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第三章 人肉搜索規制方式探討
一、現有法律規範
在人肉搜索早期發展時期，受到的法律限制很少，它本身出於道德或正義感，
對於一些較簡單的案件如高跟鞋虐貓事件，這種問題還沒暴露出來，但很快之後 的銅須門等事件就展示了被操縱利用的民意和不成比例的制裁手段的可怕，中間 甚至會混入趁機實施並鼓動實施網絡暴力行為的人，而這些威脅隨著 2008 年人 肉搜索全面爆發，網民向低學歷人群擴散157變得更加明顯。
2008 年以死亡博客案為代表的大規模人肉搜索事件引起了整個社會的道德 恐慌與擔憂，政府開始試圖在现有框架下立法进行規範。
死亡博客案事件正值十一屆全國人大常委會第四次會議首次審議刑法修正 案（七）草案的關鍵時期。8 月 25 日，全國人大常委會委員、人大常委會預算 工作委員會主任朱志剛在分組審議刑法修正案（七）草案時提出：「人肉搜索」、
「網上通緝」洩露公民姓名、家庭住址、個人電話等基本資訊，是嚴重侵犯公民 基本權益的行為，建議將「人肉搜索」行為在刑法中予以規範。刑法修正案（七）
草案審議的契機，使得「人肉搜索」的傳媒議程和公共議程正式走入政策議程，
本來具有解釋靈活性的「人肉搜索」開始在狹義即「搜人」的層面收斂。
2009 年 1 月 18 日，徐州曾第一次嘗試通過立法禁止「人肉搜索」，《徐州市 電腦資訊系統安全保護條例》經江蘇省十一屆人大常委會第七次會議通過，將於 6 月 1 日起生效。該條例規定，未經允許，擅自散佈他人隱私，在網上提供或公 開他人的資訊資料，對發佈者、傳播者等違法行為人，最多可罰款 5000 元；情 節嚴重的，半年內禁止電腦上網或停機；一些違法的單位，還可能面臨吊銷經營 許可證或取消聯網資格的處罰。人民網當天做了一項調查，九成網民反對徐州立 法禁止人肉搜索，最後當局讓步表示「揭示官員貪腐不在此限」。158
2010 年 5 月 25 日由浙江省政府提交省人大常委會初審的《浙江省資訊化促 進條例（草案）》中第 39 條「任何單位和個人不得在網絡與資訊系統擅自發佈、
傳播、刪除、修改資訊權利人的相關資訊」，由於涉嫌通過立法控制「人肉搜索」
一經出臺馬上受到網友和部分法律專家的質疑。在澄清「誤讀」後，浙江則是依 靠座談、調研的組織程式，以「容易被群眾誤解的內容應該擱置起來」為由在 7 月 30 日正式通過該條例時去掉了疑似禁止「人肉搜索」的表述，反而成為「開 門立法」的典範159。
157 王菲，網絡暴力形成的原因，安慶師範學院學報: 社會科學版，31 卷第 4 期，頁 136，2012 年。
158 汪曉東，「徐州立法禁止『人肉搜索』？省市兩級人大法工委予以澄清」，人民日報，第 11 版，2009 年 1 月 20 日。
159 王程韡，政策否決的社會建構——以我國幾次立法禁止 「人肉搜索」 的失敗為例，公共管理學報，
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2014 年 10 月，最高人民法院發佈《最高人民法院關於審理利用資訊網絡侵 害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。司法解釋第 3 條降低了被 侵權主體的查找義務，僅起訴網絡使用者或網絡服務提供者，法院都應當受理；
第 4 條規定網絡服務提供者提供侵權網絡使用者資訊的義務；第 7 條規定了公民 發佈言論被刪除、遮罩等措施，公民有權要求網絡服務提供者提供通知內容；第 12 條規定了限制肆意網絡曝光明確個人資料保護範圍不僅包括姓名、家庭住址、
出生年月等識別資訊，還包括病歷資料、犯罪紀錄、私人活動（比如涉性資訊、
婚外情）等隱私資訊； 第 12 條第 3 款還對以違反社會公共利益、社會公德的方 式公開自然人自行在網絡上公開的資訊或者其他已合法公開的個人資料或以合 法管道獲取的個人資料的行為加以限制。
馬特160認為，在資訊時代，立法完全禁止「人肉搜索」等於否定了互聯網的 自發性和創造力，無異於因噎廢食。需要禁止要避免的不是「人肉搜索」，而是
「人肉搜索」帶來的「網絡暴力」行為，是中性手段帶來的後果中不好的一種。
消除網絡暴力的解決之道不是禁止「人肉搜索」，而是在於在網絡社會構建一個 理性、多元、具有溝通性和辯論性的公共空間。
王程韡161認為，用法律手段對「人肉搜索」所可能帶來的「網絡暴力」行為 加以限制有以下困難：首先，中國屬於成文法系（statutory law），即由立法機關 經過法定程式制定法律，與從法院判詞內所列出的理論所推論並產生的原則和規 範的判例法系（case law）在哲學基礎等諸多方面都有著比較大的不同。按照我 國的立法原則和大陸法系的特點，一般無法規避「個別問題取向」而針對個別規 範進行立法或者給出具體的司法解釋，因此容易發生規範過度或規範不足時難以 靈活應對的情況，相比之下，判例法系國家往往採用非整體的漸進技術，採納知 識的分散性原理，強調特殊時空情境下個案判例的正當性和不可替代性，更適合 解決這種線上的新興爭議。其次，「入刑」本身也意味著龐大的執法成本問題。
最後是不必要，即使是通過網絡實名制對「網絡暴力」的主因匿名性進行限制，
但面對社區論壇等龐大的註冊使用者數量，資訊核實會給網絡服務商帶來過重負 擔，幾乎是不可能完成的任務162。何況如果侵權已經上升到需要動用公安機關採 用 IP 追蹤等技術進行網上緝凶，現有的法律框架已經能夠提供足夠的支援了。
第 8 卷第 4 期，頁 27，2011 年。
160 同註 151，頁 63。
161 同註 158，頁 26。
162 2008 年 1 月，我國網絡實名制立法進程啟動。8 月，國家工業和信息化部正式答覆網絡實名制立法 提案，雖未獲通過，但表示，「實現有限網絡實名制管理」將是未來互聯網健康發展的方向。然而此前很 多局部網絡實名制的嘗試，如 2004 年教育部發佈的《關於進一步加強高等學校校園網絡管理工作的意 見》，以及後來規定「發貼、寫博、網遊要提供有效身份證明」的《杭州市電腦信息網絡安全保護管理條 例》（2009 年 5 月 1 日起實施）也遭到了相當大的抵制。這也在另外一個方面說明了政策的不可行性。
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現有技術措施包括有規章制度寫明的，也有無規章制度的。美國學者 Lessig163
（以下稱為萊斯格）以透明度來區分，其中比較有代表性的是有關網絡實名制的
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中國大陸包括技術和行政的互聯網邊界審查系統（Great Firewall of China，
簡稱 GFW）169也使得網絡實名制幾近無懈可擊，即使還有防追蹤技術手段可以
169 維基百科：https://zh.wikipedia.org/wiki/防火長城 最後訪問 2016-10-13。
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或無法負擔接觸這些完全匿名的言論。
大部分試圖解決人肉搜索或網絡暴力的學者都支持網絡實名制，認為前台任 意後台實名的網絡實名制以及兼顧自由與秩序。馬特170認為實名制不會妨害言論 自由，通過明確個體的真實身份反而有助於言論自由和發現真理。中國文化的道 德約束有別于西方的「罪感文化」，是典型的「恥感文化」，在恥感文化的機制下，
對人行為的激勵和約束不是依靠內在的信念，依靠宗教和法律，而是依賴於外部 制裁和公共輿論。網絡實名制有助於強化個體的道德責任，避免外部評價失靈，
發生向群體逃逸的卸責現象。
少數學者則對實名制持懷疑態度。周永坤171認為以網絡實名制來解決網絡安 全，是一種缺乏長遠與綜合考量的簡單、直線式思維，是一種「賴政思維」，將 網絡安全歸咎於匿名，而沒有檢討執法者自身的不作為。它的正當性和有效性已 經為韓國的經驗所否定，而認為靠採用前臺匿名後台實名相區分就可以防止實名 制對言論自由的影響的看法也過於樂觀。網絡世界從來不是「法外之地」，除了 網絡的特殊問題外，現實世界的法律都對它有效。實名制重複規範了本可由法律 規範的問題，卻過分限制了人與人之間的言論。他另外指出網絡已經成為中國反 腐的主要工具之一，網絡實名制增加了舉報者受報復的風險，從而降低了舉報積 極性。
網絡實名制對事前預防和事後追究均有很大幫助，但有手段與目的明顯不成 比例的嫌疑，容易遭到濫用，並增加隱私洩露的風險。實名制對隱私權、安全權 和言論自由這三大權利構成潛在的威脅。有人認為雖然實名制的目的是避免網絡 暴力，但實際上卻導致了另一種暴力。
除了上述弊端，網絡實名制尚有技術上的困難。實名制增加民眾利用網絡的 成本，提高了隱私洩露，身份冒用的風險，但真正想在網絡上從事非法活動的人 完全可以大量盜用、冒用身份來躲避法律的制裁，最後受損的依舊是無辜民眾。
網絡實名制「防君子不防小人」，過度依賴網絡實名制。
三、現有規制手段的檢討
（一）學理
像上述規範人肉搜索的種種嘗試，這類社會失靈、有基本法益之虞的新興議 題——本文中是線上爭議——往往會引發特別立法的爭論。首先要探討的是，線
170 同註 151，頁 68-69。
171 同註 166，頁 4-6。
逆潮流的網絡實名制立法一是因為中國缺乏保护表达自由的宪政理念；二是社會管理的思維定勢，有問題 就立法，重立法而輕執法；三是立法管理至上，大家長主義立法觀，網絡使用者的利益被忽略；四是意识 形态上的反普适性价值观念，無視世界經驗。
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上爭議可以直接在現有的法律框架下規制，還是需要特別的規制方式。
支持前者的以美國學者 Easterbrook172法官為代表。1996 年在芝加哥大學舉
支持前者的以美國學者 Easterbrook172法官為代表。1996 年在芝加哥大學舉