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第四章 治理的理論基礎
我們生活在一個高度複雜且動態發展的社會，網絡作為一種容易接觸、高效 的資訊的仲介、交流的工具，增加了社會的複雜性和動態性。人肉搜索帶來的網 絡暴力的風險不僅僅是一個法律問題，它與社會現實緊密相關。社會不斷地發展 變遷以意味著反映並用以調節社會關係的法律制度也要相應改變自身。如上一章 所述，當前形式主義，甚至實質主義的法律體系已經不能夠解決網絡法領域的問 題，亟需引入新的法律理論或法律典範。
本文選取 Gunther Teubner（以下稱屠布涅）的反思法和 Orly Lobel（以下稱 洛貝爾）等人關於治理的理論作為解決資訊時代網絡法領域的問題的新典範。
一、社會的變遷和法律的變遷
在討論反思法之前，先要說兩位美國學者 Philippe Nonet（以下稱諾內特） 與 Philip Selznick（以下稱塞爾茲尼克）提出的法律進化論模型。
（一）法律變遷的內在動力
諾內特與賽爾茲尼克在了著作《Law and society in transition: Toward responsive law》177（轉變中的法律與社會：邁向回應型法律）中提出一種發展模型，又稱 進化論模型，包含了法律演化三個階段：
一、壓迫型（repressive）法律，旨在合法化、正當化權力和政權，注重「國 家存在的理由」。取決於統治者能否不受約束地使用強制力，而與統治者動機的 善良與否無關。最重要的兩個特徵是政法合體和放縱裁量。缺點是容易導致階級 性正義和對特權者的保護，不安定，正當化程度低。早期中國大陸用於網絡管制 的法律規範基本屬於這種。
發展危機概念是演化論思維的核心。壓迫法在發展時會經歷內部正當性的危 機，因為當前法律無法解決，因此轉變為自治型法律。
二、自治型（autonomous）法律，通過設置一套專業化、相對自治的法律制 度，把決定的權力限制在一定職能範圍之內。自發性法律注重「程序的公平」， 公正而合理的程序是其核心，整個社會的秩序以普遍性的規則為準繩，政治與法 律、立法與司法之間涇渭分明在審判獨立的原則下法官佔據重要的地位。一方面 得到實體性決策的正當性，一方面得到程序性抗衡的自主性。自治型法律的好處 是使一定的秩序在限制權力的同時獲得權威，缺點是為了正當性犧牲了其它的目 標。
177 Nonet, Selznick，張志銘譯，轉變中的法律與社會: 邁向回應型法，中國政法大學出版社，1994 年。
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自治型法律發展到一定程度就鑄成了回應型法律的契機。因為自治型法律是 權利本位的，意味著事實認定和法律解釋方面強調當事人的自我主張，不存在絕 對的權威，這裡有一個悖論，即個人必須遵守法律，同時個人又可以參與變革法 律。這種法律形式主義危機導致的制度蛻變的結果就是回應型法律的誕生。
三、回應型（responsive）法律。諾內特與賽爾茲尼克認為回應型法標誌著法 律秩序的改變，是自治型法的繼承與發展，也就是從形式的合理性(formal rationality)轉變為實質的合理性(substantively rationality)。這是法律體系內在發展 的結果，使法律兼具目的性（purposiveness）與參與性（participation）。諾內特與 賽爾茲尼克分析了法律變遷的過程，把重點放在法律體系「內在的動力」上，其 缺點也正是忽略了法律之外的社會變遷。
回應型法律充滿許多實質的理性要素，其中以「制度的設計」與「法律的政 治化」兩要素最為重要，構成「實質的正義」的內涵，標誌著新階段的法律的合 理性。「制度的設計」意味著法律規範不只在影響社會結構，為個別社會成員提 供具體的行為指引，為具體的社會結果負責，而是指向組織、程式和效能等方面，
為自我管制的機制負責，使制度的結構和社會的結構能夠和諧融洽地相互適應。
「法律的政治化」在於強化政治參與之新模式（如社會性辯護制度之建立、群體 利益的代表性等），表面社會衝突不同的類別，並將不同的利益整合在法律程序 里。綜上所述，自主性法律轉變成回應性法律是從形式的合理性轉化成實質的合 理性以及反思的合理性，後者涉及了以程式為取向的制定重構以及參與的重新動 員、重新組織。這涉及了法律合理性的三種不同的類型，即形式的、實質的和反 思的三種合理性。
表格 二 進化論模型的三個階段178
特徵 精神 正當化程度 合理性
壓迫性法律 政法合體
放縱裁量
為 初 生 的 政治 秩 序 提 供正當性
國家存在的理由
低 低
自發性法律 專業化
相對自治
程序的公平 較高 形式的合理性
回應性法律 兼 具 目 的 性 和 參 與性
實質的正義 高 實質的合理性
反思的合理性
（二）法律合理性的新進化論
為了界定形式的、實質的和反思的三種不同類型之法律，有必要先把合理
178 資料來源：洪鎌德，從反思法到自生法-屠布涅律社會學之解析，問題與研究，第 41 卷第 3 期，頁 1-30，頁 5-14，2002 年。由本文作者自行設計。
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性分割為不同的維度，因此屠布涅依據Jürgen Habermas（以下稱哈伯瑪斯）對 法律合理性的解析，將合理性的維度概括為三個面向179：
一、法律之正當化、合理化（規範理性）； 二、法律外部的功能（體系理性）；
三、法律內在的結構（內在理性）。
反思的合理性是福利國引發的危機後法律社會學界的新思考，是一種尚未成 形，也為充分界定的趨勢，是對實質法律重新形式化的嘗試，它在法律的範圍內 企圖干預社會過程，但又不肯對實質的結果負責。
1 反思法的正當性來自於社會合作反復出現之形式的協調慾望。反思法規範 的合理性則類似自由派或新自由派對法律角色的概念。他支持社會的自主性，也 依靠市場機制。反思法尋求「限制的自主性」，即透過組織與程序的規範來設計 一些自我管理的社會體系；
2 內在言說；
3 反思法的內在合理性既不靠界定精準的一系列法規，也不靠實質標準定下 的目標取向。
（三）法律結構與社會結構的共變
法律與社會關係密切，法律的變化會影響社會，社會的變遷也會造成法律的 變更。因此進化論的模型有必要解釋法律結構與社會結構之間的關係。
諾內特與賽爾茲尼克在分析法律變遷的過程時將重點放在法律體系「內在的 動力」（internal dynamics）上。而屠布涅認為，要討論自主的法律演進與廣大的 社會發展之間的關係，勢必把法律與社會當做彼此區隔但又相互倚賴的大體系的 兩個部分來看待，即採取法律與社會共變的模型，來進行分析。
總之，將爭點從法律內在變化和發展的理論轉換到社會與法律共變（socio-legal covariation）的理論，非但不會犧牲法律內在動力的優點，反而有助完善法 律和社會變遷的理論。
哈伯瑪斯通過「社會的組織原則」（social organizational principles）來解釋法 律結構與社會結構之關聯，說明社會進化的動力不只來自體系內部，也來自環境 外部。上一小節得到法律合理性的三個維度，哈伯瑪斯「合理性的重建」之概念 引向「規範理性」的概念，這一規範理性規定了特定的道德與法律秩序之規範與 價值。其功能性的模型， 亦即「體系-環境」的模型補充了內在的看法， 也就是
「體系理性」。體系理性決定了法律秩序的能力，以便應付社會控制的問題。最
179 同前註，頁 11-14。參考 14 頁表二。
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後，規範理性和體系理性一起對法律體系內部概念的、程序的和組織的結構加以 限制，從而界定了法律概念「內在理性」。
（四）社會體系的複雜性
哈伯瑪斯對社會組織原則怎樣轉化為法律結構，社會與法律如何共變沒有進 一步的說明，這些有待 Niklas Luhmann（以下稱盧曼）的學說來加以補充。
盧曼反對古典進化論中的單線發展說、必然進化說，以及發展就代表進步的 論調。「社會-法律」的進化，特徵為法律體系內生的進化機制與整個社會外生的 變化相互激蕩之結果。
盧曼指出三種組織原則在不同的時期主控社會：
一是在區隔化的社會中，太古法面對的困境。
二是在階層化、社會關係垂直不平等的社會中，雖然提供各種定紛止爭的方 法，屬於現代法律類型，但達成裁決的程序卻有很大爭議。
三是功能分歧的現代社會，採用實證法，特徵為精緻的立法技巧，導致規範 的氾濫。
（五）法律進化階段的重新解釋
在簡單敘述哈伯瑪斯有關「社會組織原則」與盧曼「社會上適當的複雜性」
（socially adequate complexity）兩個概念之後，屠布涅企圖把上述概念融匯於諾 內特與賽爾茲尼克所主張法律體系「內在的動力」學說中，重新安排法律演進的 階段：
一、太古法。壓迫法雖然在法律初生階段出現，但其仍為法律秩序的現代類 型，因此有必要在壓迫法前加上太古法階段。太古法反映了區隔社會的組織原則，
在此種社會中主要是親屬關係而非國家結構主宰社會關係。其主要原則是報復和 互惠，強調表述的、明示的功能，而非工具性的功能。太古法的危機是體系問題 的出現，體系下親屬組織喪失，而發展成獨特的政治組織即國家。
二、階層化社會的壓迫法。由於社會組織原則改變，法律結構也需要改變。
諾內特與賽爾茲尼克有關政治權力的崛起與壓迫法的誕生同盧曼的階層化社會 相似。在這一轉型中，盧曼強調適當的法律複雜性，如法庭訴訟程序之制度化，
有利於日漸增加的社會衝突之解決。哈伯瑪斯則注意社會整合之特殊形態，也就 是靠政治階級的形成與宰制，促進社會的整合。法官援引法條、遵循縣里，以法 律體系是否受挑戰為辦案的考量。壓迫法會經歷「正當化的危機」和「體系危機」
有利於日漸增加的社會衝突之解決。哈伯瑪斯則注意社會整合之特殊形態，也就 是靠政治階級的形成與宰制，促進社會的整合。法官援引法條、遵循縣里，以法 律體系是否受挑戰為辦案的考量。壓迫法會經歷「正當化的危機」和「體系危機」