邊境管制措施異同之分析

4.1 規範範圍之差異

TRIPs 僅規範仿冒、盜版之「邊境管制措施」，且以進口為主，並不包 括出口。中國將進出口皆納入規範，超出 TRIPs 所規範的範圍。而日本除侵 害商標權、著作權、著作鄰接權、專利權、新式樣之進口品外，自 2006 年起 違反不公平競爭之物品如冒用著名標示、外觀模仿（型態模仿）等亦納入

「邊境管制措施」規範。日本已大幅超越 TRIPs「邊境管制措施」規範範 圍。此為先進國家之趨勢。歐盟亦有擴大此範圍之趨勢⁸⁰。我國應注意此潮 流。而日本與中國皆規範專利的邊境管制措施，我國並未納入。我國應研擬 引進專利的邊境管制措施，並就美國、EU、中國等之規範作一比較分析以供 企業作參考⁸¹。

4.2 申請制等之差異

日本及兩岸之「暫緩放行」主管機關為海關，皆規定權利人向海關申

80 根據歐盟的統計，侵害智慧財產權之貿易額，約占全球貿易額的 5%至 7%；每年約 造成 2,000 億歐元至 3,000 億歐元之損失。

81 例如，由於專利與外觀模仿不同，日本規定樣品得分解；中國並未作規範。另日本 政府已於 2004 年修改「種苗法」及「關稅定率法」對侵害「育種權」（品種權）者 除強化刑罰外，並規範相關「邊境管制措施」。而違反不公平競爭之物品，如冒用 著名標示等亦納入規範。我國業者於輸日時應特別注意上述規範。各國相關刑事規 範差異頗大。

請；日本及兩岸皆符合上述 TRIPs 協定第 51 條的規定。另依據 TRIPs 協定 第 51 條條文文義，申請制並非強制性規定。中國「海關保護條例」採行備案 制暨申請制，其制度上與日本及我國採「申請制」有所差異。至於中國 2003 年「海關保護條例」將備案有效期間改為十年（第 10 條第 1 項）；另不再強 迫權利人向海關總署備案（第 7 條第 1 項）。而日本採申請制，申請認定有 效期間最長二年。在時效上，日本、中國規範並不相同。有關「海關暫緩放 行」申請方面，TRIPs、兩岸皆規定以書面申請之。有關「權利人要求海關 暫緩放行」的申請及證據提出方面，TRIPs 第 52 條強調「表面證據」。日本 規定，未有「足以釋明侵害事實的證據」，得不受理申請。而中國規定，提 供足以證明侵權事實明顯存在的證據。而我國商標法等規定，釋明侵害之事 實。我國和日本規定完全相同。另就法條文義，中國規範似乎已經超過 TRIPs 的規範，而較日本及我國規定嚴苛。有關對進口商和貨物所有人等的 損害賠償，TRIPs 第 56 條所稱「相關機關」（relevant authorities），在解釋 上可以是海關、其他行政機關和司法機關，日本執行本條文之權限為法院。

又 TRIPs 第 56 條和第 50 條第 7 項之損害賠償是否採無過失責任，雖有所議 論，但最後各國決定委由各國國內立法作決定。有關對進口商和貨物所有人 的損害賠償方面，TRIPs 規定應給付適當之賠償。中國「海關保護條例」並 未作規範。至於有關「海關暫緩放行」的通知，TRIPs 與我國「商標法」均 明文規定。至於「海關暫緩放行」的通知期限方面，TRIPs 明文規定十日，

可再延長十日。我國「商標法」明文規定十二日，可再延長十二日。

4.3 其他相關問題之初探

中國、我國與日本在規範上、貨品檢視上，日本以樣品為主，與兩岸有 差異。而中國「海關保護條例」實施辦法第 18 條所規範「查看」，是否與我 國商標法第 65 條第 5 項所規範「檢視」有所差異？實務上，其差異為何？有 待實務上考察方得知其差異。依 TRIPs 協定第 60 條規定，微量進口得予以 免除上述「邊境管制措施」條款之適用。至於攜帶仿冒品入境，一般國家均

未制定免責條款。我國商標法亦未作規範。中國「海關保護條例」第 28 條規 定，海關對於個人攜帶和郵寄進出境的侵權物品，若未超出自用、合理數 量，可以不按侵權貨物處理。由於「自用、合理數量」為一抽象概念，未有 具體的數量標準，故中國海關難以掌握。另在擔保方面，為防止濫用權利，

申請人等應提出「保證金或相當之擔保」，此為保護被告及主管機關之措 施，TRIPs 明文規定。另中國「海關保護條例」對權利人所提供擔保，收貨 人或者發貨人提供反擔保皆明文規範；但該條例規範以貨物等值的擔保金為 主，在實務操縱上可能不利於權利人。日本法在海關執行上，海關認有為輸 入者提供損害擔保之必要者，即得命申請人提供擔保（日本「關稅定率法」

第 21 條）。

5. 結論

根據日本海關有關侵害智慧財產權國別 2004 年統計，來自韓國、中國 大陸、香港之侵權貨品分居前三名。有關侵害智慧財產權「邊境管制措施」

之規範，已為各國所重視。日本、兩岸為 WTO 重要會員，除分別參考 TRIPs 等相關公約修改「邊境管制措施」規範外，日本近幾年來更有強化此 規範之趨勢。本文就各章節作一比較，初步結論如下：

1.TRIPs 僅規範仿冒、盜版之「邊境管制措施」，且以進口為主，不包 括出口。中國進出口皆納入規範，較 TRIPs 為寬。而日本除侵害商標權、著 作權、著作鄰接權、專利權、新式樣之進口品外，自 2006 年起違反不公平競 爭之物品如冒用著名標示、型態模仿（外觀模仿）等亦納入「邊境管制措 施」規範。日本已大幅超越 TRIPs「邊境管制措施」規範範圍。

2.有關「權利人的申請」邊境管制措施程序保護，就 TRIPs、日本 2004 年「關稅定率法」、中國 2003 年「海關保護條例」、我國「商標法」及相關

「海關查扣侵害商標權物品實施辦法」作一比較，結論如下：

(1)日本及兩岸之「暫緩放行」主管機關為海關，皆規定權利人向海關申

請；日本及兩岸皆符合上述 TRIPs 協定第 51 條的規定。另依據 TRIPs 協定 第 51 條條文文義，申請制並非強制性規定。中國「海關保護條例」採行備案 制暨申請制，其制度上與日本及我國採「申請制」有所差異。

(2)有關「海關暫緩放行」的通知，TRIPs 與我國「商標法」均明文規 定。至於「海關暫緩放行」的通知期限方面，TRIPs 有明文規定十日，可再 延長十日。我國「商標法」明文規定十二日，可再延長十二日。另有關對進 口商和貨物所有人的損害賠償方面，TRIPs 規定應給付適當之賠償。

(3)依 TRIPs 協定第 60 條規定，微量進口得予以免除上述「邊境措施」

條款之適用。至於攜帶仿冒品入境，一般國家均未制定免責條款。我國商標 法亦未作規範。

3.我國主要規範於「商標法」、「著作權法」等個別單行法規。隨著

「邊境管制措施」之多樣化，如育種權人相關權利之「邊境管制措施」已有 強化之趨勢。又「邊境管制措施」的取締、執行涉及各部會協調與整合，另 更涉及「智慧財產權」相關專業知識，日本在主管海關的直屬部會設立「智 慧財產權專門官」等之作法值得參考。而日本「暫緩放行」擔保體系較完 整，值得兩岸作為未來修法之參考。

4.中國「海關保護條例」對權利人所提供擔保，收貨人或者發貨人提供 反擔保皆明文規範；但該條例規範以貨物等值的擔保金為主，在實務操縱上 可能不利於權利人。

5.中國 2003 年「知識產權海關保護條例」所規範包括：權利人申請之程 序及主管依據職權主動調查之規範，包括出口及進口之侵權產品。其法規相 當的完備，但其海關執行成效，有待觀察。又日本及兩岸皆為漢字文化圈，

邊境管制措施之主管機關皆為海關，在實務上，是否有行政指導（日本常 用）、海關執行是否中立、透明化等，有待實務上考察及相關案例方得知。