TRIPs下日本及兩岸有關侵害「智慧財產權」邊境管制措施之研究：以權利人申請保護為中心

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科技法學評論，5 卷 1 期，頁 1（2008）

科法新論

TRIPs下日本及兩岸有關侵害「智慧財

產權」邊境管制措施之研究：以權利人

申請保護為中心

易建明

*

摘要

在世界貿易組織（WTO）體系下，TRIPs 協定（Agreement on Trade-Re-lated Aspects of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods, TRIPs）第 51 條等條文明文規範「仿冒」及「盜版」兩項侵害智慧財產權的「邊境管制措施（border measure）」。此為強制規定，WTO 會員應遵守，有關侵害智慧財產權「邊境管制措施」之規範，亦已為各國所重視。日本、中國及我國為 WTO 重要會員，除分別參考 TRIPs 等相關公約修改「邊境管制措施」規範外，近幾年來更有強化規範範圍之趨勢。本文就日本 2004 年「關稅定率法」、中國 2003 年「知識產權海關保護條例」、我國 2003 年「商標法」、「著作權法」及相關法規作一比較，以供政府決策，以及國內 * 南台科技大學財經法律研究所副教授。在此對審查委員表示感謝。科技法學評論主編、副主編以及交大科法所教授、同學等在本論文審查過程中給予鞭策與指正，使本論文更具公信力更要表示感謝之意。我國係以中小企業為主的產業體系，有關邊境管制措施之研究，越來越重要。希望我國此方面的研究，能超越我國產業競爭對手國日本及韓國。本文為《2006 年全國科技法律研討會》論文修改而來。投稿日：2007 年 3 月 12 日；採用日：2008 年 1 月 8 日－ 1 －

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企業從事跨國貿易、智慧財產管理之參考。本文共分五章，包括：一、前言；二、侵害智慧財產權「邊境管制措施」之規範範圍等之比較；三、權利人申請之程序；四、邊境管制措施異同之分析；五、結語。在規範範圍方面，TRIPs 僅規範仿冒、盜版之「邊境管制措施」，且以進口為主，不包括出口。我國符合 TRIPs 的基本要求。中國將進出口皆納入規範，較 TRIPs 為嚴格。而日本除侵害商標權、著作權、著作鄰接權、專利權、新式樣之進口品外，自 2006 年起違反不公平競爭之物品，如冒用著名標示、外觀模仿等亦納入「邊境管制措施」規範。至於「權利人申請」邊境管制措施相關程序，日本、中國及我國大致符合 TRIPs 協定第 51 條的規定，但擔保方面，差異較大。

關鍵字：TRIPs 協定、NAFTA、自由貿易協定、商品仿冒、邊境管制

措施、刑事責任、救濟措施

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Cite as: 5 Tech. L. Rev., Apr. 2008, at 1.

A Study of Border Measures Provisions against

IPR Infringement among Japan, China and

Taiwan: An Application of a Right Holder

Jiann-Ming Yih

Abstract

Under the World Trade Organization (WTO) system, the Agreement on Trade- Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs Agreement) provides for border measures under Article 51 and thereafter, which mandates the introduction of such measures specifically for the protection of trademarks and copyrights. In the case of counterfeiting, additional procedures and remedies, including border measure, must be made available. Special requirements related to border measures are contained in Section 4 (Article 51-Article 60) of the enforcement part of the TRIPs Agreement. According to Article 51, Parties must provide border enforce-ment procedures for goods bearing a counterfeit. This paper tries to compare the regulations of border measures among Japan, China and Taiwan. This article ex-plains the history of the Customs Tariff Law in Japan, Customs Law of the People’s Republic of China, and attempts to examine how the border measures provisions of IPR might be incorporated into the existing custom regulations of the three coun-tries. This article also explains the relationship between border measures provisions and Trade Policy.

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1. 前言

1.1 研究背景

「仿冒（counterfeiting）」以及「盜版（piracy）」為侵害智慧財產權的兩種型態，也是智慧財產權重要議題之一，於 1986 年納入烏拉圭回合談判議題後，已經納為 1995 年 TRIPs 協定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods, TRIPs）所規範之範圍。TRIPs 更明文「仿冒」及「盜版」兩項侵害智慧財產權的「邊境管制措施（border measure or border enforcement）1」。TRIPs「邊境管制措

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TRIPs 使用“border measure＂一詞，為多邊體系規範「邊境管制措施」最重要公約。日本、中國及我國皆為漢字文化圈，由於歷史淵源不同，所用翻譯差異頗大，用詞包括：「邊境防護」、「邊境保護」、「邊境措施」、「國境措置」、「海關智慧財產保護」。另其他相關英文名稱包括：“border enforcement＂、“border con-trol＂、“border protection＂。本文中文使用「邊境管制措施」，英文使用“border measure＂一詞之定義，現綜合說明如下：

(1)TRIPs 及 NAFTA 採用“border measure＂一詞。具有邊境方法、手段，本義為海關「邊境執法」之意（主要以海關為主管機關為多）。TRIPs「邊境管制措施（border measure）」主要包括仿冒品、盜版進口之管制措施，此為強制規定，但不包括專利之「邊境管制措施」。由於 TRIPs 為引進侵害智慧財產權「邊境管制措施」體系最重要的公約，對相關權利人申請的程序，有完整的規範，故涉及 TRIPs「邊境管制措施」用語，本文認為應使用“border measure＂一詞。 (2)“border enforcement＂為美國官方及學術界之用語，其具有「邊境執行」、「邊

境執法」之意，有偏向海關「邊境執行」之意。See RAJ BHALA & KEVIN KENNEDY, WORLD TRADE LAW: THE GATT-WTO SYSTEM, REGIONAL ARRANGEMENTS, AND U.S. LAW 1128 (1998). 而在美國有關智慧財產權之邊境管制及執行，以使用“border enforcement＂為主流，see TIMOTHY P. TRAINER, BORDER ENFORCEMENT OF INTELLEC

-TUAL PROPERTY (2000).

(3)“border control＂為歐洲使用較多，語意較接近美國所使用的“border enforce-ment＂。See MICHAEL BLAKENEY, BORDER CONTROL OF INTELLECTUAL PROPERTY

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施」可區分為：權利人申請及主管機關依據職權兩類。在 TRIPs 下，權利人申請「邊境管制措施」為強制性規範，而依據職權「邊境管制措施」為任

意性規範2。此為最低標準3，美國更透過自由貿易協定（Free Trade

control＂寬廣許多，具有「邊境防護」之意，包括人員及貨品過境的邊境防護，其定義更較“border measure＂廣。TRIPs 下邊境管制措施使用此「邊境防護」翻譯並不恰當，若單純使用“border enforcement＂則有偏向國內執法之意。各國國內法使用“border enforcement＂一詞，並無不妥。 (4)中國學者使用「邊境保護」翻譯者，參見張曉芬，「淺析我國知識產權的邊境保護」，北京工商大學學報（社會科學版），2005 年第 1 期，頁 110（2005）。 (5)有關本文「邊境管制措施（border measure）」，中國使用「邊境防護」、「邊境保護」、「邊境措施」、「海關智慧財產保護」等為多。中國學者使用「邊境措施」者，參見鄭成思，WTO 知識產權協議逐條詳解，頁 162（2001）；陳宗波，「論知識產權保護的邊境措施」，學術論壇，2002 年第 5 期，頁 141（2002）。使用「邊境保護」者，參見張治國，「WTO 中知識產權執法的邊境措施」，商業時代，2002 年第 5 期，頁 56（2002）；謝紅霞，「論我國的知識產權邊境保護法律制度」，政治與法律，2005 年第 2 期，頁 49-50（2005）。 (6)另日本就「邊境管制措施」並未作統一，有譯為「國境措置」，參見尾島明，逐条解説 TRIPs 協定：WTO 知的財産権協定のコンメンタール，頁 231-233 （1999）；氏家輝雄，「APEC‧TRIPs 協定国境措置の実施に関する東京コンファレンスについて」，CIPIC ジャーナル，第 72 巻，頁 53-65（1998）。而日本傳統上以翻譯為「水際取締制度」為主，參見知的財産情報センター，新．知的財産権侵害物品の水際取締制度の解説，頁 5（2004）。 2 日本及我國均未明文規定主管機關依據職權「邊境管制措施」。本文若未特別提起，「邊境管制措施」係指權利人申請保護的「邊境管制措施」。另有關依據職權「邊境管制措施」，日本在實務上，乃靠海關執法人員之經驗，如發現眾所皆知之侵權物品，會通知權利人及進口商等，並依據現行法規處理，參見齋藤和久，「知的財産権侵害物品の水際取締り制度の日中比較」，知財ぷりずむ，第 3 巻第 34 号，頁 2（2005）。 3 TRIPs 之特徵為最低標準之確立，智慧財產之執行、爭端解決等，參見蔡明誠，「從 WTO 貿易智慧權協定觀點看國際智慧權保護標準之發展」，律師雜誌，第 243 期，頁 20-22（1999）。另有關最低標準之初探，參見吳漢東主編，知識產權年刊，頁 23-24 （2005）。

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ment, FTA）之簽署制定「邊境管制措施」條款4，以強化智慧財產之保護，而各國因為經濟上之差異，「邊境管制措施」可能在程序、國內法規規範有所不同。日本、中國及我國（以下簡稱「兩岸」）皆為 WTO 會員，且為重要貿易大國，因此研究日本、兩岸「邊境管制措施」之差異，可提供政府及廠商參考。日本於 1995 年配合 TRIPs，修改「關稅定率法」後，亦分別於 2000 年、2004 年修正「關稅定率法」，擴大侵害智慧財產權「邊境管制措施」的範圍。最近幾年來，更有強化侵害智慧財產權之「邊境管制措施」。根據日本海關有關侵害智慧財產權國別統計（表一）5，來自韓國、中國、香港之侵權貨品分居前三名，以 2004 年作分析，就件數分析，韓國占 50.3%（4,598 件），居取締貨品來源國第 1 位，而中國居第 2 位占 36.7%（3,358 件）、香港為第 3 位占 4.6%（423 件）6。台灣與美國輸日被取締之侵權貨品，大致相當，分別為 33 件及 30 件，分占 0.9%及 0.3%。而就 2005 年、2006 年侵權貨 4

「海關依職權主動採取邊境管制措施」之仿品轉運相關規範，美國與新加坡於 2003 年 5 月簽署自由貿易協定（United States-Singapore Free Trade Agreement, 美新 FTA）第 16.9(19)較 TRIPs、NAFTA 更為明確。有關 TRIPs 公約、NAFTA、我國商標法「邊境管制措施」之比較研究及轉運問題，參見易建明，「TRIPs 公約、NAFTA、我國『商標法』有關『仿品進口』邊境管制措施之比較研究」，科技法學評論，第 2 卷第 1 期，頁 63-109（2005）。美國相關政策與法之變遷，參見易建明，「TRIPs 協定、自由貿易協定有關『仿品進口』相關救濟措施之研究：以美國為例」，貿易救濟相關議題之實務探討與廠商觀點，頁 33-85（2004）。另美國 FTA 與轉運問 題，see The World Bank Group, Tightening TRIPs: The Intellectual Property Provisions of

Recent US Free Trade Agreements, 20 TRADE NOTE 1-11 (2005). 至於 TRIPs、NAFTA 商

標、仿品規範之比較，see Daniel R. Bereskin, A Comparison of the Trademark

Provi-sions of NAFTA and TRIPs, 83 TRADEMARK REP. 1-17 (1993).

5 鶴巻嘉一，「知的財産権侵害物品等の水際取締りに関する平成 17 年度関税定率法改正について」，知財ぷりずむ，第 3 巻第 32 号，頁 5（2005）。 6 件數及點數包括一般商業貨品進口申報數及國際郵件統計件數；又一件案件中可能涉及二個以上的侵權案，故個別侵權案件合計並不一致。又點數之計算，海關並未提出說明，故在此以件數為準提出說明。

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品來源國作一分析，仍以中國、韓國分居前二名（表一續）。中國 2005 年被日本海關取締的件數為 6,278 件，占所有被取締件數的 46.6%；韓國被取締件數為 6,045 件，占所有被取締件數的 44.9%。二國合計占所有被取締件數比率已超過 91.5%。2006 年，中國、韓國二國被日本海關所取締的件數分別為 9,440 件、8,720 件，件數更大幅增加；所占比率分別為 48.2%、44.5%，合計已超過 92.7%。而台灣被取締件數為減少之趨勢，2005 年、2006 年為 21 件、20 件，所占比率分別為 0.2%、0.3%。另就侵權物品別作分析，2004 年以商標侵權為主，占 97.4%（表二）。2005 年、2006 年仍以商標侵權為主，分別為 13,228 件、19,363 件；所占比率分別為 97.9%、98.6%（表二續）。未來我國開放兩岸三通時，中國仿冒品等侵害智慧財產權的貨品流入國內可能更為嚴重。如何透過 TRIPs 機制保障我國產業、企業利益成為一大課題。另 2003 年 11 月 26 日，中國國務院通過了新的「知識產權海關保護條例」（以下簡稱 2003 年「海關保護條例」）以符合 TRIPs 的規範。而我國「商標法」配合 TRIPs，已於 2003 年 5 月作修正。中國海關於 2004 年 9 月依據商標法第 68 條，頒訂「海關查扣侵害商標權物品實施辦法」。日本及兩岸皆為貿易大國，且侵害智慧財產權「邊境管制措施」主管機關為海關，其執法值得重視。

1.2 研究目的及重點

有關侵害智慧財產權「邊境管制措施」之規範，已為各國所重視。日本、兩岸為 WTO 重要會員，除分別參考 TRIPs 等相關公約，引進仿冒品及盜版品的「邊境管制措施」規範外，近幾年來，各國更有強化此規範之趨勢。本研究就日本 2004 年「關稅定率法」、中國 2003 年「海關保護條例」、我國 2003 年「商標法7」、「著作權法」及相關法規作一比較，以供 7 我國 2004 年 9 月 15 日公布「海關查扣侵害商標權物品實施辦法」。

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政府政策，以及國內企業從事跨國貿易、智慧財產管理之參考。本文共分五章，包括：1.前言；2.權利人申請「邊境管制措施」保護範圍等之比較；3.權利人申請「邊境管制措施」保護程序之比較；4.邊境管制措施異同之分析；5. 結語。本文之研究重點如下： 1.權利人申請「邊境管制措施」保護範圍等之比較方面，擬就 TRIPs 下日本及兩岸之規範範圍差異作一分析。又從比較法觀點，分析歐盟、日本先進國家擴大「邊境管制措施」之趨勢，以瞭解其演變與擴大之趨勢。 2.權利人申請「邊境管制措施」保護程序之比較方面，主要擬就權利人的「暫緩放行（Suspension of Release）8」相關規範作一分析，其內容包括： 8

“Suspension of Release＂一詞，在 TRIPs「邊境管制措施」規範上，國內外文獻有譯為：「中止放行」、「暫不放行」、「暫緩放行」等，現說明如下： (1)中國學者譯為「中止放行」為多。「中止放行」多為中國學者所採用，參見鄭成思，前揭註 1，頁 163；孔祥俊， WTO 知識產權協定及其國內適用，頁 411（2002）；陳宗波，前揭註 1，頁 138-141；丁蘭、王天紅，「論 TRIPs 的知識產權實施程序」，山西財經大學學報，第 22 卷第 6 期，頁 104-105（2000）。另中國少數學者使用「邊境保護措施」一詞，參見張治國，前揭註 1，頁 56（2002）。中國翻譯為「中止放行」為多，參見鄭成思，前揭註 1，頁 162。 (2)我國早期官方文獻使用「暫不放行」一詞為多，現以使用「暫緩放行」為主流。「暫不放行」一詞，為我國早期國際貿易局所採用，參見經濟部國際貿易局編，第五次 GATT 烏拉圭回合談判研討會會議資料（下），頁 125（1994）；經濟部國際貿易局編，美國關稅法三三七條款與智慧財產權的邊境保護，頁 15（1996）。「暫緩放行」一詞，為智慧財產局、財政部關政司關稅總局等採用，另著作權法上亦採用「暫緩放行」一詞，參見中華民國全國工業總會，智慧財產權簡訊（IPPC），第 12 卷第 9 期，新著作權法有助台美洽簽自由貿易協定：http://www.cnfi.org.tw/cnfi/ IPR-VOL_12-9.pdf （最後點閱時間：2007 年 2 月 10 日）。 (3)「暫不放行」、「暫緩放行」較「中止放行」為佳，因為「中止放行」語氣強烈，且有主動之義。而「暫緩放行」語氣最弱，且有被動之義。由權利人申請「邊境管制措施」保護程序作一分析，應以「暫緩放行」為佳。另“Suspension＂一詞，具有「權利終止」、「職權終止」、「資格終止」等之涵義，參見薛波主編，元照英美法辭典，頁 1320（2003）。

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(1)採行備案制暨申請制、登錄制之差異； (2)暫緩放行的主管機關； (3)權利人要求海關暫緩放行的申請、證據提出等； (4)權利人提供足夠之保證金或相當之擔保； (5)進口商和貨物所有人等提供反擔保； (6)暫緩放行的通知； (7)暫緩放行的期限； (8)對進口商和貨物所有人等的損害賠償； (9)權利人及進口商檢視貨品之權利及通知； (10)侵害「智慧財產權」貨品的處理等作詳盡的分析。 3.TRIPs 下日本及兩岸規範之異同及相關問題之探討，擬就日本及兩岸規範是否符合 TRIPs 最低標準要求及現行法可能衍生問題作一初步分析。

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表一日本海關有關侵害智慧財產權國別統計表年度國別 2000 年 2001 年 2002 年 2003 年 2004 年與前年比（%）比率（%） 1,103 2,177 5,334 4,505 4,598 102.1 50.3 韓國 117,103 128,609 231,149 240,393 381,371 158.6 36.8 234 202 552 1,630 3,358 206.0 36.7 中國 433,731 383,332 534,495 395,265 434,980 110.0 41.9 108 231 476 625 423 67.7 4.6 香港 379,911 426,582 77,587 58,997 142,414 241.4 13.7 21 48 140 299 387 129.4 4.2 菲律賓 32,385 16,186 54,503 28,402 37,840 133.2 3.6 53 68 242 199 220 110.6 2.4 泰國 11,962 6,077 33,825 9,823 13,939 141.9 1.3 37 16 40 31 33 106.5 0.4 台灣 45,057 6,972 19,254 15,871 5,846 36.8 0.6 4 9 23 25 30 120.0 0.3 美國 2,452 315 1,695 1,009 3,702 366.9 0.4 0 37 110 24 16 66.7 0.2 義大利 0 17,643 17,019 592 743 125.5 0.1 6 2 13 24 15 62.5 0.2 越南 15,444 11,000 4,190 1,780 1,316 73.9 0.1 23 22 48 50 63 126.0 0.7 其他 60,956 13,242 19,191 19,174 14,846 77.4 1.4 1,589 2,812 6,978 7,412 9,143 123.4 100.0 合計 1,099,001 1,009,958 992,908 771,306 1,036,997 134.4 100.0 註：上段為件數、下段為點數。件數及點數包括一般商業貨品進口申報數及國際郵件統計件數；又國別係指來源國或出口國，並非指原產國（地）。資料來源：鶴巻嘉一，「知的財産権侵害物品等の水際取締りに関する平成 17 年度関税定率法改正について」，知財ぷりずむ，第 3 巻第 32 号，頁 6（2005）；易建明，「TRIPs 下日本及兩岸有關侵害『智慧財產權』邊境管制措施之研究：以權利人申請保護為中心」，2006 年全國科技法律研討會論文集，頁 523（2006）。

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表一（續）日本海關有關侵害智慧財產權國別統計表年度國別 2005 年 2006 年與前年比（%）比率（%）備註 6,045 8,720 144.3 44.5 韓國 458,143 384,173 83.9 39.2 6,278 9,440 150.4 48.2 2005 年起已超越韓國中國 448,680 452,216 100.8 46.2 369 424 114.9 2.2 香港 91,223 68,727 75.3 7.0 365 445 121.9 2.3 菲律賓 40,974 33,187 81.0 3.4 272 343 108.3 1.8 泰國 25,663 27,789 136.8 2.8 21 20 95.2 0.1 件數為減少之趨勢台灣 3,380 587 17.4 0.1 38 52 136.8 0.3 美國 2,057 2,987 142.2 0.3 2 35 1,750 0.2 土耳其 14 208 1,485.7 0 15 44 293.3 0.6 越南 1,316 5,693 924.2 0.2 54 54 100.0 0.3 其他 26,234 3,581 13.7 0.4 13,467 19,591 145.5 100.0 合計 1,097,400 979,224 89.2 100.0 註：土耳其、泰國、越南的件數為增加之趨勢。資料來源：日本財務省，平成 18 年の知的財産侵害物品の差止状況等：http://www.mof.go.jp/ jouhou/kanzei/ka190301.htm（最後點閱時間：2007 年 8 月 21 日）。

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表二日本海關有關侵害智慧財產權侵權物品別統計表年度項目 2000 年 2001 年 2002 年 2003 年 2004 年與前年比（%）比率（%） 2 1 7 1 80 80.0 倍 0.9 專利 1,036 5,000 39,200 550 107,600 195.6 倍 10.4 0 0 0 1 1 100.0 0.0 實用新案專利 0 0 0 960 400 41.7 0.0 15 14 13 12 39 325.0 0.4 新式樣專利 13,289 74,445 41,693 42,641 62,794 147.3 6.1 1,478 2,727 6,859 7,332 8,922 121.7 97.4 商標權 484,731 239,879 611,100 591,061 690,749 116.9 66.6 108 76 108 80 119 148.8 1.3 著作權及著作鄰接權 _{602,830 690,654}_318,751_{136,094 174,594} _{128.3 16.8} 0 0 0 0 1 全增 0.0 品種權 0 0 0 0 860 全增 0.1 1,589 2,812 6,978 7,412 9,143 123.4 100.0 合計 1,099,001 1,009,958 992,908 771,306 1,036,997 134.4 100.0 註：上段為件數、下段為點數。件數及點數包括一般商業貨品進口申報數及國際郵件統計件數；又一件案件中可能涉及二個以上的侵權案，故個別侵權案件合計並不一致。資料來源：鶴巻嘉一，「知的財産権侵害物品等の水際取締りに関する平成 17 年度関税定率法改正について」，知財ぷりずむ，第 3 巻第 32 号，頁 7（2005）。

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表二（續）日本海關有關侵害智慧財產權侵權物品別統計表年度項目 2005 年 2006 年與前年比（%）比率（%） 66 26 39.4 0.1 專利 46,906 67,211 143.3 6.9 2 1 50.0 0.0 實用新案專利 5,304 4,896 92.3 0.5 42 54 128.6 0.3 新式樣專利 107,294 58.977 55.0 6.0 13,228 19,363 146.4 98.6 商標權 816,845 784,591 96.1 80.1 174 198 113.8 1.0 著作權 120,991 63,540 52.5 6.5 1 1 100.0 0.0 著作權及著作鄰接權 _{60 9 15.0}_0.0 0 0 0.0 0.0 品種權 0 0 0.0 0.0 13,467 19,591 145.5 100.0 合計 1,097,400 979,224 89.2 100.0 資料來源：日本財務省，平成 18 年の知的財産侵害物品の差止状況等：http://www.mof. go.jp/jouhou/kanzei/ka190301.htm（最後點閱時間：2007 年 8 月 21 日）。

2. 權利人申請「邊境管制措施」保護範圍等

之比較

2.1 邊境管制措施規範之歷史回顧及法理之初探

就「邊境管制措施」之規範歷史而言，智慧財產權「邊境管制措施」在巴黎公約便有所論及9，主要就不公平競爭作一規範。巴黎公約規範僅及違反 9 巴黎公約引進「邊境管制措施」之立法與各國之關係，日本及國內期刊論文較少提及。有關巴黎公約「邊境管制措施」之概要，參見劉孔中，「世界貿易組織與貿易有關智

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商標法物品之「邊境管制措施」，相當狹窄，非強制規定，且並未明文規範相關程序，故其成效並不彰顯。在 GATT 東京回合談判期間，美國與歐洲共同體（EC）聯合於 1979 年 7 月 31 日提出「關於制止仿冒商品進口措施的協議」草案。該草案主要著重於在邊界上對仿冒商品的制止。此為智慧財產權問題引入 GATT/WTO 的開端。雖然該草案得到了日本、加拿大及瑞士等國家的支持，但許多發展中國家對於在 GATT 中包括仿冒商品內容持反對態度，尤其是巴西及印度認為，GATT 管轄限於有形貿易，缺乏處理智慧財產權領域問題的法律權力，仿冒商品應由 WIPO 專屬管轄。因此，美國與 EC 共同提出的草案未獲通過。在 GATT 烏拉圭回合談判初期，EC 於 1986 年提案引進仿冒之侵權行為。經過多年談判，引進盜版及仿冒的「邊境管制措施」，此為強制性規定。與巴黎公約比較，TRIPs 明文規定，民事、刑事程序與救濟、邊境管制措施及刑事程序之特別要件10。而 TRIPs 下更有明確爭端解決機制。TRIPs 雖明文盜版及仿冒的「邊境管制措施」，但是 TRIPs 為各國協商結果，且為包裹公約之一，因此條文、程序上未如各國內國法明確，協商結果下的 TRIPs 邊境管制措施及刑事程序相關條文容易造成爭端，卻是不容忽視。又 TRIPs 之前，各國內國法已明文規範仿冒等之邊境管制措施，但規範體系各國差異頗大。而仿冒之規範為先進國家及開發中國家產業發展上所經歷的必然過程之一；美國、日本等亦如此。如上所述，「邊境管制措施」規範，其主要源於仿冒品之邊境管制措施。由於仿冒品進口，易對產業造成損害，各國為保護其產業皆禁止仿冒品之進口。回顧歷史，仿冒在美國 1930 年代便相當的盛行，日本在 1950 年代也盛行，曾受到國際社會責難。中國改革開放後，最近幾年仿冒也盛行。由於仿冒無須研發，成本最低，為各國產業發展上所出現的問題。而仿冒品慧財產協定權利落實規定之研究」，全國律師，第 9 卷第 1 期，頁 37-47（2005）。 10 易建明，前揭註 4，頁 89-95。

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「邊境管制措施」規範為先進國家保護其產業之必然趨勢。其規範之法理與不公平競爭、一般產業保護有關。而盜版之「邊境管制措施」規範則與文化產業、軟體產業、電影產業之保護有關連；美國經貿政策上，強調著作權之保護，主要與上述產業有關。另在植物種苗權（plant breeders right）保護上，則與農業品種之保護有關。智慧財產權之法理與產業創新及保護有關。在智慧財產權的「邊境管制措施」規範方面，各國大致以海關為主管機關，其法律涉及智慧財產權、國際貿易法、海關法等相關法規。「邊境管制措施」規範範圍，各國內國法對「邊境管制措施」之範圍有擴大之趨勢，如專利在美國、德國、日本等先進國家皆明文規定。專利的「邊境管制措施」並非 TRIPs 規範的範圍。但最近幾年，日本更有擴大至其他智慧財產權範圍之趨勢。日本已將「邊境管制措施」規範提升為其國家重要智慧財產權策略之一。最近幾年，日本更是大幅地修改「邊境管制措施」相關之法規。日本於 2006 年 3 月修改「關稅法」，明文規定侵害「專利權、實用新案法、新式樣專利法、著作權及鄰接權、育種權」等之物品不得進口（原規定於「關稅定率法」之進口違禁品，移至「關稅法」）。此立法目的除為實現國家重要智慧財產權策略，產業保護外，亦為維持社會秩序等公益11。又「邊境管制措施」規範之立法亦和建構「安全、安心的社會」有關12。日本於 2007 年 3 月修改「關稅定率法」，規定侵害著作權及鄰接權之物品不得出口。此立法目的，除與上述建構「安全、安心的社會」、國內產業保護有關外，「維持社會秩序等公益」亦為其主要目的之一13。另日本 2006 年 3 月修改「關稅定率法」，規定違反「不正競爭防止法」之物品，如型態模仿物品等亦納入「邊 11_{福田敏行，「関税定率法等の一部を改正する法律⎯⎯平成 18 年度の関税改正につ} いて」，時の時令，第 1765 号，頁 31-43（2006）。 12_{福田敏行，「関税定率法等の一部を改正する法律⎯⎯平成 19 年度の関税改正につ} いて」，時の時令，第 1790 号，頁 36-57（2007）。 13 同前註，頁 47。

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境管制措施」範圍，不得進口14。此與維持國內外企業「公平交易」有關。有關此「邊境管制措施」之法理，日本學界較少討論。就智慧財產權「邊境管制措施」之理論而言，與不公平交易法、國際經貿法、智慧財產法之基礎理論有關15。智慧財產權「邊境管制措施」之理論較智慧財產權之理論略為複雜，除主關機關不同外，商標、專利、著作權等之基本理論因其屬性不同，而有所差異。如仿冒品如涉及食品之進口，便與消費者保護有關。一般而言，食品安全之「邊境管制措施」與消費者保護有密切關連。另一方面，智慧財產權之法理與食品安全之「邊境管制措施」有所不同，較不著重消費者保護。至於是否與「經濟安全」有關，國內外論文似乎更少論及。另「邊境管制措施」仿冒品處分及刑事規範之立法史，以美國為例，1946 年美國聯邦商標法規定，仿冒商品如進口至美國，得查扣之。而美國財政部部長在無須商標所有權人同意下，仿冒商品可能被海關沒入。一旦查扣仿冒商品，美國財政部部長應通知商標所有權人，在沒入仿冒商品後銷毀。若該沒入仿冒商品並非不具安全性，對健康不具有威脅時，財政部得在商標所有權人同意下，除去商標後，作相關之處置16。1995 年 TRIPs 與

1992 年「北美自由貿易協定」（North American Free Trade Agreement，簡稱 NAFTA），明文規定銷毀侵權物。與美國內國法作一比較，TRIPs 規範較無彈性。至於「邊境管制措施」刑事處罰之法理，有待研究。美國於 2007 年 4 14_{波田野晴，「不正競争防止法等の一部を改正する法律⎯⎯営業秘密の保護と模造} 品・海賊版対策の強化」，時の法令，第 1758 号，頁 34-51（2006）。 15 有關智慧財產權之性質，如無形性、專屬性、重複性、公開性、地域性、時間性、經濟性，參見吳嘉生，智慧財產權之理論與應用，頁 88-96（1999）；鄭成思，知識產權論，頁 53-65 （2007）。 16 其規定如下：一、將此查扣仿冒商品出售給財政部認為需要此類貨物之聯邦、州或者地方政府機構。二、將此查扣仿冒商品贈送給財政部認為需要此類貨物之慈善機構。三、在沒入仿冒商品 90 天後，依據財政部所規定之細則，由海關拍賣。

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月 10 日對中國提出「中國影響智財權保護與執行措施」案（China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, DS362）。此為美國就中國對於著作權及商標權保護不力，例如，針對盜版品展開刑事程序與處罰之門檻問題等，主張中國違反 TRIPs 之規定。日本、歐盟與加拿大亦要求加入本案諮商。「邊境管制措施」刑事處罰與執行已經成為美國及中國爭端議題之一。

2.2 TRIPs 的規範範圍

如前所述，巴黎公約、TRIPs 為智慧財產權重要國際公約。巴黎公約就侵害智慧財產權「邊境管制措施」並未明文規範相關程序。侵害智慧財產權之邊境管制措施在 GATT 東京回合談判時，漸受到先進國家之重視，但並未正式提出討論。在 TRIPs 談判期間，日本、美國、EC、瑞士等國主張，不僅侵害商標、著作權，侵害到專利權時，亦應制定相關程序保護措施17。而開發中國家主張：侵害商標之仿冒品以及侵害著作權之盜版品較容易認定，故應僅限於此兩類。最後，先進國家亦接受此主張。有關侵害智慧財產權「邊境管制措施」規範，主要規定於 TRIPs 第 51 條，該條文規定：「會員應訂定程序，使有正當理由懷疑進口物品有仿冒商標或侵害著作權之權利人，得以書面向行政或司法主管機關提出申請，要求海關對於此類物品暫緩放行。會員得將此種申請程序適用於涉及智慧財產權其他行為之物品，但應符合本節之規定。會員亦可提供類似程序，由海關對於自其領域出口之侵權物品暫緩放行18。」準此，TRIPs 第 51 條規範有以下幾個重點： 17

尾島明，前揭註 1，頁 233。 18 TRIPs 第 51 條規定，參見經濟部國際貿易局編，烏拉圭回合多邊貿易談判協定，頁 16-27（1996）。

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1.權利人申請「邊境管制措施」保護為強制性義務，WTO 所有會員應履行。權利人對於進口物品有商標仿冒或侵害著作權之正當懷疑便可向海關提出申請，要求海關對該項貨品暫緩放行，其商標侵權之界定在於任何物品（包括包裝）附有與有效註冊於該類物品之相同商標，或者與該註冊商標主要部分無法區別，而未經過授權，使得依據該進口國法律對合法商標專用權人權利造成損害者，即為侵權。著作權侵害則是指任何物品於生產國未經權利人或合法授權人同意而製造，且係直接或間接自某項物品製造，而其製造依進口國法律已構成侵害著作權或相關權利者19。「仿冒商標物品」係指商標侵權之界定在於任何物品（包括包裝）附有與有效註冊於該類物品之相同商標，或者與該註冊商標主要部分無法區別，而未經過授權，故較一般商標法侵權物品為窄；又「侵害著作權貨品」係指複製品而言，故較各國著作權法所規範的侵權物品為窄20。 2.會員得將上述申請保護程序適用於涉及智慧財產權其他行為之物品，如侵害專利、新式樣、新型等。但會員並無義務對權利人本人或經許可而到另一國家市場的貨品進口或商品的運輸，適用邊境管制措施。而對於制止侵權貨品出口的措施和程序，則由會員選擇適用。 3.另依據本條註解 13，對於由權利人自行或經其同意已在外國市場販售之物品進口，及轉運中之物品，會員無義務採取「邊境管制措施」。依據該條款規定，權利人申請司法或者行政主管機關採取暫緩放行措施時，應當履行特定的程序。在 TRIPs 協定生效前，許多 WTO 的會員並 19 此為 TRIPs 第 51 條註解 14 之定義，同前註。另根據美國聯邦商標法第 34 條第 4 項第 1 款(A)之規定，所謂仿冒是指「在銷售、提供銷售或者在物品批發或服務過程」對某種註冊標示或標記（包括商標、服務標章、團體標章、證明標章）的偽造和使用，包括：(1)一種已註冊標示的偽造品；(2)一種具有欺騙性的標示。經濟部智慧財產局，美國商標法：http://www.tipo.gov.tw/trademark/trademark_law/美國商標法.pdf （最後點閱時間：2007 年 2 月 10 日）。 20

例如，日本著作權法第 113 條第 1 項第 1 款便較「侵害著作權貨品」之定義寬廣。

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未制定此類程序，因而談判者特意規定詳細的程序條款，以及實施暫緩放行的方式。總之，海關採取「邊境管制措施」的目的在於暫緩放行進口侵權貨品，以制止侵權貨品的進口。其中，暫緩放行進口侵權貨品（仿冒品及盜版），會員得將權利人申請「邊境管制措施」保護，擴大至侵害專利、新式樣、新型等。值得注意者，TRIPs 所保護之「智慧財產權」，依據 TRIPs 第 58 條規範，包括：著作權及鄰接權、商標、地理標示、專利、工業設計、積體電路布局、營業秘密等。至於品種權並非 TRIPs 所保護之「智慧財產權」範圍。

2.3 日本「關稅定率法」之規範範圍

日本有關「邊境管制措施」之立法已經超過百年。1897 年（明治 30 年），日本政府制定舊「關稅定率法」，並於 1899 年正式施行。依據該法附表，區分為「課稅品」、「免稅品」及「違禁品」（日文為禁制品）等三類。在違禁品與「邊境管制措施」有關者，「違反專利、商標及版權等帝國法律的物品」，列為違禁品，在進口受到限制。日本「邊境管制措施」由此推算已超過百年21。1906 年侵害新式樣的貨物列為「邊境管制措施」規範範圍。1954 年對於侵害智慧財產權貨品的處理，包括：沒收、廢棄及退回等。 1970 年，侵害著作鄰接權之貨品，列為違禁品。事實上，在 1995 年 TRIPs 之前，日本智慧財產權「邊境管制措施」的保護並不完整，體系上與 TRIPs 完全不相同，例如，大藏省依據「關稅定率法」第 21 條（平成 6 年，1992 年法律第 128 號），制定「智慧財產權侵害物品之取締」命令（平成 4 年 6 21 三島憲二郎，「知的財産権侵害物品に係る水際取締り」，JMC ジャーナル，2005 年 6 月号，頁 52（2005）；内藤敏雄，「知的財産情報センター（CIPIC）と知的財産侵害物品の水際取締り」，パテント，第 59 巻第 7 号，頁 10-11（2006）。另有關日本海關變遷之概要，參見河野泰一，「税関における知的財産侵害物品の水際取締制度の現状」，パテント，第 59 巻第 7 号，頁 3-4（2006）。

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月 5 日藏關第 519 號），將侵害專利權、新型、新式樣、商標權、著作權及著作鄰接權等物品列為「進口禁制品」，海關首長得命令沒收、廢棄或退回上述侵權物22。又，在實務上，海關首長接受權利人的申請而行使職權，依據該項申請權利人所提供的資訊，促使海關首長依職權作調查；由於並非法律上之「申請」，海關首長並無義務答覆權利人之申請，甚至處分之結果無須通知當事人23。由於 1995 年 TRIPs 體系與日本制度有相當大地差異，故曾有建議從制度上作整體之修法。但最後僅在當時「關稅定率法」體系下作修正。1995 年配合 TRIPs，「關稅定率法」部分修正，其內容包括：1.引進商標、著作權權利人申請之「邊境管制措施」制度，即日本海關所稱「輸入差止申立制度」，另採行認定嫌疑侵害智慧財產權的認定制度；2.侵害積體電路布局權人權利的貨品列為違禁品；3.在主管海關的直屬部會大藏省設立「智慧財產權專門官」，在東京海關設立「智慧財產權綜合調查官」，其他海關設立「智慧財產權調查官」以強化取締體系。此為日本邊境管制措施體系與 WTO 接軌之調整。爾後，日本將強化邊境管制措施體系列為國家重要戰略之一，而有所調整。2003 年日本政府制定「智慧財產權戰略大綱」，將專利、新型及新式樣等引進「輸入差止申立制度」，並引進照會特許廳意見制度、通關放行制度等。而侵害品種權人之貨品列為違禁品。在 2004 年修法後，侵害品種權人物品列為「邊境管制措施」的範圍。此範圍為兩岸所未規範者。對於涉嫌進口侵害智慧財產權貨物者，依據日本現行「關稅定率法」第 2 條之 2 規定，對於專利權（包括發明、新型、新式樣專利）、商標權、著作權（包括著作鄰接權）及品種權人，賦予其向日本海關禁止侵害自己權利貨物之進口，並採認定程序之規定。至於積體電路布局權人對於涉嫌侵害其權利之貨物進口，並不適用上述進口申請程序。但有所謂「情報提供制 22 尾島明，前揭註 1，頁 234。 23

同前註，頁 235。

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度」，由權利人向海關提供侵害資訊，由海關在岸邊進行取締。

2.4 中國「知識產權海關保護條例」之規範範圍

為使智慧財產權邊境管制措施法律化，中國國務院曾於 1995 年 7 月頒布「中華人民共和國知識產權海關保護條例」（以下簡稱 1995 年「海關保護條例」），該條例於 1995 年 10 月 1 日起施行，其借鑑先進國海關的經驗和 TRIPs 作法，結合中國國情，與國際慣例基本銜接24。該條例的頒布實施，表示中國海關對智慧財產權的邊境管制保護工作進入法制化和制度化的階段。但 1995 年「海關保護條例」在施行中也暴露出諸如程序複雜、效率低與擔保金有關費用的規定不盡合理等問題。為適應中國加入 WTO 後出現的新情況，2003 年 11 月 26 日，國務院通過新的「知識產權海關保護條例」（2003 年「海關保護條例」或者「海關保護條例」），對智慧財產權邊境管制保護程序作出重大調整，進一步提高了智慧財產邊境管制保護的標準。 2004 年 5 月 25 日，為配合新「海關保護條例」的實施，海關總署頒布「關於『中華人民共和國知識產權海關保護條例』的實施辦法」。中國 2003 年「海關保護條例」第 2 條規定：「本條例所稱知識產權海關保護，是指海關對與進出口貨物有關並受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權（以下統稱知識產權）實施的保護。」準此，保護的範圍包括：商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權。其中，侵犯商標法專用權的行為按照「商標法」的規定包括仿冒商標和使用可以造成消費者混淆商品近似商標的行為；著作權係指包括複製權在內的所有著作權的內容，包括著作權中的人身權的內容和財產權的內容。與著作權有關的權利是指著作權以外的作品傳播者和出版者享有的權利，也有稱其為著作權的鄰接權；專利權包括中國專利權規定的三種形式的專利。可以看出中國對智慧財產權邊境管制保護範圍的界定，與 24 謝紅霞，前揭註 1，頁 49-50。

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TRIPs 的要求相比較，寬於 TRIPs 要求各國採用邊境管制措施的範圍，窄於 TRIPs 要求各國採用的貿易領域內的智慧財產權保護範圍。 2003 年中國智慧財產權海關保護條例修訂過程中，爭論頗多的是有關專利權保護問題25。由於 TRIPs 並未強制要求各國提供對專利權的「邊境管制措施」保護，因此，多數國家在實施邊境管制措施中，並未規定涉及侵害專利權產品的暫緩放行規範。另外，中國在 1995 年以來的海關邊境執法實踐中，涉及智慧財產權嫌疑貨物的暫緩放行，也遇到了有些專利權的權利基礎不很穩固，特別是涉及到新型和外觀設計，出現有權利人濫用權利情況，如利用海關暫緩放行貨物損害競爭對手權益的情況。另一方面，從向海關備案的智慧財產權的情況看，至 2003 年止的備案數字統計，有關專利權的備案占備案總數的 30%。此說明專利權的保護已經受到各界越來越多的重視。因此對中國已經確定的保護範圍，不應當因為實踐中出現了一些問題而輕易的、簡單的通過縮小範圍解決。而應當經由對具體實施程序等的調整，針對不同類型的智慧財產權採取不同程序，如對那些權利基礎不很穩固的專利權，規定只能通過被動保護的模式，要求權利人提供更為確切的證據資料方式等解決。中國並未採用地理標示、積體電路設計之邊境管制措施。地理標示是指表示出某商品來源於某成員地域內，或來源於該地域中的某地區或某地方，該商品的特定質量、信譽或者其他特徵，主要與該地理來源相關連。目前中國這部分智慧財產權保護是按照商標保護的模式，由商標管理部門依照中國商標法提供保護。2003 年「海關保護條例」第 2 條並未納入此類保護，僅限於域內保護的狀況。而積體電路設計是一個新的智慧財產權保護領域。但目前中國擁有這類權利的人數有限，且基礎不穩定，不同於在積體電路設計領域居於領先地位的美、日等先進國家；且中國在這方面的國內保護的立法也 25

張紅，「我國知識產權邊境保護範圍探析⎯⎯兼論知識產權貨物的平行進口問題」，政法論壇，第 22 卷第 6 期，頁 131-132（2004）。

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只是處於起步階段。因此積體電路設計若採邊境管制措施，相對於地理標示的保護，更不具有實質的意義。另中國 2003 年「海關保護條例」第 2 條所規範的範圍，包括進出口貨物，此與 TRIPs 所要求的仿冒及盜版的進口，寬廣許多。中國採取出口保護似乎不利於中國外貿出口。但從中國對外貿易出口的現狀、成分等情況分析，目前中國出口產品中侵權情況比較嚴重，2001 年海關查處的侵權案件 330 件，其中仿冒商標中的 297 件，全部為出口。而 2002 年查處案件 573 件，只有 4 件為進口。2003 年查處案件總計有 756 件，商標案件高達 741 件。而最近幾年來專利案件亦有增加之趨勢，但侵害著作權之案件並不多（表三）。另有關備案案件仍以商標權為多，自 1995 年起商標權備案案件均占合計備案案件半數以上，而專利權備案最近幾年有增加之趨勢，於 2004 年專利備案案件已近合計案件之一半（表四）。表三中國海關查處商標權、專利權、著作權侵權案件統計表商標權專利權著作權合計年度案件案值案件案值案件案值案件案值 1996 38 1,140 8 116 659 324 705 1,580 1997 92 2,164 16 316 85 741 193 3,321 1998 139 2,981 27 2,196 67 92 233 5,269 1999 178 6,198 5 75 42 2,929 225 9,202 2000 235 4,136 57 1,534 3 0 295 5,670 2001 308 13,092 21 398 1 0 330 13,490 2002 557 9,057 14 497 2 0 573 9,554 2003 741 6,693 14 104 1 0 756 6,797 合計 2,288 45,461 162 5,236 860 4,086 3,310 54,783 註：案值以人民幣萬元計算。資料來源：賈小寧、周豔，知識產權海關保護，頁 27（2005）。

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表四中國智慧財產權備案統計表年度商標權專利權著作權合計 1995 5 0 0 5 1996 91 0 0 91 1997 93 14 20 127 1998 238 37 70 345 1999 139 85 4 228 2000 236 175 4 415 2001 347 220 2 569 2002 374 299 117 790 2003 762 515 51 1,328 2004 286 263 5 554 合計 _{2,571 1,608 273 4,452} 資料來源：賈小寧、周豔，知識產權海關保護，頁 26-27（2005）。

2.5 我國「商標法」、「著作權法」及海關「查扣辦法」

之規範

1978 年台美雙邊貿易談判首次將仿冒納入議題。此為僅次於台美貿易逆差問題，為美方所重視。而美國為因應製造或銷售侵害智慧財產權之商品浮濫問題，在其國內貿易法制定 301 條款，以貿易手段制裁侵害其國內智慧財產權之國家，許多國家皆曾遭受過其貿易制裁，承受相當壓力。而為解決此問題，我國與美國簽訂「北美事務協調委員會與美國在台協會間關於保護智慧財產權之瞭解書」，承諾就我國著作權法、商標法、專利法、營業秘密保護法等相關法律儘速修正，並建制海關與相關之執行措施26。該瞭解書雖名義上是行政機關間之協議而非條約，但基於我國仰賴對美貿易甚深，一旦受其貿易制裁對國內產經將產生重大不利影響，此協議書具備事實上強大之拘 26_{宋元明，海關查緝「不法經濟活動」相關問題之研究⎯⎯以查緝走私為主，中原大} 學財經法律研究所碩士論文，頁 166-167（2004）。

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束力，因而成為我國重視邊境管制措施之始。我國「商標法」配合 TRIPs，已於 2003 年 5 月作修正。另海關於 2004 年 9 月依據商標法第 68 條，頒訂「海關查扣侵害商標權物品實施辦法」。有關「著作權法」相關邊境管制措施部分，我國著作權法已於 2004 年 9 月修正，增訂第 90 條之 1 第 11 項至第 13 項。另依據著作權法第 90 條之 2 對主管機關之授權，經濟部及財政部會同制定「海關查扣著作權或製版權侵害物實施辦法」，使海關實施著作權相關邊境措施時有所依據。我國海關配合執行智慧財產權邊境管制保護主要防止仿冒侵權貨品出口，包括防止電腦程式相關產品出口侵害著作權與一般貨品出口侵害商標權。對於電腦程式相關產品及出口貨物商標侵權出口，訂有出口監視制度，採「登錄保護」原則，權利人必須向經濟部智慧財產局委託之財團法人資訊工業策進會或經濟部國際貿易局申請核准登錄，海關始執行保護，對於光碟片、光罩式唯讀記憶體晶片出口，則訂有必須壓印來源識別碼之規定。涉及仿冒商標案件，權利人應提供進口貨物涉嫌仿冒侵權之具體證據及進口報單號碼、或運輸工具名稱、航次等之詳細資料，並向法院申請假扣押後，海關始配合執行邊境管制保護27。另我國「植物種苗法」自 1988 年 12 月 5 日經總統公告發布施行迄今，經公告適用該法新品種登記制度之植物種類共有 94 種，累計受理申請案件已達 448 件。近年來，由於種苗國際交流日益增加，尤以「植物新品種保護國際聯盟（UPOV）」1991 年公約已為多數先進國家採用，相較之下我國對於植物品種權之保護及國內作物品種更新頻度略顯不足，為因應國內植物種苗產業發展需要及國際間對植物品種保護趨勢，農委會爰於 1998 年重新檢討相關條文及現行法規與行政命令，參酌 UPOV 1991 年公約及歐美日等國之相關法規，邀集產、官、學及業者代表召開研修會議，擬具「植物種苗法」相關條文修正案，報奉行政院審議通過並經立法院 2004 年 3 月 30 日第 5 屆第 5 27 李茂，「談兩岸智慧財產權海關保護」，今日海關，第 36 期，頁 16（2005）。

(26)

會期第 9 次會議三讀通過，嗣奉總統 2004 年 4 月 21 日華總一義字第 09300074811 號令公布，為利新法之施行，包括「植物種苗法施行細則」等 8 項子法必須配合修訂，本法之施行日期亦須由行政院定之。經一年來之研訂，各項子法已分別完成法制作業等配合措施，並報請行政院核定公告自 2005 年 6 月 30 日起施行。至於品種權之「邊境管制措施」，我國並未規範，此與日本有所差異28。

2.6 小結

如上所述，TRIPs 僅規範仿冒、盜版之「邊境管制措施」，且以進口為主，不包括出口。中國將進出口皆納入規範，較 TRIPs 為嚴格。而日本除侵害商標權、著作權、著作鄰接權、專利權、新式樣之進口品外，自 2006 年起違反不公平競爭之物品如冒用著名標示、外觀模仿（型態模仿）等亦納入「邊境管制措施」規範。日本已大幅超越 TRIPs「邊境管制措施」規範範圍，此為先進國家之趨勢，歐盟亦有擴大此範圍之趨勢，我國應注意此潮流。我國及中國所保護智慧財產權之範圍相同，包括商標專用權、專利權及著作權。在中國方面，反不正當競爭法中規定予以保護之商號名稱、商業秘密及產地名稱等，中國「海關保護條例」並未納入規範範圍。中國規範範圍較歐盟、日本等之規範狹窄。而我國最狹窄，對於著作鄰接權並未納入，與日本、中國並不相同。日本在 2004 年修法後，侵害育種權物品列為「邊境管 28 新修正法案為全文修正，內容包括植物品種權利保護及種苗管理兩部分，為使本法名稱更為精準，爰修正名稱為「植物品種及種苗法」，全部法條共計 65 條，內分 7 章。相關之子法計有「植物品種及種苗法施行細則」、「植物品種審議委員會組織及審查辦法」、「植物品種性狀檢定及追蹤檢定之委任或委託辦法」、「種苗業者應具備條件及設備標準」、「植物品種及種苗管理收費標準」、「基因轉殖植物輸出入許可辦法」、「基因轉殖植物田間試驗管理辦法」及「基因轉殖植物之標示及包裝準則」等 8 項。有關相關規範之概要，參見行政院農委會農糧署（張鴻仁、張明郎、吳宜蓉、顏雯玲），我國「植物品種及種苗法」之施行與展望：http://www.coa. gov.tw/view.php?showtype=pda&catid=9393（最後點閱時間：2007 年 2 月 25 日）。

(27)

制措施」的範圍，此範圍為兩岸所未規範者。另日本、兩岸現行法並未將地理標示、營業秘密、真品平行輸入等納為「邊境管制措施」的規範29。

3. 權利人申請「邊境管制措施」保護程序之

比較

巴黎公約就「仿品」邊境管制措施並未明文規範相關程序，而 TRIPs 有關「仿品」邊境管制措施皆作明文規定。如上所述，TRIPs 有關在智慧財產權執行列舉一般義務以及行政、民事程序等規定，較巴黎公約條文完整。 TRIPs 有關在智慧財產權執行列舉一般義務以及行政、民事程序等規定，並闡明智慧財產權保護應在公平合理的基準上執行，其執行範圍更拓展到涵蓋進出口相關的「與邊境措施有關之特殊規定」上，相關條款包括：「海關之暫緩放行措施（Suspension of Release by Customs Authorities）」（第 51 條）以及「申請（ Application ）」（第 52 條）、「保證金或相當之擔保（ Security or Equivalent Assurance ）」（第 53 條）、「暫緩放行通知（Notice of Suspension）」（第 54 條）、「暫緩放行的期限（Duration of Suspension）」（第 55 條）與錯誤扣留時「對進口商以及貨物所有人之賠償（Indemnification of the Importer and of the Owner of the Goods）」（第 56 條）。另外，對於智慧財產權權利人，給予「檢視權利及通知（Right of 29 由於真品平行輸入的商品是在一個地域範圍內，獲得了合法許可製造、銷售的商品，生產、銷售行為在一國境內是完全合法的，因此真品平行輸入並非明確地侵犯智慧財產權；同時由於進出口貿易涉及貨物需要跨越國界進入不同法域，而智慧財產權又有著地域性特點的權利。當合法生產銷售的產品再進入另一國家，是否仍然合法就受到質疑，這也就是所謂的「灰色市場」問題。該爭論的關鍵在於是否要將智慧財產權的真品平行輸入納入智慧財產權的保護範圍。而是否應當將智慧財產權的真品平行輸入納入保護範圍，涉及到智慧財產權理論中的權利耗盡原則和地域原則的衝突，對智慧財產權貿易各方的權利保護的平衡，各國對真品平行輸入的認可和反對，還涉及到各國的貿易政策等。

(28)

formation and Inspection）」（第 57 條）。另海關行政當局更可扮演積極的角色，主動「依職權之行為（Ex officio Action）」（第 58 條）進行智慧財產權的保護，並對貨物採取如沒收、銷毀、排除在商業管道外之「救濟（Remedy）措施」（第 59 條），僅有在少數例外情形下可以不採用上述條款處理，如個人攜帶或託運之「微量進口（De minimis Imports）」且非用於商業用途之物品方可（第 60 條）。就上述 TRIPs、日本及兩岸有關申請人申請「邊境管制措施」保護程序條款作一分析，其程序保護包括：1.採行備案制暨申請制、登錄制之差異；2.暫緩放行的主管機關；3.權利人要求海關暫緩放行的申請、證據提出等；4.權利人提供足夠之保證金或相當之擔保；5.進口商和貨物所有人等提供反擔保；6.暫緩放行的通知；7.暫緩放行的期限；8.對進口商和貨物所有人等的損害賠償；9.權利人及進口商檢視貨品之權利及通知；10.侵害「智慧財產權」貨品的處理等。此為強制性規定。以下根據上述程序就 TRIPs、日本及兩岸有關申請人申請「邊境管制措施」保護程序條款作一比較，除檢視相互間差異外，並就是否符合 TRIPs 規範作更詳盡的分析。

3.1 採行備案制暨申請制、登錄制之差異

TRIPs 協定第 51 條規定：「會員應訂定程序，使有正當理由懷疑進口物品有仿冒商標或侵害著作權之權利人，得以書面向行政或司法主管機關提出申請，要求海關對於此類物品暫緩放行。」另 TRIPs 第 58 條規定：「倘會員要求其主管機關主動採取措施，在此情況下，主管機關得隨時要求權利人提供資料，以協助其行使職權，並於採取暫緩放行措施時，應立即通知進口商及權利人。」依據上述兩條條文之文義，TRIPs 並未強制規範相關行政管理制度，故各國行政管理上有所差異。如上所述，TRIPs 協定第 51 條規定：「……權利人，得以書面向行政或司法主管機關提出申請，要求海關對於此類物品暫緩放行。」準此，行政或司法主管機關採申請制接受權利人申請，並要求海關對於此類物品暫緩放

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行；依據此條文文義，申請制並非強制性規定。WTO 會員海關所採行此類的行政管理方式有所差異，如中國「海關保護條例」採行備案制暨申請制。其採行備案制的目的有二：一為初步瞭解要求保護的智慧財產權基本狀況，使進出口地海關得以準確地對於智慧財產權進行保護；二為建立海關與權利人的連繫管道，以使海關在扣留嫌疑貨物時，能與權利人取得連繫。權利人向海關總署申請海關保護備案申請。海關總署就此作一審查，於收到申請日起三十日內審查完畢並通知申請人。若審查通過准予備案者，由海關總署向權利人頒發「知識產權海關保護備案證書」。備案有效期間為自准予備案日起七年。此備案制度源於美國30。美國與中國於 1995 年 2 月達成強化智慧財產權的協議，並要求海關在同年 12 月底建立智慧財產權備案制度。2003 年「海關保護條例」將上述備案有效期間改為十年（第 10 條第 1 項）；另不再強迫權利人向海關總署備案（第 7 條第 1 項）31。智慧財產權權利人即使事先沒有進行智慧財產權備案，仍然可以要求各海關扣留其認為侵權的進出口貨物。但是，對這種情形扣留的侵權嫌疑貨物海關不再進行調查處理，而是要求權利人在規定時間內向人民法院申請訴前停止侵權行為或者財產保全裁定；但是對已經備案的智慧財產權，海關不僅有責任對侵權嫌疑貨物進行監控，而且還應當進行調查處理。在實務上，向海關備案以商標為多32。所 30 美國實行智慧財產權備案制度旨在加強打擊國際貿易領域的侵犯美國智慧財產權的活動。長期以來，來自境外的侵犯商標、版權和專利權的不正當競爭行為，不但使美國公司遭受嚴重經濟損失，還大大削弱了美國產品的國際競爭力。根據美國國際貿易委員會 1986 年估計，美國公司因此遭受的損失每年在 430 億美元至 630 億美元之間。因而為防止來自境外的侵犯貨物的不正當競爭，美國授權海關通過積極的邊境執法，有效阻止侵權貨物進口。其中智慧財產權備案制度為海關執法提供了充足訊息。參見李群英，「商標權海關保護備案的作用和申請要求」，工商行政管理， 2004 年第 5 期，頁 49（2004）。 31 第 7 條第 1 項前段規定：「知識產權權利人可以依照本條例的規定，將其知識產權向海關總署申請備案；申請備案的，應當提交申請書」。 32 截至 2003 年 12 月 31 日，已經海關總署核准的智慧財產權備案申請有 5,070 件，其

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以，2003 年「海關保護條例」更加突顯智慧財產權備案的作用，且具彈性。日本法方面，日本於 1995 年配合 TRIPs，「關稅定率法」部分修正，引進商標、著作權權利人申請之「邊境管制措施」制度，即日本海關所稱「輸入差止申立制度」，另採行認定嫌疑侵害智慧財產權的認定制度。日本「關稅定率法」第 21 條之 2 前段規定：「專利權人、新型權利人、新式樣權利人、商標權利人、著作權權利人、著作權鄰接權權利人以及育種權人，認為有侵害其專利權、新型權、新式樣權、商標權、著作權、著作鄰接權及育種權之時，應依據政令之規定，向海關首長提出申請，提出證據，並說明其受侵害之事實。」準此，日本採取申請制。另依「關稅定率法」施行令第 61 條之 4 規定33，上述權利人應將記載下列事項的申請書，連同證據，向海關首長提出申請，申請書內容包括：侵害內容、認為侵害的品名、侵害理由、申請認定有效期間（最長二年）、其他參考事項。而我國除商標出口監視系統採登錄制外，均採申請制。總之，TRIPs 協定第 51 條規定：「……權利人，得以書面向行政或司法主管機關提出申請，要求海關對於此類物品暫緩放行。」準此，行政或司法主管機關採申請制接受權利人申請，並要求海關對於此類物品暫緩放行；依據此條文文義，申請制並非強制性規定。中國「海關保護條例」採行備案制暨申請制，其制度上與日本及我國採「申請制」有所差異，但符合 TRIPs 協定第 51 條之規範。但就日本及兩岸規範作一比較，仍有以下差異： 1.中國 2003 年「海關保護條例」將上述備案有效期間改為十年（第 10 條第 1 項）；另不再強迫權利人向海關總署備案（第 7 條第 1 項）。而日本採申請制，申請認定有效期間最長二年。在時效上，兩者規範並不相同。 2.日本除採行海關所稱「輸入差止申立制度」，另採行認定嫌疑侵害智慧財產權的認定制度。其制度上相當地複雜，應有相關電腦系統配合協助，中商標權備案申請 3,196 件，占全部備案的 63%。參見李群英，前揭註 30，頁 50。 33 知的財産情報センター，前揭註 1，頁 256。

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否則較難達成。

3.2 暫緩放行的主管機關

採取邊境管制措施的目的之一在於暫緩放行侵權貨品的入境。關於「邊境管制措施」的執行工作，TRIPs 協定第 51 條規定：「會員應訂定程序，使有正當理由懷疑進口物品有仿冒商標或侵害著作權之權利人，得以書面向行政或司法主管機關提出申請，要求海關對於此類物品暫緩放行34。」由於各國「邊境管制措施」行政主管機關或司法主管機關有所差異，接受申請的單位可能是行政主管機關，亦可能是司法機關，故 TRIPs 並不強制一定向行政主管機關申請。一般而言，國家進出境貨物監管業務是由海關執行，所以智慧財產權邊境保護措施通常由海關負責。日本及兩岸之「暫緩放行」主管機關均為海關，皆規定權利人向海關申請35；日本及兩岸皆符合上述 TRIPs 協定第 51 條的規定。另依 TRIPs 第 58 條規定：「倘會員要求其主管機關主動採取措施，在此情況下，主管機關得隨時要求權利人提供資料，以協助其行使職權，並於採取暫緩放行措施時，應立即通知進口商及權利人36。」基本上，TRIPs 允許由會員國之司法機關或者行政機關來從事，而行動的執行方式可以由行政或司法主管機關應權利人之要求，或該機關基於職權而採取。

3.3 權利人要求海關暫緩放行的申請、證據提出等

「權利人要求海關暫緩放行」的申請主要規定於 TRIPs 第 52 條。TRIPs 第 52 條規定37：「會員應要求權利人於依第 51 條規定提出申請時，需向主 34 經濟部國際貿易局編，前揭註 18，頁 16-27。 35

中國「海關保護條例」第 4 條規定：「知識產權權利人請求海關實施知識產權保護的，應當向海關提出採取保護措施的申請。」日本「關稅定率法」第 21 條之 2、「關稅定率法」施行令第 61 條之 4 等皆明文向海關申請。 36 經濟部國際貿易局編，前揭註 18，頁 16-29。 37 同前註，頁 16-27。

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管機關提出足以推定在進口國法律之下有侵害權利人智慧財產權之『表面證據（prima facie）38』，並就有關物品提供詳細說明，俾使海關易於辨認。主管機關應於合理期間內通知申請人是否已受理申請，主管機關如對海關執行措施期間作成決定，並應將之通知申請人。」準此，權利人在證據提出方面，TRIPs 強調侵害權利人智慧財產權之「表面證據」。有關「權利人」之定義，TRIPs 第 52 條並未作定義，在此主要係指商標權利人及著作權人。至於非專屬被授權人是否為權利人，條文並未明文規定。而如上所述，日本及兩岸保護範圍有差異，日本「關稅定率法」第 21 條之 2 前段所保護範圍擴大許多，故依據該條文「權利人」包括：專利權人、新型權利人、新式樣權利人、商標權利人、著作權權利人、著作權鄰接權權利人以及育種權人；而我國保護範圍僅商標、著作權，故權利人包括商標權利人、著作權權利人。如上所述，TRIPs 第 52 條強調侵害權利人智慧財產權之「表面證據」。「表面證據」相關用語，包括：“prima facie evidence＂、“prima facie obviousness＂。TRIPs 第 52 條所提及之“prima facie＂，原係拉丁文，國內

外文獻有譯為「表面證據」、「初步證據」；現以「表面證據」為主流39。

依美國判例常提及之「表面證據」案件，依照 Black’s Law Dictionary 第 6 版之解釋，係原告所提出之證據從外觀上就可合理達到原告所尋求之結論，而且如被告未提出反證可直接判決原告勝訴。“prima facie＂亦有譯為「初步證據」，為國內早期「烏拉圭回合與貿易相關之智慧財產權協定」相關文獻或報告所使用為多，另“prima facie evidence＂一詞，係指：「表面上充分有

38

尾島明，前揭註 1，頁 238。

39

“prima facie＂原係拉丁文，可作為形容詞或副詞，其涵義為「一目瞭然地」（at first sight）之義。在 80 年代末期 GATT 的談判期間，以使用“prima facie evidence＂一詞為多；現行 TRIPs 第 52 條使用“prima facie＂一詞，其涵義即為「表面證 據」。See DANIEL J. GERVAIS, THE TRIPS AGREEMENT:DRAFTING HISTORY AND ANALYSIS

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效的證據，在法律上足以證明當事人的請求或答辯所依據的事實40。」在現行 WTO 談判上已經甚少使用。日本法方面，日本「關稅定率法」第 21 條之 2 第 2 項規定，海關首長就第 1 項權利人提出申請，若未有「足以釋明侵害事實的證據41」，得不受理申請。而日本「關稅定率法」施行令規定，在申請書上應說明商標權內容、受侵害物品、理由等42。而我國「商標法」第 65 條第 2 項前段、「著作權法」第 90 條之 1 第 2 項前段規定：「申請應以書面為之，並釋明侵害之事實。」而中國「海關保護條例」第 20 條規定：「知識產權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當提交申請書及相關證明文件，並提供足以證明侵權事實明顯存在的證據。」在申請方面，「海關查扣侵害商標權物品實施辦法」第 2 條規定應向關稅總局或輸出入地關稅局申請。「海關查扣著作權或製版權侵害物實施辦法」第 2 條第 1 項規定：「向貨物輸入或輸出地海關申請之」。另中國「海關保護條例」第 4 條規定：「知識產權權利人請求海關實施知識產權保護的，應當向海關提出採取保護措施的申請。」總之，就日本及兩岸有關「權利人要求海關暫緩放行」的申請及證據提出方面，初步結論如下： 1.TRIPs 第 52 條強調「表面證據」。日本規定，未有「足以釋明侵害事實的證據」，得不受理申請。而中國規定，提供足以證明侵權事實明顯存在的證據。而我國商標法等規定，釋明侵害之事實。我國「商標法」第 65 條第 2 項前段、「著作權法」第 90 條之 1 第 2 項前段，若修正為：「申請人應以書面向海關申請，並提出『釋明侵害事實』之證據。」較符合證據法用詞。 2.由於權利人「要求海關暫緩放行」的申請，在保護其權利，其證據提出與擔保相當重要，權利人提出擔保金在於保護進口商等，故證據提出不應 40

薛波主編，前揭註 8，頁 1088。 41 原文為：侵害の事実を疎明するに足りる証拠がない。 42 尾島明，前揭註 1，頁 238。

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過於嚴苛。

3.4 權利人提供足夠之保證金或相當之擔保

TRIPs 第 53 條第 1 項規定：「主管機關應有權要求申請人提供足夠之保證金或相當之擔保，以保護被告及主管機關，並防止申請人濫用權利。但該保證金或相當之擔保不得不合理地阻礙申請人對該等程序之行使。」準此，海關等主管機關應要求申請人提供足夠之保證金或相當之擔保，此為強制規定。其主要目的在防止申請人（權利人）濫用權利，此對保護被告及主管機關有其效果。至於申請人應提供多少保證金或相當之擔保，TRIPs 第 53 條第 1 項並未要求會員就申請人所提供保證金或相當之擔保制定統一標準，故由會員依國內法作一規範43。日本法方面，在認定程序進行中，因權利人及進口者等雙方之主張完全對立，有難以認定輸入貨物是否有侵權之情事時，海關認有可能對輸入者造成損害而提供擔保之必要者，即得命申請人（權利人）提供擔保（日本「關稅定率法」第 21 條之 3 第 1 項）44。若涉嫌侵權之輸入品為生鮮貨物時，因容易腐爛，海關原則上均應命申請人提供擔保。海關首長認為申請人所提供金錢等擔保不足以清償損失時，得命令申請人在所規定期限內補足擔保金（日本「關稅定率法」第 21 條之 3 第 2 項）。上述日本「關稅定率法」第 21 條之 3 第 1 項之「申請人提出擔保金」及同法第 21 條之 3 第 2 項所規定之「補足擔保」，皆得以政府公債、地方政府公債及其他有價證券替代。又得以契約替代，即申請人（權利人）與本國銀行、信用金庫、保險公司、海關首長所認可之機構等簽訂契約得替代擔保金（日本「關稅定率法」第 21 條之 3 第 3 項、「關稅定率法」施行令第 61 條之 7 第 1 項）。而海關擔保命令 43 經濟部國際貿易局編，前揭註 18，頁 16-28。此條文國貿局並未將「不合理地」譯出，稍有不妥。 44 有關日本制度的概要，參見范瑞華，「申請日本海關執行禁止輸入違反智慧財產權貨物之規定」，萬國法律，第 143 期，頁 58-59（2005）。

(35)

應以交付「擔保命令書」的方式為之，而提供擔保的期限以命令書記載期日之翌日起十日內為之，但生鮮貨物的提供期限為三日。在擔保額方面，為預期在認定程序期間內輸入者因涉嫌貨物無法通關所失利益數額（以申報輸入時之課稅價格之 20%為基準）45。另日本「關稅定率法」第 21 條之 3 規定，申請人得以政府公債、地方政府或者海關長官所認可之有價證券皆可取代現金。海關長官所認可之有價證券包括：證券交易所上市股票以及債券46。而金融機構所締結支付保證相關契約亦可能被接受47。我國規範方面，「商標法」第 65 條第 2 項後段規定：「提供相當於海關核估該進口貨物完稅價格或出口貨物離岸價格之保證金或相當之擔保。」另「海關查扣侵害商標權物品實施辦法」第 3 條規定：「提供關稅法所稱相當於海關核估該進口貨物完稅價格或出口貨物離岸價格之保證金或相當之擔保。」且明文規定擔保之種類。其內容包括如下： 1.政府發行之公債。 2.銀行定期存單。 3.信用合作社定期存單。 4.信託投資公司一年以上普通信託憑證。 5.授信機構之保證。另我國「著作權法」第 90 條之 1 第 2 項後段：「提供相當於海關核估該進口貨物完稅價格或出口貨物離岸價格之保證金，作為被查扣人因查扣所受損害之賠償擔保。」；「海關查扣著作權或製版權侵害物實施辦法」第 2 條第 1 項規定：「應提供相當於海關核估該進口貨物完稅價格或出口貨物離岸價格之保證金，作為被查扣人因查扣所受損害之賠償擔保。」亦明文規定其種類。 45 同前註，頁 59。 46 齋藤和久，前揭註 2，頁 8。 47 同前註，頁 5。

TRIPs下日本及兩岸有關侵害「智慧財產權」邊境管制措施之研究：以權利人申請保護為中心

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