第四章 專利法下人工智慧發明物之地位
第五節 人工智慧創作發明之專利法保護分析
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第五節 人工智慧創作發明之專利法保護分析
第一項 我國法與日本法
我國法與日本法承襲大陸法系，在立法上皆定義發明為一種「創作」，故我 國學者認為「創作」僅限於人類精神上的創作，日本法學者則認為必須是人為的。
若是第一種作為人類發明的建議以及提供發明靈感的人工智慧，人類後續利用這 些人工智慧產出成果再會發明或設計，並不影響後續發明之可專利性較無爭議。
然而若是第二種人工智慧創作發明，由人類撰寫程式、完成發明過程的前端工作 如定義問題以及設定要件與目標，由機器完成形成發明概念的重要過程，最後的 成果為「人類精神上的創作」？本文認為，從客觀要件上來看，專利審查較重視 客觀「發明」本身是否具有可專利性，是否符合發明的要件、產業利用性、新穎 性以及進步性，至於發明的過程相對並非審查重點。此外，如本文一直強調者，
「人工智慧創作」是一人類與機器連續性的創作過程，人工智慧無法獨立、憑空 創作，必然需要有人類為創作前行為。故本文認為縱然要求申請專利之發明必須 為人為之創作，在人類仍有相當貢獻之前提下的人工智慧創作發明應可符合創作 要件。
然而，縱然在客觀實體要件下，人工智慧創作發明得受到保護，但在主體要 件下卻產生問題。發明主體原則上為自然人，日本法定義發明者為「真實做出發 明之人」，我國法下發明人必須為「實際創作發明之人」。人類所為廣義的發明 行為即撰寫程式、定義問題、設定要件的「許願行為」，較接近於理論上指導或 是單純下指令之人，與傳統認為「實際創作發明」的發明行為定義有別。而事實 上產出問題解決方案的人工智慧並不具有權利能力，故縱然其產出發明結果，卻 不具有專利申請權。若參與發明之人類皆非發明人，則亦不具有專利申請權，也 不得申請專利，否則即有專利被舉發撤銷或無效之風險。故即便認為客體上具有 保護適格，但是主體要件卻找不到符合現行法下「發明人」要件之對象的窘境，
故仍不受專利權保護。
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第二項 美國法
美國法下有類似情況，且單純就客觀要件而言並無強調必須為人類精神上之 創作，法院在討論心智活動最多是從決定發明何時確實完成的目的出發，即判斷 構思之日（conception date），或者是在發明人發生爭議時判斷為誰，但是是否經 由心智活動產出並不影響發明本身的可專利性375。過去曾採「靈光乍現原則」作 為可專利性之判斷，但是現行法已廢除該原則，認為「是否得受專利保護應客觀 地以對於技藝進步的貢獻性質為判斷，而非主觀地以發明實現的過程的性質。」
換言之，專利所應重視者為達成科學或實用技藝的進步，而非取決於發明人之心 智過程。雖然，立法理由是針對長期實驗結果應與靈光乍現的發明成果受到同等 保護，並非是考量人工智慧等機器發明的情況，但是得參考適用的美國法下心智 過程在發明可專利判斷上並非主要要件之法理。
惟美國法的主體要件同樣要求發明人必須為自然人，而在第二種類型人工智 慧參與發明中，主要的發明概念形成是由人工智慧程式所完成，等於是完成了發 明概念構思階段，但是現行條文下人工智慧並不得成為發明人，不論是撰寫程式 之人抑或是定義問題、設定目標、要件等完成創作前置工作之人，都非美國現行 法下對於發明人構思的定義，頂多可能完成構思後續的「付諸實行」階段，但是 發明人並不以付諸實行為要，真正重要的「構思」是由人工智慧所完成。故亦有 學者認為人類對於發明概念的「構思」並無貢獻，等於無實際人類發明人，故不 應受到專利制度保護376。
第三項 一概不予保護抑或是設立新制度的選擇
從上述我國法、日本法以及美國法專利制度下，皆面臨「發明主體為自然 人」的問題，凸顯出現行專利制度與人工智慧技術發展間的落差，故難以適用 現行專利制度來保護人工智慧創作發明。
375 Id. at 1108.
376 See Clifford, supra note 230, at 1697-1698; Jacob Arber, Machine Learning and Intellectual Property, THE COLUMBIA SCIENCE AND TECHNOLOGY LAW REVIEW (Apr. 10, 2016),
http://stlr.org/2016/04/10/machine-learning-and-intellectual-property/ (Last visited: 2017/1/6). Arbort 認為雖然現行法下不受保護，但應針對此現象進行修法。
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故首先必須考慮人工智慧創作發明是否有受專利制度保護的必要，如否 定，只得尋求其他法律制度（如營業秘密法）為保護，或是直接歸屬於公眾領 域。如認為有保護之必要者，則面臨是以修法方式仍在現行制度下為保護亦或 是直接以人工智慧創作與發明為對象之新智財制度。
一、否定說
否定說基於專利制度的缺點，若是同意人工智慧創作發明受到專利權保護，
人工智慧可以快速產生大量的專利，雖然會有獎勵的作用，但是同時也加劇專利 制度的問題，如建立技術的壟斷而造成相當大的社會成本，也可能引發不公平競 爭之疑慮。對於新創公司而言，領先公司之專利權相當於建立新創公司於該技術 領域後續研究的障礙377。
人工智慧創作發明並不需要專利作為激勵，開發者除了經濟上誘因之外，也 有其他的非經濟上誘因，例如提升名聲、滿足科學上的好奇心以及與同好一同合 作，而這些好處不必然是專利才能賦予。另外一個擔憂是對於人類發明的影響，
反對者認為若允許人工智慧創作發明受專利權，可能將冷卻未來人類創新的動力，
專利並不似著作權允許平行發明，縱然是人類的平行發明如人工智慧創作發明已 取得專利，則無法在受到專利權之保護。在人工智慧不具有權利能力亦無法作為 發明人的前提下，反而是獎勵在發明過程中並無貢獻的人類378。此外，也可能導 致擁有創作電腦的大企業們手中的專利數量快速增加，對於該技術產業產生破壞 性影響並操控市場（market abuse），進而導致價格哄抬等不利結果379。
二、肯定說
多數美國學者肯定人工智慧自行創作出確定且永久的解決方案成果應具有 可專利性380。依照專利制度目的，從功利角度而言是為鼓勵發明、公開，達成促 進科技技術發展之長遠目的。因此，採肯定說者認為在符合專利保護要件之前提 下，人工智慧產出之發明同樣有助於整體技術領域，且得以鼓勵發展並提升電腦 化發明軟體。人工智慧創作軟體程式開發往往耗時費力，也需要龐大的資金，因 此透過賦予專利權保護其產出結果，有助於補償其花費並鼓勵發明性軟體的開發，
377 Id.at 1105.
378 Id. at 1106-1107; Clifford, supra note 230, at 1698.
379 Abbott, supra note 325, at 1107、1119-1120.
380 See Hattenbach and Glucoft, supra note 338, at 43; Abbott, supra note 325, at 1103-1104.
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當越來越多的公司透過人工智慧創作發明方式進行發明將促進發明活動381。此外，
要完成部分的發明，可能需要使用海量的數據資料或是偏離常規設計智慧，而這 些 可 能 不 是 一 般 人 可 以 達 成 而 必 須 透 過 人 工 智 慧 創 作 力 （computational creativity），因此這也是人工智慧創作發明應受保護的有力理由之一382。
第四項 本文見解
目前的人工智慧技術已能產出具有專利性之發明成果，未來可能突破人腦的 極限，創作出人類所無法達成的複雜發明，對於整體產業與技術發展而言是有益 的，甚至可能成為未來設計、發明的重要來源。故若一概否定保護之必要，人類 於發明過程前端所投入的資金、時間與創作性貢獻產生的成果，除了軟體本身之 外，在衍生的成果若不受法律保護則無法獲得經濟上利益亦無法回收投資，則將 不利於人工智慧發明或創作的軟體技術發展。
現行法下既然無法受到專利制度保護，人類使用人工智慧進行發明可能只能 如同遺傳規劃的個案一般，選擇隱瞞人工智慧之貢獻申請專利，但專利申請人必 須承擔被挑戰並非發明人可能造成專利無法實施的風險，甚至在日本法下還可能 有刑責；不然則必須以營業秘密的方式為保護，如此並無法鼓勵公開技術與促進 創新，亦無法免除人類重複發明資金與時間上的浪費，無益於後續研究，且企業 利用人工智慧創作發明發展產品，卻無法排除他人實施該發明，並不利於商業化
383。
傳統的智慧財產權制度設計上是為了保護「人類精神活動成果」，故以自然 人為創作與發明的主體。然而，人工智慧程式並非憑空而生，同樣是人類所為之 創作發明成果，在科技發展下人類精神創作的成果本身具有「再發明」的能力，
可能成為未來創作或發明的新模式，若一概以現行制度架構予以否定，則無法跟 進技術發展的腳步。且如果將人工智慧參與發明作為一種發明新方式，擴張發明 之定義，則在符合專利實體及程序要件之下，發明的過程並非審查上重點，透過 將人工智慧發明技術考量在內而擴張「發明人」之概念似乎也是可行方式。
381 Hattenbach and Glucoft, supra note 338, at 50.
382 Abbott, supra note 325, at 1113.
383 See also Abbott, supra note 325, at 1104-1105.
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本文肯定應將人工智慧創作發明得達成納入法律保護，立法上可考慮在現行 法體系下修法、立專章或針對人工智慧創作發明建立新的智財制度保護，或直接 立專法的方式獨立於現行法為規範。此外，考量不宜過度保護人工智慧發明物，
以免致使人類過度依賴人工智慧，亦或是導致人類不願發明的結果，因此在保護
以免致使人類過度依賴人工智慧，亦或是導致人類不願發明的結果，因此在保護