之規範
61 G ERVAIS , supra note 39, at 228；尾島明，前揭註 1，頁 245。
3.10 侵害「智慧財產權」貨品的處理
TRIPs 第 59 條73規定：「在不損及權利人採取其他訴訟之權利，以及被 告尋求司法機關審查之權利前提下，主管機關有權依 TRIPs 協定第 46 條74所
72 我國「海關查扣侵害商標權物品實施辦法」第 5 條第 3 項規定：「海關為第 5 條第 2 項指定時，應注意不損及被查扣物機密資料之保護。」我國「商標法」第 65 條第 5 項、「海關查扣侵害商標權物品實施辦法」第 5 條第 3 項已符合 TRIPs 協定第 57 條 之規範。另我國「著作權法」第 90 條之 1 第 4 項規定：「申請人或被查扣人，得向 海關申請檢視被查扣之物。」而「海關查扣著作權或製版權侵害物實施辦法」第 5 條第 3 項規定：「海關為第 5 條第 2 項指定時，應注意不損及被查扣物機密資料之 保護」。
73 TRIPs Article 59: Without prejudice to other rights of action open to the right holder and subject to the right of the defendant to seek review by a judicial authority, competent au-thorities shall have the authority to order the destruction or disposal of infringing goods in accordance with the principles set out in Article 46. In regard to counterfeit trademark goods, the authorities shall not allow the re-exportation of the infringing goods in an unal-tered state or subject them to a different customs procedure, other than in exceptional cir-cumstances.
74 TRIPs Article 46: In order to create an effective deterrent to infringement, the judicial au-thorities shall have the authority to order that goods that they have found to be infringing be, without compensation of any sort, disposed of outside the channels of commerce in such a manner as to avoid any harm caused to the right holder, or, unless this would be contrary to existing constitutional requirements, destroyed. The judicial authorities shall also have the authority to order that materials and implements the predominant use of which has been in the creation of the infringing goods be, without compensation of any sort, disposed of out-side the channels of commerce in such a manner as to minimize the risks of further in-fringements. In considering such requests, the need for proportionality between the serious-ness of the infringement and the remedies ordered as well as the interests of third parties shall be taken into account. In regard to counterfeit trademark goods, the simple removal of the trademark unlawfully affixed shall not be sufficient, other than in exceptional cases, to permit release of the goods into the channels of commerce.
揭櫫之原則，銷燬或處置侵害智慧財產權之物品。對於仿冒商標物品，主管 機關除特殊情況下，不得允許該侵權物品未作改變狀態下，或適用不同之海 關程序再出口75。」準此，主管機關對於認定為侵權之物品，應有權在商業 管道外，以避免對權利人造成任何損害之方式處罰之，並無須任何形式的補 償；或者在不違反憲法規定下，將侵權商品加以銷毀。對於用在製造之原料 器具，主管機關亦有權將其再侵害之危險性減至最低，惟該措施應該考量比 例原則，衡量侵害行為之嚴重性、救濟方式與第三人利益為之。至於侵犯商 標權的商品，除特殊情形外，主管機關不得允許該商品在未作任何改變情況 下或以不同之海關程序通關後再行出口76；且該種商品除特殊情形外，不得 以單獨去除商品上侵害商標權之商標後，重新使其進入商業通路。日本法 規範方面，日本「關稅定率法」第 21 條第 2 項規定，海關長官得沒收或者廢 棄侵害智慧財產權的貨品，又得命令侵害智慧財產權貨品的進口人退回該貨 品77。中國「海關保護條例」第 27 條第 1 項規定：「被扣留的侵權嫌疑貨 物，經海關調查後認定侵犯知識產權的，由海關予以沒收。」另我國「商標 法」相關商標權利侵害之救濟規定於第 61 條第 3 項，對於侵害商標權之物品 或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要處置。而「海關查 扣侵害商標權物品實施辦法」未明文規範。又「著作權法」第 90 條之 1 第 5 項，亦得對於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，請求銷毀或 為其他必要處置。而「海關查扣著作權或製版權侵害物實施辦法」未作明 文。日本、兩岸皆明文規定沒收，已符合 TRIPs 最低標準。而中國「海關保 護條例」明文規定「有關公共利益之目的」，此為日本及我國所未規範者。
75 經濟部國際貿易局編，前揭註 18，頁 16-30。
76 儘管這種規定與第 46 條的規定存在差異，但可以認定，取消仿冒商標之後還是可以 出口的。權利人可能認為這種再出口是不能接受的，因為該貨物還可能在第三國被 用作侵權行為。如果還能獲得這種證據或者能夠證明再利用可能，應當適用第 41 條 第 1 項規定的條件。孔祥俊，前揭註 8，頁 416。
77 知的財産情報センター，前揭註 1，頁 5。
中國「海關保護條例」第 27 條第 3 項規定：「被沒收的侵犯知識產權 貨物可用於社會公益事業的，海關應當轉交給有關公益機構用於社會公益事 業；知識產權權利人有收購意願的，海關可以有償轉讓給知識產權權利 人。」本條文與美國 1946 年美國聯邦商標法規定較為纇似。仿冒商品如進口 至美國，得查扣之。而美國財政部部長在無須商標所有權人同意下，仿冒商 品可能被海關沒入。一旦查扣仿冒商品，美國財政部部長應通知商標所有 權人，在沒入仿冒商品後銷毀。若該沒入仿冒商品並非不具安全性，對健康 不具有威脅時，財政部得在商標所有權人同意下，除去商標後，作以下之處 置78：
1.將此查扣仿冒商品出售給財政部認為需要此類貨物之聯邦、州或者地 方政府機構。
2.將此查扣仿冒商品贈送給財政部認為需要此類貨物之慈善機構。
3.在沒入仿冒商品九十天後，依據財政部所規定之細則，由海關拍賣。
在提供資訊方面，仿冒商品被查扣後，海關應自發出查扣三十日起，將 相關資訊通知商標所有權人79。
如上所述，TRIPs 明文規定不得以單獨去除商品上侵害商標權之商標 後，重新使其進入商業管道。上述用於公共益之目的，應符合 TRIPs 之規 範。但海關轉交給有關公益機構用於社會公益事業後，再重新進入商業通 路，可能有違反 TRIPs 規範之虞。被沒收的侵犯智慧財產權貨物無法用於社 會公益事業且智慧財產權權利人無收購意願的，海關可以在消除侵權特徵後 依法拍賣；侵權特徵無法消除的，海關應當予以銷毀。
3.11 小結
巴黎公約並未規範侵害智慧財產權的「邊境管制措施」相關程序。而
78
姜偉主編，知識產權刑事保護研究，頁 454（2004）。
79 同前註。
TRIPs 就仿冒商標行爲之規範更為完整。TRIPs「邊境管制措施」程序保護的 內容包括：1.採行備案制暨申請制、登錄制之差異；2.暫緩放行的主管機關；
3.權利人要求海關暫緩放行的申請、證據提出等；4.權利人提供足夠之保證金 或相當之擔保；5.進口商和貨物所有人等提供反擔保；6.暫緩放行的通知；7.
暫緩放行的期限；8.對進口商和貨物所有人等的損害賠償；9.權利人及進口商 檢視貨品之權利及通知；10.侵害「智慧財產權」貨品的處理。就 TRIPs、日 本及兩岸有關「權利人的申請」邊境管制措施，作一比較，初步結論如下：
1.日本及兩岸之「暫緩放行」主管機關為海關，皆規定權利人向海關申 請；日本及兩岸皆符合上述 TRIPs 協定第 51 條的規定。另依據 TRIPs 協定 第 51 條條文文義，申請制並非強制性規定。中國「海關保護條例」採行備案 制暨申請制，其制度上與日本及我國採「申請制」有所差異。至於中國 2003 年「海關保護條例」將備案有效期間改為十年（第 10 條第 1 項）；另不再強 迫權利人向海關總署備案（第 7 條第 1 項）。而日本採申請制，申請認定有 效期間最長二年。在時效上，兩者規範並不相同。
2.有關「海關暫緩放行」申請方面，TRIPs、兩岸皆規定以書面申請之。
有關「權利人要求海關暫緩放行」的申請及證據提出方面，TRIPs 第 52 條強 調「表面證據」。日本規定，未有「足以釋明侵害事實的證據」，得不受理 申請。而中國規定，提供足以證明侵權事實明顯存在的證據。而我國商標法 等規定，釋明侵害之事實。我國和日本規定完全相同。另就法條文義，中國 規範似乎已經超過 TRIPs 的規範，而較日本及我國規定嚴苛。
3.為防止濫用權利，申請人等應提出「保證金或相當之擔保」，此為保 護被告及主管機關之措施，TRIPs 明文規定。另中國「海關保護條例」對權 利人所提供擔保，收貨人或者發貨人提供反擔保皆明文規範；但該條例規範 以貨物等值的擔保金為主，在實務操縱上可能不利於權利人。
4.日本法在海關執行上，海關認有為輸入者提供損害擔保之必要者，即 得命申請人提供擔保（日本「關稅定率法」第 21 條）。此與 TRIPs 第 53 條 第 1 項直接由申請人提出擔保後，海關採暫緩放行措施方式不同。
5.有關「海關暫緩放行」的通知，TRIPs 與我國「商標法」均明文規 定。至於「海關暫緩放行」的通知期限方面，TRIPs 明文規定十日，可再延 長十日。我國「商標法」明文規定十二日，可再延長十二日。
6.我國「商標法」第 65 條第 2 項規定，申請，應以書面為之。另日本
「關稅定率法」第 21 條之 2 第 1 項、第 2 項規定應提出足以釋明之證據。而 日本「關稅定率法」施行令規定，在申請書上應說明商標權內容、受侵害物 品、理由等。日本之立法值得我國參考。
7.暫緩放行的通知規範方面，與 TRIPs 作一比較，日本「關稅定率法」
第 21 條第 4 項並未明文規定立即通知。
8.有關對進口商和貨物所有人等的損害賠償，TRIPs 第 56 條所稱「相關 機關」（relevant authorities） ，在解釋上可以是海關、其他行政機關和司法 機關，日本執行本條文之權限為法院。又 TRIPs 第 56 條和第 50 條第 7 項之 損害賠償是否採無過失責任，雖有所議論，但最後各國決定委由各國國內立 法作決定。有關對進口商和貨物所有人的損害賠償方面，TRIPs 規定應給付 適當之賠償。中國「海關保護條例」並未作規範。
9.中國、台灣與日本在規範上，貨品檢視上，日本以樣品為主，與兩岸 有差異。而中國「海關保護條例」實施辦法第 18 條所規範「查看」，是否與 我國商標法第 65 條第 5 項所規範「檢視」有所差異？實務上，其差異為何？
有待實務上考察方得知其差異。
10.依 TRIPs 協定第 60 條規定，微量進口得予以免除上述「邊境管制措
10.依 TRIPs 協定第 60 條規定，微量進口得予以免除上述「邊境管制措