
野澤充，中⽌犯の理論的構造，⾴38註79、⾴39，2012年。
126
野澤充，同前註，⾴54。
127
野澤充，同前註，⾴58。
128
野澤充，同前註，⾴59。
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法典」以來的看法 。但我們可以發現，中⽌犯在「舊刑法典」中被認為不需要規130 定，但在此時各階段的草案卻都是轉以積極的⽴法明⽂化，最終規定在新刑法典第43 條。於是，我們不禁要問，為何產⽣這樣的轉變呢？
（⼆）於法條競合下可能產⽣處罰漏洞的擔憂
轉變的主因在於，⾏為⼈⼀⾏為產⽣重罪未遂與輕罪既遂間的處罰關係應如何解 釋。
我們在先前已經談過，「舊刑法典」時期多數的看法認為，重罪未遂成⽴中⽌犯 的情況下，仍舊可針對輕罪既遂另⾏處罰，因此中⽌犯賦予刑罰上不處罰的法律效果
我們在先前已經談過，「舊刑法典」時期多數的看法認為，重罪未遂成⽴中⽌犯 的情況下，仍舊可針對輕罪既遂另⾏處罰，因此中⽌犯賦予刑罰上不處罰的法律效果