第二章 保險契約的法律特性
第四節 保險契約是附合契約
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工監守自盜，使銀行受有損失，此時即有保險事故的發生；但是會發 生員工監守自盜，通常多是銀行管控方面有過失，此時保險人可否以 被保險人（銀行）有過失為由，而主張過失相抵？
在高等法院 88 年度保險上字第 36 號判決曾針對本問題表示以下 意見：保險人對於由要保人或被保險人或其代理人之過失所致之損 害，負賠償責任，保險法第 29 條第二項前段有規定，所以保險人本 應就被保險人之過失所生之損害負賠償之責任，如可因被保險人之疏 失或未盡善良管理人之注意義務，使依過失相抵原則減輕或免除保險 人之賠償責任，顯失保險之本旨。且保險契約所定之損害賠償為保險 人依約應負之給付責任，並非其行為有為損害共同原因之情形，顯無 民法第 217 條損害賠償過失相抵規定之適用。22此判決理由，也經最 高法院維持。23
綜觀以上二見解，應以保險法第 29 條為解釋的圭臬，且保險人 承保的危險，既然是不可預料或不可抗力的意外事故，因被保險人的 過失行為，即是被保險人所不可預料，自然應在承保範圍之內，而不 能再允許保險人援引與有過失相抵的抗辯，才是合乎公允。凡此都是 保險契約有別於一般契約的特性，所以，在解釋保險契約時，應該以 保險契約的特性為出發點，不能將民法的規定，一體適用，該解釋才 能顯示合於保險的宗旨。
第四節 保險契約是附合契約
22 台灣高等法院 88 年度保險上字第 36 號。
23 最高法院 90 年度台上字第 321 號判決。
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保險契約是定型化契約，其基本條款是先由主管機關（即財政部 保險司）事先核準，再由保險公司就個案情形，加貼其他特約或附加 條款等（稱為個別商議條款），而成為全部的保單，所以保險單上開 宗明義即載明：「要保人及被保險人業已瞭解並同意本保險單及其所 載之基本條款、特約條款、批單及繳存本公司之要保書，均為本保險 契約之一部份」24
在定型化契約條款效力之優先性以及其解釋原則如下：1、定型 化契約條款與個別商議條款內容不衝突時，不發生契約條款優先性認 定之問題。2、定型化契約條款與個別商議條款內容互相衝突時，個 別商議條款優先適用。但保險法第 54 條第一項「本法之強制規定，
不得以契約變更之，但有利於被保險人者，不在此限」應注意及之。
25
保險契約既然有附合契約的特性，除了保險法與民法之外，其他 有關附合契約的規定，主要就是消費者保護法（以下簡稱消保法）有 關定型化契約的規定，故在此首先要討論者就是保險契約有無消保法 規定的適用？
第一項 保險契約有無消保法的適用？
因為保險法是民法的特別法，所以保險法有規定者，應優先適用 保險法，必也保險法未規定，而民法有規定時，才有民法的適用，故
24 產物保險單的封面記載。
25劉宗榮，保險法，著者兼發行人，1995 年 8 月初版 1 刷，第 39-40 頁。
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民法與保險法的適用順序，理論上應無爭議，但保險法與消保法間如 何適用？保險契約有無消保法的適用？欲探究此一問題，應先釐清保 險契約是否是消費契約？
第二項 消保法以消費關係為適用要件
消保法定位為民法的特別法，也就是說，如果符合消保法規定的 消費關係，就應優先適用消保法的規定，否則就回歸到民法的適用。
於是我們就必須先知道消保法的適用範圍。依消保法第二條第三款規 定：「消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之爭 議，」而消費者依同條第一款定義為：「指以消費為目的而為交易、
使用商品或接受服務者。」由此可知，消保法必須是以消費關係為適 用要件，若是以營業為目的，應不屬之。例如古董商和古董收藏者同 時各自請運送人運送古董，因運送人的過失，導致該兩件受運送的古 董都受有損害，此時，古董商因為不是消費者，所以不適用消保法，
但是古董收藏者卻可以適用消保法的規定向運送人請求損害賠償。於 是，我們可以知道同一趟運送，會有不一樣的法律適用，這是消保法 的特性使然。
第三項 消保法有關責任的規定
依照消保法第七條規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服
務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保 該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」「商
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品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明 顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。」「企業經營者違反前二項 規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經 營者能証明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」第七條之一規定：
「企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合 當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉証 責任。」「商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為 不符合前條第一項之安全性。」第八條規定：「從事經銷之企業經營 者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務 之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注 意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限。」「前項 之企業經營者，改裝、分裝商品或變更服務內容者，視為前條之企業 經營者。」第九條規定：「輸入商品或服務之企業經營者，視為該商 品之設計、生產、製造者或服務之提供者，負本法第七條之製造者責 任。」
第四項 法條分析
由這些法條可知，消保法規定責任主體有兩類的人：一是，從事 設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，包括輸入商品或服 務之企業經營者（第九條規定），這類人的責任可稱商品製造人責任。
另一是，從事經銷之企業經營者，即經銷商的責任。而商品製造人責 任，必須確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之 安全性，如因此致生損害於消費者或他人時，應負賠償責任。
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且即使商品製造人能証明其無過失者，也只是法院得減輕其賠償 責任而已（第七條第三項規定）。所以學者對於消保法的責任規定，
認為是無過失的賠償責任。26至於經銷商所應負的責任，原則上是與 商品製造人責任負連帶責任，但是其能証明對於損害無過失者，即對 於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，即可免責，就是學說上所說的中間責任。27由此可知，商品製 造人的無過失責任，明顯比經銷商的中間責任為重。
再比較消保法和民法的規定可知：民法在契約部分主要以故意或 過失為歸責事由，此由民法第二二○條規定：「債務人就其故意或過 失之行為，應負責任。」「過失之責任，依事件之特性而有輕重，如 其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。」可以明知。又消費者常 因使用商品或接受服務之瑕疵，致自身權利更受損害之加害給付類 型，依民法第二二七條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完 全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」
「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」可 見加害給付時，亦是須以債務人有可歸責之事由為限。
再者，民法侵權行為的體系，在一八四條第一項的規定：「因故 意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善 良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」「違反保護也人之法律，致 生損害於他人者，負賠償責任。但能証明其行為無過失者，不在此限。」
26 朱柏松著，消費者保護法論，著者自版，1999 年 9 月，第 115 頁。
27 朱柏松著，消費者保護法論，著者自版，1999 年 9 月，第 120 頁。
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宜。而保險契約，保險人亦是對被保險人提供服務，不屬於產品製造。
第五項 外國立法例
將服務的企業經營者課予高度損害賠償責任的立法例，也是在諸 文明國家法律體系中，甚為罕見的一個立法例31。關於歐體內閣理事 會之指令提案第一條原則規定：「1、提供服務之人因故意或過失於提 供服務時，對於他人之健康以及身體之完整性，或對於包含服務對象 物之動產或不動產之完全性所加之損害，負賠償責任。」第二條服務 之定義規定：「本指令所謂之『服務』，並不指直接或專門以生產財物 之行為，或讓與物或著作物之行為，而係指在營業活動或公益事業之 領域內，自主的被加提供之有償或無償之所有給付行為。本指令對於 基於維持公共安全之公益事業不適用之。本指令對於主辦旅遊及與廢 棄物有關之服務亦不適用之。」32可見，在歐洲是將服務和商品責任 分開，服務責任並採過失責任，而我國將服務等同商品責任的立法，
在世界各國立法例而言，確屬嚴格。
第六項 服務業在消保法的適用領域
對於此項議題，學者有兩說：一說認為消保法規定的服務，並沒 有界限，其就行為目的範疇而言，吾人可將人類之經濟活動範圍，大 概區分為「私人活動領域」與「職業活動領域」二部分。行為人從事
31 諸文明國家之商品製造人責任或消保法，將服務亦視同商品而為規範責任之對象者，尚有巴
31 諸文明國家之商品製造人責任或消保法，將服務亦視同商品而為規範責任之對象者，尚有巴