第二章 「指定古蹟」或「登錄歷史建築」有關法律課題之認識、深入瞭解
第三節 公法上行政處分之深入瞭解
第三節 公法上行政處分之深入瞭解 一、「指定古蹟」在公法上的意義
「行政處分」在大陸法系地區(如德、日及我國)頗為普遍註 33，從公法角度，政府
「指定古蹟」之行為屬於「行政處分」。依我國《行政程序法》第 92 條第 1 項 規定，「行政處分」係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措 施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。同條第 2 項規定前項決定或措施之 相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有 關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。
按《行政程序法》第 92 條內容，「行政處分」分為與『人』有關及第 2 項後 段對『物』之一般處分。按「指定古蹟」係由文建會、直轄市、縣(市)政府之單 方面決定該特定建築物具有歷史、文化價值，而產生禁止變更原貌等限制人民使 用其財產權之法律效果，故古蹟之指定、解除註 34及廢止註 35，均應屬「行政處分」。
至於「古蹟」是否等同行政法上之『公物註 36』，在法學界雖仍有不同爭論，
部分學者認為『公物』最重要之特徵為直接供公眾使用，以達到公行政之目的，
古蹟並不當然提供公眾使用，而毋寧在使其受特殊保存措施之支配。然多數學者 認為『公物』應係指「有關物之公法性質」，而非直接供公的目的使用之物，並 處於國家或其他行政主體所得支配者而言。據此，故對物一般處分之規範客體，
並非以『公物』為限，尚包括對『私物』公法性質之規範註 37，因此，部分仍有學 者認為「指定古蹟」應為《行政程序法》第 92 條第 2 項後段之對物之一般處分。
註33：據瞭解「行政處分」之概念，源於 19 世紀德國行政法學之父美稱的Otto Mayer，「行政處分」係作為 決定人民權利義務關係之行政上所為之措施，使用此一名稱者，除我國外，尚有瑞士，在日本通稱 為「行政行為(即處分或其他該當於公權利行使之行為)」，奧國稱「Bescheid(裁決)」，德國在戰後 多以「Verwaltungsakt(行政行為)」取代「Verfügung oder Verwaltungsverfüngung(行政處分)」。資料 來源：吳庚，2005.8，《行政法之理論與實用》，三民書局，p313～314。
註34：詳《文化資產保存法(2005.2.5)》第 14 條第 2 項規定：古蹟滅失、減損或增加其價值時，應報中央 主管機關核准後，始得解除其指定或變更其類別。
註35：詳《古蹟指定及廢止審查辦法(2007.12.4)》第 7 條第 1 項規定：古蹟之廢止程序，由主管機關依指 定程序辦理；其為直轄市、縣(市)定者，應報中央主管機關核准。
註36：行政法之「公物」係指直接供公的目的使用之物，並處於國家或其他行政主體所得支配者，其範圍 為行政財產與公共用財產，計有：(一)公共用物(行政主體直接提供供公共使用之公物，如道路、廣 場)、(二)行政用物(行政主體或行政機關供內部使用之公物，如辦公廳舍)、(三)特別用物(並非任 何人皆可自由使用之公物，如山坡地之利用)、(四)營造物用物(構成營造物之公物，如博物館、圖 書館)等四類型。資料來源：吳庚，2005.8，《行政法之理論與實用》，三民書局，p208～210。
註37：楊佳燕亦認為古蹟的成立不僅為了公眾利益，亦是為了社會上文化資產保存的公益目的具備供公眾 使用之功能，雖非如公路直接嘉惠於人民，但也具有相當之屬性(供民眾參觀)，更況且從指定古蹟 之目的性而論，主要係以針對建築物有無歷史、文化價值，故應與《行政程序法》第 92 條第 2 項後 段文意所稱之「公物」有別。資料來源：楊佳燕撰(李建良指導)，2009.1，《文化資產審議與行政程 序法－以古蹟指定及歷史建築登錄法制實務為例》，台北教育大學文教法律研究所碩論，p76。
第二章 「指定古蹟」或「登錄歷史建築」有關法律課題之認識、深入瞭解與正確掌握
二、「登錄歷史建築」在公法上的意義
至於有關「歷史建築」登錄之性質，在行政法學界多數亦認為「登錄歷史建築」
同屬《行政程序法》第 92 條第 2 項後段所載對物之設定、變更、廢止或其一般 使用，故亦屬「行政處分」。
據瞭解「歷史建築」登錄制度之由來與 1999 年九二一大地震有關，九二一大 地震使全台許多具有歷史、文化價值但未被指定為古蹟之建築物遭受嚴重損壞，
但因當時政府機關於《文化資產保存法》並無歷史建築之制度，因此，2000 年 由立法院在文資法上增訂歷史建築之登錄制度註 38，雖然「歷史建築」之登錄作法 立意良善，但仍有學者對此制度提出不同看法註 39。由於依當時之《歷史建築登錄 及輔助辦法(2000.10.26)》第 2 條有關「歷史建築」登錄應參考之五項基準，經比較 略與《文化資產保存法施行細則(2001.12.19)》第 38 條有關「古蹟」指定之九項審 查評定內容，大同小異註 40，故「歷史建築」與「古蹟」在本質上無太大不同，因 此在公法上，亦有學者認為「歷史建築」應屬「暫定古蹟」或可稱「準古蹟註 41」 或者是尚未被指定古蹟之古蹟建築物。
註38：當時增訂的條文內容有 5 條，分別是歷史建築之定義(第 3 條第 6 款)、歷史建築之主管機關(第 5 條 第 2 項)、歷史建築之登錄程序事宜(第 27 條之 1)、歷史建築之災害應變處理(第 30 條之 2 第 2 項)、
贊助歷史建築修復得抵稅等事宜(第 31 條之 1 第 1 項)。
註39：例如成功大學建築系傅朝卿教授認為「…在修正後的文資法公布之後，文資法中對歷史建築的定義 開始受到質疑。因為法中歷史建築的定義：『指未被指定為古蹟，但具有歷史、文化價值之古建築物、
傳統聚落、古市街及其他歷史文化遺蹟』顯然是相當的不積極，使歷史建築看似『無法入圍古蹟家 族，但又不忍心將之拋棄的老建築孤兒』，又似『低於國定、省定、院轄市定及縣市定古蹟之第四等 古蹟』…」，據報載傅朝卿教授根本不認同文建會對待歷史建築登錄是持這種態度。他強調，最重要 的疑義在於，如此作業條件下，根本又是以古蹟的形式來處理歷史建築。他認為，歷史建築是九二 一地震後才新增的業務，會成為文建會主管的業務，就是因為地震後才知道，各地方有許多攸關地 方發展的建築，因為無法列入古蹟線索，才會被遺忘，而這些具有歷史建築意義的房舍，就是書寫 各縣市史的重點項目之一。傅朝卿指出，歷史建築需先建構普查系統，再來篩選何者可以登錄為歷 史建築，不是就一些已知的有價值老建築，用個案來認定其是否為歷史建築。至於相關標準，他也 建議，各地可以「第一或唯一」的標準來建構，如各鄉鎮第一所學校、第一座橋樑、第一所戲院、
唯一存在的戲院、唯一留存的日製電線桿等等標準來進行。他認為，這也是建立地方史料的一個重 點。資料來源：傅朝卿，2001.4，《彰化藝文季刊》第十一期，歷史建築及其登錄之課題與問題，p3、
中國時報，2001.6.19，歷史建築登錄作業-學者質疑。
註40：經查當時《歷史建築登錄及輔助辦法(2000.10.26)》第二條有關「歷史建築」登錄應參考之五項基準 略以：一、創建年期久遠者。二、具歷史文化意義，足以為時代表徵者。三、表現地域風貌或民間 藝術特色者。四、具稀少性，不易再現者。五、具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者。前 項基準，直轄市、縣(市)主管機關得依地方特性，另定補充規定。而《文化資產保存法施行細則 (2001.12.19)》第 38 條有關「古蹟」指定之九項審查評定內容則略以：一、所具歷史、文化、藝術 價值。二、時代之遠近。三、與重要歷史事件或人物之關係。四、表現各時代之特色、技術、流派 或地方之特色。五、數量之多寡。六、保存之情況。七、規模之大小。八、附近之環境。九、其他 有關事項。二者之間，多有相同。
註41：詳前立委朱惠良於《文化資產保存法》第 27 條之 1 之修正理由中謂：「凡登錄之歷史建築，應視同 暫定古蹟，以避免歷史建築遭受人為破壞」。資料來源：王文偉撰(李震山指導)，2002.7，《論古蹟 保存之法制度-建構一個符合文化資產保存理念及財產權保障概念的古蹟保存環境》，中正大學法律
文化資產保存法有關古蹟歷史建築指定登錄之研究
研究所碩論，p139。
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