第二章 共犯的構造與處罰根據
第一節 共犯的構造
第二章 共犯的構造與處罰根據
第一節 共犯的構造 第一項 正犯與共犯
由於我國係採二元犯罪參與體系
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，故必定區分為正犯及共犯，一旦論述到正犯與共犯，首先質疑的是，何種態樣係屬於正犯，又何 種行為會被定位為共犯。舉例說明，一夥人一起竊盜，在門口把風的 行為人，應將其定位為正犯亦或共犯；教唆他人去殺人，該等教唆人，
係屬正犯或共犯；持刀強迫去殺人，係屬正犯或共犯，該等問題，係 為了區分何謂正犯，何謂共犯。至於如何去判斷兩者間的不同，則為 以下所要討論的問題，茲說明如下：
一、主觀理論
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：此說是從客觀上就行為與結果間之因果關係18
加以觀 察，正犯與共犯兩者對於犯罪之完成貢獻均為等值，所以無法從客觀 面來加以判斷區分正共犯，此乃受到擴張正犯概念之影響所致，而擴 張正犯概念正係承繼因果關係條件理論而來，也就是說，主觀理論以 條件說為基礎，認為一切符合條件理論之行為即屬於結果發生之原因 而具有同等價值19
，既然具有同樣價值，自無法從客觀因果關係之觀 點區別正共犯，故認為應求諸於行為人主觀上之意圖、動機或目的。此又可區分為以下兩說：
（一）故意說
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：採故意說者認為區分正共犯的主要標準，所應 探求的是該行為人就係以正犯之意思，亦或者是以共犯之意思來為加 工行為。亦即行為人以正犯之意思參與犯罪且將其視為自己之犯罪行 為者為正犯，如以共犯之意思來參與活動且欲對於他人犯罪行為加以
16係指法律條文中，不僅就犯罪之成立，於概念上區別正犯與共犯，於刑罰評價上亦對兩者加以 區 分之體系，陳子平，同註 1，第 446 頁；惟有學者認為採取單一正犯概念一來可以減少刑法學上 對於此一問題的純粹文字遊戲，二來用以減少實證法規定對於犯罪構成基本原則的傷害，黃榮 堅，同註 4，第 836 頁。
17蘇俊雄，同註 3，第 408 頁；林東茂，同註 3，第 1-253 頁；陳子平，同註 1，第 446 頁；黃榮 堅，同註 4，第 829 頁；黃仲夫，同註 3，第 169 頁；柯耀程，共同正犯形成判斷─評刑法修正 後之適用與釋字─，東海大學法學研究，第 25 期，2006 年 12 月，第 9~10 頁；張麗卿，同註 3，
第 300 頁；林鈺雄，同註 4，第 393 頁。
18林山田，同註 4，第 39 頁。
19明治大学法科大学院刑法研究室，法科大学院刑法テキスト総論，2004年4月1日出版一刷，成 文堂，第150頁。
20曾根威彥，同註 12，第 235 頁；曾根威彥，刑法の重要問題〔総論〕，2005 年 3 月 20 日第 2 版 第 1 刷，成文堂，第 286 頁；野村 稔，刑法総論，平成 5 年 3 月 20 日，成文堂，第 233 頁。
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25浅田和茂，同註21，第405頁；明治大学法科大学院刑法研究室，同註19，第150頁；野村 稔，
同註20，第234頁；三原憲三、津田重憲、関哲夫，同註21，第197頁。惟有學者認為為構成要件 該當行為者為正犯，而使犯罪更加容易被實現者則為共犯，參曾根威彥，同註12，第251頁；曾 根威彥，同註20，第286頁。
26曾根威彥，同註12，第235頁；木村光江，同註21，第132頁。
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12 區別正犯與共犯，最主要的目的也係因為兩者的本質不同，進而 於量刑或評價上給予不同之處遇，例如刑法第２９條及第３０條第２ 項之規定可知悉。正犯方面有直接正犯、共同正犯、間接正犯，其對 於犯罪之結果之發生，屬於直接造成侵害之人，例如甲拿刀直接殺死 乙、甲乙丙三人相互犯意聯絡或具有行為分擔共同的殺害丁以及甲利 用無責任之乙殺掉丙之行為，就此三例以觀之，當中的行為人有自為 行為者亦或有利用別人之行為而達成犯罪目的者，無論何者，都係直 接對刑法所欲加以保護的法益「直接」造成了侵害，既然有一行為或 犯意聯絡行為分擔，進而造成法益侵害之結果，且兩者兼具備有因果 關係，本於刑法的目的－法益的保護下，此等行為人（正犯）當然構 成刑法上某某罪的正犯。以時間軸論述的話，正犯通常最接近或直接 造成法益侵害的結果，而破壞了法益，進而須負責；而在共犯方面，
共犯絕對不會係直接造成法益侵害之行為人，通常是教唆行為人而行 為人侵害法益進而對此法益侵害負責，或對於行為人予以助力便利行 為人侵害法益，換言之，共犯僅僅是間接地位，其與法益侵害相距較 正犯為遠（即和法益侵害關係較淡）。
而在共犯方面，教唆或幫助犯而言，教唆犯挑起正犯的犯罪行 為，使原無犯罪意思之人著手為犯罪行為，而幫助犯則因為對於正犯 之行為施以助力，無論係心理層面或物理層面的幫助，使正犯之犯行 如容易或促進，此兩種共犯型態相同之部分在於並未直接下手為犯罪 行為，亦即共犯對於刑法法益侵害係屬間接，原則上只處罰對於犯罪 直接造成侵害之人（正犯），在例外之情況下，因為教唆人或幫助人 對於正犯直接侵害法益的行為給予了助力，此等助力進而導致犯罪之 實現，在此等情況下才例外對於未直接下手之教唆人與幫助人分別給 予教唆犯與幫助犯之稱呼並給予刑罰。
第二項 教唆犯的構造
所謂的教唆行為是對於有責任能力的特定人，於其無犯意之際，
唆使其實行犯罪之行為者
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；否則，若他人之犯意已決，行為人不知對犯罪皆有因果關係，所以說必須藉由主觀上來做區分，而將原來正犯的概念不再只侷限於實現 構成要件之人。但一者為限縮，另一說為擴張，對於正犯之認定作了寬嚴不一的限制，故此兩者 於本質上屬於對立的學說，但實務卻依然將兩說並列並融合為一個標準進行判斷，似有未妥。
36梁恆昌，刑法總論，1994 年 4 月 17 版，作者自版，第 148 頁；蔡輝龍、洪麗鈞，刑法總則理論 與實務 Q&A，2004 年 1 月初版，風雲論壇，第 139 頁。
最高法院 30 年上字第 1616 號判例：
教唆犯以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質。若他人原有 犯意，僅由教唆人之行為而促成，或助成他人犯罪之實行者，則應分別情形以共同正犯或從犯論。
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14 必須對於正犯具有心理上的影響或心理上的接觸，即正犯必須知道其 受到教唆人教唆進而產生犯意，此係因為教唆犯之處罰未低於正犯，
因此其手段的非價性，必須與正犯相當，所以在其他沒讓正犯知悉是 被教唆之情形下，由於所使用的犯罪能量較低（所謂犯罪能量係指將 犯罪予以程度化，未達犯罪之程度但有惡性者其犯罪能量則為低），
因此並不足以成立教唆犯。況且任何人在每天生活的經驗中，多少都 會碰到一些誘惑犯罪之資訊以及狀況，不管這些誘惑狀況係偶然的存 在，亦或是經過他人刻意製造，行為人都必須單獨承擔自己的反應行 為之責任，沒有讓他人一同承擔的道理。因此教唆者與被教唆者間必 須具備有精神上的聯繫才能成立教唆犯。除了上述要件之外，教唆犯 和幫助犯最大的區別點則是在於教唆人之教唆行為必須在正犯開始 為行為之前為之，意即被教唆人因教唆人之教唆行為而產生犯意並著 手實行犯罪構成要件之行為
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；反之，如果行為人已產生犯意後，即 非屬於教唆之範圍，而係應討論是否成立幫助犯之問題45
。在共犯的主觀方面，教唆犯亦須具備故意，學界多數
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認為必須 具備雙重故意，意即必須具有（１）教唆故意－對於教唆行為的認知 以及意欲（２）教唆既遂的故意－對正犯為不法既遂行為之知與欲，換言之，就教唆犯而言必須「對自己的教唆行為」和「正犯會犯的特 定犯罪」要具有認知及意欲，例如教唆他人殺人，就要對「教唆」和
「人死」有認知及意欲。
而教唆犯處罰方面，我國刑法第 29 條第 2 項之規定，教唆犯之 處罰，依其所教唆之罪處罰之，前已述及，雖然教唆犯係教唆行為人 而行為人侵害法益進而對此法益侵害負責，共犯僅僅是間接地位，其 法益侵害(間接侵害)較正犯為遠（即和法益侵害關係較淡），但若無 教唆犯之教唆，行為人即不會產生犯意，既未產生犯意，則被害人之 法益不致於受損，換言之，雖然教唆犯對於被害人法益侵害係屬間 接，而非如正犯一般直接造成法益侵害，但卻與間接正犯類似而屬於 重要間接因子(亦即雖非如間接正犯一般直接掌控法益侵害，但此依 造成之侵害卻是因教唆而起)，故其處罰以所教唆之罪罰之。
44參註 22。
最高法院 30 年上字第 1616 號判例：
教唆犯以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質。若他人原有 犯意，僅由教唆人之行為而促成，或助成他人犯罪之實行者，則應分別情形以共同正犯或從犯論。
45同註 37。
46林山田，同註 4，第 97~98 頁；林山田‧許澤天，刑總要論，2006 年 8 月初版第 1 刷，元照出 版，第 198；甘添貴/謝庭晃合著，同註 10，第 278 頁；黃常仁，同註 4，第 237~239 頁；林東茂，
同註 4，第 1-224 頁；張麗卿，同註 3，第 354 頁；林鈺雄，同註 4，第 438~440 頁。
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Wessels/Beulke,Strafrecht,Allgemeiner Teil,34.Auflage,2004,Rn 584;
Jescheck/Weigend,AT:Lehrbush des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Auflage,1996,S.695。
60有學者認為幫助犯的處罰，其幫助犯之不法內涵與責任內涵都不如正犯來的重，故在法律效果 上，宜以減輕其刑來規範，柯耀程，同註 11，第 248~249 頁；柯耀程，刑法概論，2007 年 4 月 初版 1 刷，元照出版，第 415 頁。
18 於犯罪結果之發生，實際上都係由正犯所為，幫助犯只不過是在過程 中給予助力便宜正犯行事，例如【案例 3】中小偷Ａ欲進入甲宅竊盜，
惟苦無鑰匙可進入甲宅，Ｂ借一萬能鑰匙與Ａ，其後Ａ行竊時果真利 用該等萬能鑰匙順利開門進入甲宅行竊得逞。由於Ｂ僅有借一萬能鑰 匙予Ａ的行為，進而Ａ持此一鑰匙便利犯罪之發生，惟Ａ亦可能有別
惟苦無鑰匙可進入甲宅，Ｂ借一萬能鑰匙與Ａ，其後Ａ行竊時果真利 用該等萬能鑰匙順利開門進入甲宅行竊得逞。由於Ｂ僅有借一萬能鑰 匙予Ａ的行為，進而Ａ持此一鑰匙便利犯罪之發生，惟Ａ亦可能有別