第參章 中共非戰爭軍事行動之背景及其法律定位 第一節 中共執行非戰爭軍事行動之背景與內涵
第二節 中共非戰爭軍事行動之法律定位
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預知性也讓救災行動具備了突然性的特點，相關特點示意圖如下：
圖 3-1：非戰爭軍事行動特點示意圖
第二節 中共非戰爭軍事行動之法律定位
所謂非戰爭軍事行動是指涉及動用除用於戰爭之外的各種軍事力量的行動
，這些軍事行動可用於補充任何其他國家力量的手段，在戰爭之前、期間、之後 皆可採取。41西方國家將軍隊的任務分為核心任務和輔助性任務，核心任務包括 保衛國家安全，對內平息叛亂，打擊恐怖主義活動，維護世界和平和效忠祖國；
輔助性任務包括參與民間救災，公益服務，輔助性公權力執行和國際人道主義援 助。421993 年美軍在「作戰綱要」中首次提出非戰爭軍事行動的概念，其任務性 質包括國家援助，安全援助，人道主義援助，搶險救災，訓練外國軍隊，向外軍 派遣軍事顧問，維護世界和平，反恐怖，緝毒，武裝護送，情報的收集與分享，
聯合與聯軍演習，顯示武力，攻擊與突襲，撤離非戰鬥人員，強制實現和平，支 援或鎮壓暴亂以及支援國內地方政府等。中共雖未明確提出非戰爭軍事行動的概 念，但是面對傳統安全威脅和非傳統安全威脅的交織並存，應對「十七大」提出 之「提高軍隊應對多種安全威脅、完成多樣化軍事任務的能力」要求，以及中共
「憲法」第 29 條規定：中華人民共和國的武裝力量屬於人民，它的任務是鞏固 國防，抵抗侵略，保衛國家，保衛人民的和平勞動，參加國家的建設事業，努力 為人民服務，可說是憲法對其武裝力量職能所作的涵蓋面較寬的界定，亦可視為 其武裝力量遂行多樣化軍事任務之重要依據。
此外，對於非戰爭軍事行動的概念和外延的，學界有不同的觀點。個人認為
41 U.S.DEPT OF DEFENSE，JOINT PUB.1- 02,DICTIONARY OF MILITARY AND ASSOCIATED TERMS(12.Apr.2001,as amended through 15 Oct.2001),available at DODD Dictionary of Military Terms(visited Nov.5,2001)。
42 張朝暉，《軍隊完成多樣化軍事任務立法座談會綜述》，西安政治學院報，2008 年 12 月 21 日第 6 期。
事發的突然性
社會普遍關注
高度的危險性
任務的複雜性 現場的震撼性 較強的政治性
軍事行動 非戰爭
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非戰爭軍事行動是多樣化軍事任務的一種，多樣化軍事任務可分為中共境內的多 樣化軍事任務和涉外的多樣化軍事任務，境內多樣化軍事任務包括戰爭行動、准 戰爭狀態下的軍事行動，非戰爭軍事行動和支援國家建設。准戰爭狀態下的軍事 行動主要是指標對恐怖主義、民族分裂主義43和處置邊境衝突等嚴重危害社會治 安的、政治對抗性高的、性質極其惡劣的突發事件。有些學者將此類行動歸結為 與搶險救災等相類似的非戰爭軍事行動的範圍內，個人認為無論是從此類行動針 對的事態的緊急性、與戰爭狀態的銜接的緊密性，還是從法律對此類行動的規制 上來看，都是不妥當的，是一種比較寬泛的非戰爭軍事行動範圍的界定；事實上
，准戰爭狀態下的軍事行動是針對處於緊急狀態和戰爭狀態之間的異常緊急事態 的一種處置措施。
首先，准戰爭狀態下的軍事行動所針對的情形一般都是事態異常緊急，與人 民當家作主的社會制度相對立的攸關社會主義制度存亡的有組織有計畫的暴力 策反事件，具有較高的對抗性和衝突性。此類事件與現行社會制度及國家機構的 對立性極其高，處置措施稍有不當就可能造成社會秩序的嚴重混亂乃至整個社會 制度的顛覆；非戰爭軍事行動所針對的情形一般不會涉及到根本政治利益的爭奪 和政治觀點的分歧，所有可能出現的矛盾都是統一在同一個政治制度下的內部矛 盾的短暫暫態的膨大，矛盾的處理也是在同一個政治利益前提下進行內部化解。
其次，准戰爭狀態下的軍事行動所針對的事態相比非戰爭軍事行動所面臨的 情形，若處置不得利，更容易促使其向戰爭狀態的轉化，即准戰爭狀態下的軍事 行動所針對的事態與戰爭狀態的銜接更為緊密。非戰爭軍事行動所面臨的情形，
雖然情勢緊迫，處置措施不當也會引起一定的社會恐慌或混亂，但因為此時都處 於同樣的政治利益或者需求之下，所以其所引起的不穩定的狀態與向戰爭狀態的 轉化還是有著一定的距離，不會輕易就轉化成戰爭狀態。
第三，由於准戰爭狀態下的軍事行動和非戰爭軍事行動所面臨的危難的政治 性和緊迫性不同，基於維護國家安全的需要和經濟法學派中效益的觀點，需耗費 最少的社會資源從而在最短的時間內取得最好的社會效果，這也就要求武裝力量
43 分裂主義，是指旨在破壞國家領土完整，包括把國家領土的一部分分裂出去或分解國家而 使用暴力，以及策劃、準備、共謀和教唆從事上述活動的行為（上海合作組織：《打擊恐怖 主義、分裂主義和極端主義上海公約》，2006 年 6 月）。由於國際環境、意識形態、歷史、社 會、政策等因素的影響，當今分裂主義的存在有著複雜的國際背景，具有分離或分離傾向的 民族就有上千個之多，幾乎涉及到國際社會的所有成員，直接影響著國際安全。
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的動用必須遵循最少投入最大產出的原則，即要求武裝力量必須迅速及時地出動 以處置危機，此時單靠非戰爭軍事行動立法中規定的手段明顯不能滿足處置此類 緊急事態的要求；但同時必須警惕武裝力量的濫用從而預防其成為國家政權存在 的威脅。如何才能達到這種雙贏呢？這就需要法律的保障，即以法律的形式規定 武裝力量的出動及其使用的手段，即法律對準戰爭狀態下軍事行動的規制相對於 法律對非戰爭軍事行動的規制要小，比如武力手段動用的限制。綜上所述，准戰 爭狀態下的軍事行動所針對的都是政治對抗性高、事態異常緊急的威脅，單純地 把它們歸結為非戰爭軍事行動的範圍，無論是從事態的處理要求和處理結果上來 看，還是從非戰爭軍事行動的統一立法上來看都是不能滿足此類軍事行動的需求 的。所以上述三類行為的軍事行動不能簡單地歸結到非戰爭軍事行動的範圍。以 下將針對中共非戰爭軍事行動的法律定位進行深入探討。
一、武裝力量遂行多樣化軍事任務的重要職能
目前，中共境內的非戰爭軍事行動方面的立法尚處於起步的階段，依據「十 七大」報告中，從中國特色社會主義事業總體布局的高度，進一步明確了國防和 軍隊建設的戰略地位，強調要提高軍隊應對多種安全威脅、完成多樣化軍事任務 的能力，據此把非戰爭軍事行動界定為武裝力量在新世紀新階段遂行多樣化軍事 任務的一項重要職能是無可非議的。
二、武裝力量與地方政府的行政協助關係
上述從武裝力量的內部職能界定非戰爭軍事行動作為武裝力量遂行多樣化 軍事任務的一項重要職能的，但是武裝力量在執行非戰爭軍事行動的期間和外部 的國家機關又是處於一種怎樣的關聯式結構中呢？中共境內非戰爭軍事行動一 方面涉及軍隊的動用，行動中的指揮，行動中軍隊人員的行為規範，具有很強的 軍事性；同時，在非戰爭軍事行動中軍隊擔負的職能主要是和平時期國內安全穩 定和人民生命財產的安危，這些職能在和平時期主要由政府運用行政權力行使，
軍隊行使這些職能只能作為地方政府的輔助性職能，在行動中採取的手段也大多 是行政權力的運作方式，帶有行政權的屬性特徵。44所以武裝力量在執行非戰爭 軍事行動時與地方政府是一種行政協助關係，可從廣義和狹義上理解，即廣義上
，行政協助是指由於行政目的、緊急狀態或公共利益的需要，無隸屬關係的行政
44 洪衛棟，《關於國內非戰爭軍事行動的法律思考》，《法制與經濟》2010 年 1 月，總第 228 期。
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政協助的性質得到清晰化。
三、武裝力量本身的職能與行政協助的關係
武裝力量執行非戰爭軍事行動作為法定行政協助的一種，與其作為武裝力量 執行多樣化軍事任務的一項重要職能並不矛盾。首先，非戰爭軍事行動作為武裝 力量在新世紀新階段的一項應對多種安全威脅的拓展職能，是從其自身職能的角 度來界定的；這並不妨礙非戰爭軍事行動作為行政協助的法律性質，因為所謂的 行政協助的定位是從武裝力量在執行非戰爭軍事行動的過程中與地方政府的關 係來界定的，他們是一個問題的兩個方面。其次，將非戰爭軍事行動定位為行政 協助的性質，並不意味著抹殺了武裝力量在執行非戰爭軍事行動中的主動義務和 職責，相反，因為法定行政協助的定性，反而更加強化了武裝力量執行非戰爭軍 事行動的法律依據。再次，非戰爭軍事行動雖然作為武裝力量在新世紀新階段的 一項重要的職能，但是其在整個社會體系中應該也只能作為國家其他力量的補充 手段。武裝力量不能主動作為以防止武裝力量的濫用，依法作為後待法律規定的 情形消失後應迅速將權力移交地方，防止對地方的干涉過大。
此外，中共軍事科學院羅援少將於 2010 年 4 月首次倡議制定《涉外非戰爭 軍事行動法》，然而，距離法案的實際出爐，應還有一段很長的時間，50儘管法案
此外，中共軍事科學院羅援少將於 2010 年 4 月首次倡議制定《涉外非戰爭 軍事行動法》，然而，距離法案的實際出爐，應還有一段很長的時間，50儘管法案