第四章 專利法下人工智慧發明物之地位
第六節 人工智慧創作發明作為「先前技術」—以 Cloem 為例
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本文肯定應將人工智慧創作發明得達成納入法律保護，立法上可考慮在現行 法體系下修法、立專章或針對人工智慧創作發明建立新的智財制度保護，或直接 立專法的方式獨立於現行法為規範。此外，考量不宜過度保護人工智慧發明物，
以免致使人類過度依賴人工智慧，亦或是導致人類不願發明的結果，因此在保護 與否以及如何限制之間取捨的相關立法政策，還需更深入分析探討。
若是同樣採專利制度則重點在於確立在人工智慧創作發明完成時，誰為發明 人並取得專利申請權。本文將參考美國學者之見解，於第五章中分析如我國參考 專利權制度對於「人工智慧創作發明」之權利歸屬。同時也不能忽視可能的負面 效益，以免冷卻人類發明動力，故如何與現行保護人類直接發明之傳統專利制度 調和，以及相關權利歸屬將是未來立法或是修法重點。
第六節 人工智慧創作發明作為「先前技術」—以 Cloem 為例
如前所述Cloem 透過將種子專利改寫、抽換詞面、延伸等方式發展出數以 萬計的潛在請求項，這些人工智慧產生的潛在請求項也許不符合專利要件，但 是可能成為種子專利請求項所屬技術領域之「先前技術」，如同Cloem 所聲 稱，這些潛在請求項在使用者支付749 歐元後可在任何時間選擇性在網路上公 開，作為先前技術阻擋他人進入客戶專利技術所在領域，或使客戶之競爭對手 專利之技術領域飽和。然而這些人工智慧所為之發明在我國現行法下是否得作 為先前技術？實有疑義。
第一項 我國法先前技術要件
先前技術為在發明申請前就已經存在的技術，即「申請前已見於刊物、已 公開實施或已為公眾所知悉」384，主要影響專利新穎性以及進步性之審查。先 前技術涵蓋所有能為公眾知悉之訊息且不限於任何形式，可為文書、電子、網 際網路、口頭或展示等385。所謂「能為公眾得知」不以實際確實知悉技術內容
384 同註 348，頁 2-3-2。
385 同前註，頁 2-3-3。另參最高行政法院 99 年判字第 366 號判決。
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為必要386，僅需要該「先前技術已公開而處於公眾得獲知其技術內容之狀態」
即可。
先前技術為作為比對判斷申請專利之發明是否符合要件時之文件為引證文 件，按專利審查基準2.2.2 以及 3.2.4 之規定，審查新穎性及進步性時以引證文件 揭露的內容為準，不僅是形式上明確記載者，尚包含未明確記載但實質隱含的內 容。而所謂「實質隱含的內容」係指「該發明所屬技術領域具有通常知識之人參 酌引證公開時之通常知識能直接無歧異得知的內容」（進步性為申請時），而「引 證文件揭露程度必須足以使該發明所屬技術領域中具有通常知識者能製造及使 用申請專利之發明387。」故雖為直接規定該先前技術內容，然而從上述規範中可 推知先前技術作為引證文件必須實質揭露技術內容，同樣必須使所屬技術領域具 有通常知識者得以據以製造或使用。
故有論者綜合上述歸納我國先前技術比須符合形式與實質兩大要件，形式 上該先前技術資料必須是在系爭專利申請日前已公開；實質要件則為先前技術 必須實質揭露技術內容，使該發明所屬技術領域中具有通常知識者能據以實施
388，相當於美國的可實施性（enablement）之揭露。
第二項 人工智慧創作發明在我國法下符合先前技術之要件
除了刊登於研究論文中的人工智慧創作發明，如 Cloem 則是為每個自己軟 體所產生的衍生請求項配置一永久有效之網址連結，且附有時間戳記（timestamp）
作為時間證明，在客戶選擇公開時，即任何人可透過搜尋引擎搜尋取得389。而依 我國審查基準之規定，網路上之資訊包含網際網路或線上資料庫所載之資訊，「只 要網站未特別限制使用者，公眾透過申請手續即能進入該網站，即屬公眾得知」， 故在 Cloem 個案中，在客戶選擇公開時等於是對公眾開放，不論是否確實進入 網站，只要提供任何人可以搜尋取得，在我國法下即符合「能為公眾得知」的要 件。此外 Cloem 還會要加上時間戳記，故只要在目標攻擊之申請專利申請前公 開，則符合我國法下形式要件。而在實質要件上，則該先前技術揭露必須達到據
386 同前註。
387 同前註，頁 2-3-6—2-3-7。
388 馮達發，先前技術要件論，專利師，第六期，頁 20、23，2011 年 7 月。
389 產品特點，Cloem，https://www.cloem.com/flat/features/（最後瀏覽日：2016/12/22）。
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以 實 施 程 度 ， 若 Cloem 僅 提 供 請 求 項 ， 不 包 含 背 景 資 訊 或 是 專 利 本 文
（specification），則是否達到具有通常知識之人可據以實施之程度則有疑義。
Cloem 則表示並非每一個產出之請求項皆符合可實施性（enable），而是隨機賦 予，需個案判斷。故面對部分人工智慧創作發明揭露的內容使該技術領域之人得 以據以實施的假設下，似非不得作為先前技術。
第三項 本文意見
在現行法並未排除人工智慧創作發明結果可成為先前技術，然而若一概接受 如同 Cloem 所製造的龐大潛在請求項作為先前技術，部分不相關且無法操作的 公開資訊，等於增加專利申請人以及智財局等專利審查機關在進行先前技術搜索 時相當大負擔，且間接鼓勵 Cloem 這般為達成商業競爭目的，而特意針對先前 技術制度，大量公開無意義的請求項的行為，而造成實際的通常知識遭到稀釋、
真實的有用資訊被大量真偽不明的訊息所掩蓋，連帶使整體社會成本增加，反而 有悖於先前技術要件所希望達成的目標390。
然而也非一概禁止人工智慧創作發明成為先前技術，而是應在個案中對於人 工智慧所產生之發明更進一步審查。若是該發明內容具有智慧、創新並對於具有 該技術領域通常知識之人得據以實施，或是對於整體產業進步具有意義，並無排 除作為先前技術適用之必要391。這可能取決於電腦產生的內容品質，若是其人工 智慧軟體可產生一套針對專利語言高品質的變化請求項，則有較高的可能性可納 入先前技術的範圍；然而，若是若僅僅是由人工智慧軟體產出大量無意義、未經 過充分引導的內容，或從技術、語法角度切入皆可用之處者，則應排除先前技術 之地位392。
第七節 小結
現行的「人工智慧創作力」得產出符合專利三要件—產業利用性、新穎性 以及進步性的發明已經不是假說，在美國遺傳規劃就是相當好的個案，不僅產
390 Hattenbach and Glucoft, supra note 338, at 42.
391 Id. at 43.
392 Id. at 42.
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生出過去曾取得專利權之發明，甚至可產出比現行技術更進步之發明，並以開 發者Koza 之名義取得專利權。雖然，Koza 他們以通過 USPTO 作為圖靈測試 證明遺傳規劃的發明能力，惟在現行美國法定義下，Koza 等專利權人並非該發 明實際的發明人，故他們申請並取得專利權的行為，很可能該當不正行為而導 致該專利無法實施。這是因為現行專利制度下發明主體為自然人，但是「人工 智慧創作發明」整體過程中形成發明概念的構思、真實做出發明或實際創作發 明為人工智慧，故在缺乏自然人發明人的情形下，我國法同樣否定人工智慧創 作發明在專利權法下得受到保護。
我國專利法立法目的「為鼓勵、保護、利用發明、新型及設計之創作，以 促進產業發展」，本文認為「人工智慧創作發明」若符合發明三性，以法律制 度保護下鼓勵公開，並得對於開發者或是使用者在使用人工智慧進行發明所付 出之成本，也會鼓勵更多、具有更進步「人工智慧創作力」的人工智慧程式出 現，對於整體產業發展也有幫助，亦可節省人類在相同技術領域創作發明的時 間與成本。如未來我國欲針對人工智慧發明物進行立法，可參考目前日本正在 研擬的方向，針對人工智慧發明技術產出之發明與發明所牽涉的相關權利，立 法規範之。