幫助犯的因果關係

全文

(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 幫助犯的因果關係 Causality of Accessory. 研究生：蔡忠廷撰指導教授：陳子平教授. 中華民國 101 年 7 月.

(2) 誌謝首先誠摯的感謝陳子平教授，雖然老師到高雄大學的時間並不長，相處的機會不多，卻總是站學生的立場著想，不斷的給予鞭策與指導，並且老師對於研究的要求也比任何人都還要嚴謹，對於我的論文，老師也不時的與我討論並指正我正確的方向，我由衷的感謝老師耐心的包容與細心的指導，才能讓我的論文順利的產生，對老師的感謝真的不是用三言兩語可以形容的。其次要感謝口試委員謝開平教授與林書楷教授在百忙之中能抽空指導並給予寶貴的意見，進而使我的論文可以更臻完善。接下來是要感謝在大學求學階段，對我很照顧的奕廷學長，學長犧牲的自己的休閒時間，對我和君逸私下指導刑法，透過上課輔以及寫題目討論的方式讓我對於刑法有更深入的了解以及興趣。在此感謝學長無私且不求回報的付出。還要特別感謝提供日文文獻與指導翻譯的芸琦、分散在台灣各地關心卻不曾間斷的澎湖好友（韋安、聖翔、亦翔、柏青、柏勳、文彬…）、大學時期一起準備考研究所及國考的好友兼戰友（家佑、全晉、君逸、理安、閔駿、健弘、昇昀、智勝、昭蓉、佩萱、妍庭…）、在研究所時期相互砥礪唸書的朋友（亞杰、博仁、秉達、婉禎、頂新、邦彥…）以及一同寫論文，相互加油打氣的明榮，在人生最精彩的時刻能遇到你們，真的很幸運。要感謝的人時在太多了，無法如上一一列舉，但還是要感謝每一位曾經幫助過我的貴人，因為有你們才有今天的我，在此，衷心的感謝你們。最後要感謝的人是讓我在求學階段一直無後顧之憂的父親與母親，無法用文字來表達對你們的感謝，但還是要說一聲：你們辛苦了。謹以此論文獻給我最親愛的家人與關心我的師長朋友，感謝你們的愛護與包容，願與你們一同分享這份榮耀。. 蔡忠廷 2012 年 7 月 21 日於高雄住處.

(3) 幫助犯的因果關係. 指導教授：陳子平日本早稻田大學法學研究科博士班修國立高雄大學法律學系暨研究所專任教授. 學生：蔡忠廷國立高雄大學法律學系碩士班. 摘要. 本論文試從共犯之結構出發，以共犯之構造來論述，就為何需處罰共犯之學說加以分析，有認為參與犯是使正犯行為人陷入腐敗的犯罪深淵，進而使正犯受到罪責非難與刑事處罰、又或認為共犯造就了正犯之不法亦或是將觀察的角度切換到法益侵害上，認為參與犯之所以需要被處罰，是因其行為亦製造了法益侵害，故必須為此法益侵害負相當責任，本文從中說明共犯係因何種理由被處罰，並本此作為其後立論基礎。其次，本文論述之重點則置於幫助之因果關係是否必要上；如為因果關係不必要說之見解，其只強調行為不法亦即只注重幫助行為而不論幫助結果，故在幫助之因果關係不必要說中的學說是否皆合於行為不法之要求，則有待本論文加以討論。再者，現今共犯之處罰根據多採惹起說，故應得出因果關係必要說之見解；其後本於此一結論來判斷因果關係之內容為何。最後，得出本論文之結論，本於共犯處罰根據之學說之推論下應採因果關係必要說。. 關鍵詞:幫助犯、因果關係、限制從屬性、惹起說、抽象危險.

(4) 目次. 第一章緒論 ...................... 1 第一節問題提出 .................. 1 第一項研究動機與問題界定 .......... 1 第一款概述.......................... 1 第二款幫助犯因果關係之概述.......... 4 第二款因果關係定義之界定............ 6. 第二項研究目的 .................... 6 第三項研究範圍 .................... 7 第四項研究方法與步驟 .............. 7. 第二章共犯的構造與處罰根據 ...... 8 第一節共犯的構造 ................ 8 第一項正犯與共犯 .................. 8 第二項教唆犯的構造 ............... 12 第三項幫助犯的構造 ............... 15. 第二節共犯的處罰根據（理由） .... 18 I.

(5) 第一項學說理論 ................... 18 第一款責任共犯說................... 18 第二款不法共犯說................... 20 第一目社會完整性侵害說 ............... 20 第二目行為無價值惹起說 ............... 20. 第三款惹起說（因果共犯說）......... 21 第一目純粹惹起說 ................... 21 第二目從屬性惹起說 ................. 23 第三目折衷惹起說 ................... 24. 第二項檢討 ....................... 24 第一款責任共犯說的檢討............. 24 第二款不法共犯說的檢討............. 27 第一目社會完整性侵害說的檢討 .......... 27 第二目行為無價值惹起說的檢討 .......... 27. 第三款惹起說的檢討................. 27 第一目純粹惹起說的檢討 ............. 27 第二目從屬性惹起說的檢討 ........... 28 第三目折衷惹起說的檢討 ............. 30 II.

(6) 第三項本文見解 ................... 30 第一款責任共犯說與不法共犯說之檢討. 30 第二款惹起說之檢討................. 31. 第三章幫助犯的因果關係 ......... 34 第一節因果關係 .................. 34 第一項學說見解 ................... 34 第二項實務見解 ................... 35 第三項檢討 ....................... 37 第一款對於條件說與相當因果關係的批評 .................................... 37 第二款物理上的因果力與心理上的因果力 .................................... 38. 第二節幫助犯因果關係的理論 ...... 39 第一項因果關係不必要說的理論根據 . 39 第一款促進說....................... 40 III.

(7) 第二款危險增加說................... 41. 第二項危險說 ..................... 42 第一款抽象危險說................... 42 第二款具體危險犯說................. 42 第三款抽象-具體危險說.............. 44. 第三項因果關係必要說之理論根據 ... 44 第一款修正因果關係說............... 44 第二款結果說....................... 45 第三款實行行為說................... 46. 第四項檢討 ....................... 47 第一款不要說的檢討................. 47 第一目對促進說之檢討 ............... 47 第二目對危險增加說之檢討 ........... 47. 第二款危險說的檢討................. 48 第一目對抽象危險說之檢討 ........... 48 第二目對具體危險說之檢討 ........... 50 第三目對抽象－具體危險犯說之檢討.... 51. IV.

(8) 第三款必要說的檢討................. 52 第一目對於修正因果關係說的檢討..... 52 第二目對於結果說的檢討 ............ 53 第三目對於實行行為說的檢討......... 53. 第三節我國學說與實務見解 ........ 54 第一項學說見解 ................... 54 （一）採取因果關係不必要說者........ 54 １、有密切關係即可 .................. 54 ２、主觀因果關係 .................... 54 ３、具體危險說 ...................... 55 ４、促進說或具體危險說 .............. 55. （二）採取因果關係必要說者.......... 55 １、採取修正因果關係說 .............. 55 ２、採取結果說 ...................... 57 ３、採取實行行為說 .................. 57 ４、採取條件說 ...................... 59 ５、其它見解 ........................ 60. V.

(9) 第二項實務見解 ................... 60 第一款早期實務見解................. 60 （一）採取因果關係不必要說者......... 60 （二）採取因果關係必要說者 .......... 61 １、直接重要之幫助 ..................... 61 ２、必要不可或缺之助力等於直接重要幫助 . 62 ３、無明顯判準之案例 ................... 63. 第二款近期的實務見解............... 64 （一）採取因果關係不必要說者......... 64 １、採取抽象危險說者 ................... 64 ２、採取促進說或危險增加說 ............. 65. （二）採取因果關係必要說者 .......... 66 １、採取修正因果關係說 ................. 66 ２、採取實行行為說 ..................... 67 ３、採取條件說 ......................... 68 ４、採取相當因果關係 ................... 68 ５、直接之影響 ......................... 69. 第三項檢討 ....................... 69 VI.

(10) 第四節本文見解 .................. 71. 第四章結論 ..................... 73 第一節幫助犯的構造與處罰根據 .... 73 第一項幫助犯的構造 ............... 73 第二項共犯的處罰根據 ............. 73 第一款責任共犯說與不法共犯說之檢討. 74 第一款惹起說之檢討................. 75. 第二節幫助犯的因果關係 .......... 76 第一項因果關係 ................... 76 第二項因果關係不必要說之檢討 ..... 77 第三項因果關係必要說之檢討 ....... 78 第四項實務見解之檢討 ............. 78. VII.

(11) 第一章緒論第一節問題提出第一項研究動機與問題界定第一款概述在共犯論上，經常圍繞著共犯處罰範圍會提出以下的問題：當事人唆使他人幫助自己偽造、變造他人刑事證據罪，當事人是否構成幫助偽造、變造他人刑事證據罪的共犯？教唆當事人湮滅他人刑事證據的教唆人應如何處斷？教唆他人為自己提供隱藏處所，幫助其逃避隱匿者，教唆或幫助者可否構成藏匿人犯罪的教唆或幫助犯？引誘他人向自己為性交或猥褻行為，引誘人是否構成使人為性交猥褻罪？引誘幼童向自己為性交或猥褻行為，與引誘成年人向自己為性交或猥褻行為，是否有所不同，能否構成犯罪？被依法羈押的犯罪嫌疑人或被告唆使司法人員把自己放走，構成何種罪名？依法被羈押的犯罪嫌疑人或被告唆使他人把自己從押解途中予以劫走，教唆人構成什麼犯罪？教唆他人實施竊盜行為，結果竊盜了教唆人的財物，教唆人是否構成犯罪之教唆？教唆他人實施竊盜，結果竊盜了教唆人的財物，教唆人是否構成竊盜罪的教唆犯？…等等問題所有的問題應當如何解決，能否提供一個統一的理論基礎加以解決？共犯的處罰根據即為試圖解決這樣的問題，並提供統一的理論基礎之理論。 1. 依照擴張正犯概念之見解，對犯罪的構成要件結果給予任何作用或條件之人，都是實現了構成要件的實行行為人，因而都是正犯。但是，法律例外的將教唆犯與幫助犯規定為共犯此一型態，對於法律此種規定限制了對正犯的處罰範圍，此即為所謂的限縮刑罰事由。在擴張正犯概念下，因為共犯本來應當屬於正犯，其處罰根據就不會存有任何的疑問。但是根據限縮正犯概念，以自己的行為直接實現構成要件之人即為正犯，除此之外者皆為共犯(也因為屬於共犯之教唆行為與幫助行為，並非親自實現構成要件行為而實現構成要件結果，因 1. 陳子平，刑法總論，2008 年 9 月 2 版 1 刷，元照出版，第 444~446 頁；黃仲夫，簡明刑法總則， 2011 年 5 月初版，元照出版，第 219 頁；柯耀程，變動中的刑法思想，2001 年 9 月 2 版，元照出版，第 260 頁；柯耀程，參與論(一)-犯罪參與的基本概念，月旦法學雜誌，第 158 期，2008 年 7 月，第 252 頁；柯耀程，參與論(二)-參與結構與參與制度，月旦法學雜誌，第 162 期，2008 年 11 月，第 172 頁；柯慶賢，刑法專題研究，1999 年 9 月增訂版，三民出版，第 145~146 頁。. 1.

(12) 此不屬於正犯)。正犯正是由於親自實施犯罪之構成要件行為，導致侵害法益的危險而受到處罰；而相對於正犯而言，共犯則為刑罰之擴張事由。但是共犯並沒有親自實施犯罪之實行行為，刑法為何要加以處罰，這就是共犯處罰根據所要回答解釋的部分。作為教唆犯、幫助犯的處罰根據，從形式上需要教唆者、幫助者的行為藉以符合教唆犯、幫助犯的構成要件該當性、違法性以及具備罪責（有責性），這樣從形式上解釋共犯之處罰根據是較為容易的，但如果僅從形式上說明還是不能根本解決上開問題。因此，共犯的處罰根據主要是在討論共犯的實質處罰根據之問題，意即從共犯此種多數行為人類型本質上加以分析，以界定共犯為何須被處罰。在多數行為人的犯罪態樣中，無論係共同正犯、教唆犯亦或者是幫助犯，於此三種類型中，在共同正犯方面，係指兩人以上之行為人，基於共同犯罪之決意，各自分擔實行犯罪之一部，而共同實現犯罪構 2 3 成要件之一種正犯，無論係實務上所採之犯意聯絡或行為分擔之主 4. 客觀擇一標準說或有學者所謂之犯罪支配理論、犯罪共同說、行為 2. 最高法院 28 年上字 3110 號判例：共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。最高法院 28 年上字 3242 號判例：共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡。刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不算入於共同正犯之數。最高法院 34 年上字 862 號判例：共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。最高法院 30 年上字 870 號判例：共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。 3 在犯意聯絡方面，複數行為人必須認識到其欲與某人（某些人）一同實現特定的犯罪行為，並認識到其於犯罪團體中依犯罪計畫所分配到何種任務。甘添貴，刑法案例解析，1999 年 1 月初版，作者自版，第 137~141 頁；蔡墩銘，刑法總論，2009 年 9 月 8 版，三民出版，第 266 頁；蔡墩銘，刑法概要，2006 年 3 月修訂 4 版 1 刷，三民出版，第 54 頁；蘇俊雄，刑法總論(Π)，1998 年 12 月修正版，作者自版，第 423~425 頁；黃仲夫，刑法精義，2005 年 9 月修訂版，第 170 頁；張麗卿，刑法總則理論與運用，2006 年 6 月修訂 2 版 2 刷，第 296 頁；柯慶賢，同註 1，第 160 頁。在客觀面的行為分擔，就是行為人分於上述所分配到的任務，實現該等分擔行為，即屬於該當。甘添貴，刑法案例解析，第 147~154 頁；蔡墩銘，刑法總論，第 266 頁；蔡墩銘，刑法概要，第 54 頁；黃仲夫，刑法精義，第 170 頁；張麗卿，刑法總則理論與運用，第 297 頁。另外值得疑問的是，國內傳統實務之見解皆認為只要有「犯意聯絡」或「行為分擔」即可成立共同正犯，惟教唆犯及幫助犯與正犯間難道沒有「犯意聯絡」或「行為分擔」？ 4 林山田，刑法通論（下），2008 年 1 月增訂 10 版，第 41~46 頁；黃常仁，刑法總論，2009 年 1 月，第 209~210 頁；蘇俊雄，同註 3，第 410 頁；陳子平，同註 1，第 477~478 頁；黃榮堅，基礎. 2.

(13) 5. 6. 7. 共同說、共同意思主體說、法益直接侵害理論以及單一正犯說，該等見解欲說明共同正犯之正犯性，換言之，即承認非直接為犯罪構成 8 要件之行為人為何可被評價為正犯之理論，此多數行為人之行為即和下手實施構成要件行為之人同等視之。而現今共同正犯既然肯認其本質上為正犯，如犯罪必須歸責於該等行為人，除了多數行為人間必須具備犯意聯絡、行為分擔外，其行為與結果間則必須要求因果關係，如前所述，透過上開理論即可認為非實行構成要件之人亦具備因果關係而可受刑法歸責。而在共犯方面，對於共犯本身的可罰性之討論，德日刑法學上本 9 於共犯處罰根據學說立場下，有主張共犯是因為使正犯墮落、陷於罪責和刑罰而受到處罰的責任共犯說以及與此相反，從共犯與正犯共同引起犯罪結果此點上尋求共犯處罰根據的惹起說。如上所述，正犯須具備因果關係應屬無疑，但在共犯方面，正犯行為是否須具備因果關係，則有疑義？對於共犯行為和正犯行為乃至於正犯結果之間是否需要存在因果關係，以及因果關係存在的範圍一向存在著嚴重的理論分歧。其次，教唆犯之於共同正犯，其屬共犯之性質，易言之，教唆犯 10 係依附於正犯行為之上，現今多數見解採取「限制從屬說」認為教刑法學(下)，2006 年 9 月三版 1 刷，第 830 頁；黃仲夫，同註 3，第 169 頁；林東茂，刑法綜覽， 2007 年 9 月修訂五版，第 1-253 頁；張麗卿，同註 3，第 300~301 頁；林鈺雄，新刑法總則，2008 年 9 月 2 版 1 刷，第 394 頁。 5 陳子平，同註 1，第 473~475 頁；陳子平，新刑法總則之理論基礎-正犯與共犯，月旦法學雜誌，第 135 期，2006 年 8 月，第 180 頁；陳子平監譯，日本刑法共犯論之基礎，東海大學法學研究，第 10 期，第 1996 年 3 月，第 377 頁；柯慶賢，同註 1，第 146~148 頁。 6 甘添貴，「正犯與共犯的界限」，月旦法學教室第 11 期，2003 年 9 月，第 76~86 頁。 7 黃榮堅，同註 4，第 836 頁；林鈺雄，同註 4，第 386~388 頁。 8 對於共同正犯之定性，現今認為其屬於正犯，已非為廣義共犯之一，故本文所稱之共犯只包含教唆犯與幫助犯兩者。 9 陳子平，同註 1，第 483~484 頁；陳子平監譯，日本刑法共犯論之基礎，第 379 頁；張麗卿，同註 3，第 351~352 頁。 10 甘添貴/謝庭晃合著，捷徑刑法總論，2004年4月初版，瑞興出版，第282頁；陳子平，我國近代教唆犯、幫助犯論之發展過程，刑事法雜誌，第41卷第3期，1999年6月，第140頁；林東茂，同註4，第1-223~1-224頁；高金桂，共犯從屬性之鬆動，月旦法學教室，第78期，2009年4月，第20~21 頁；林鈺雄，同註4，第444頁；黃惠婷，共犯之從屬原則，月旦法學教室，第55期，2007年5月，第14~15頁；實務見解選輯-詐欺罪幫助犯之認定，月旦法學教室，第109期，2011年11月，第119~122 頁；國外文獻也認為此「制限從屬說」為多數說，前田雅英，刑法総論講義，2001年10月3版，東京大學出版社，第398頁。. 3.

(14) 唆犯必須從屬於正犯之構成要件該當且違法之行為，換言之，亦即教唆犯欲成立必須先有一正犯之不法行為方可成立。參教唆犯之定義為 11 教唆他人使其具有特定犯罪之決意並進而為犯罪之人，故本於此一定義以觀，似乎教唆犯和正犯間必須具備因果關係，因為如無教唆犯之教唆則無正犯產生犯意並下手實行之可能，此乃教唆犯之本質使然，所以說教唆人與正犯間必須要有心理上的接觸，因此不承認片面教唆犯，惟無論如何從定義上即可肯認兩者間必須具有因果關係，因而在教唆犯方面仍要具備並討論因果關係，關於因果關係是否必要以及分析，涉及上開學說爭議，則留待後述。本文試舉例如下：【案例１】教唆人Ａ教唆Ｂ殺甲，Ｂ因Ａ的教唆而產生犯意進而實行殺甲之行為，導致甲死亡。【案例 2】Ａ教唆Ｂ使其具有殺甲之決意，而Ｂ未至殺人著手或已著手而不遂。. 第二款幫助犯因果關係之概述在幫助犯方面，其同屬於共犯之範疇，其定義為對於正犯之實行行為，予以物質或精神上的支持，使正犯之行為易於實現構成要件，而造成更大的損害，亦即只要與法益侵害有給予助力之行為皆屬於幫 12 助行為，可分為物理上的助力（有形幫助）與精神上之助力（無形幫助）兩類。由於其屬於共犯而非正犯，因肯認其並無產生支配力，又幫助犯不同於教唆犯其本質必須要以教唆行為與正犯行為具備因果關係為必要，幫助犯之本質並無法導出必須具備因果關係之要件， 11. 林山田，同註 4，第 93 頁；甘添貴/謝庭晃合著，同註 10，第 278 頁；蔡墩銘，刑法總論，第 272 頁；蘇俊雄，同註 3，第 413 頁；黃常仁，同註 4，第 234 頁；陳子平，同註 1，第 554 頁；黃仲夫，同註 3，第 188~189 頁；林東茂，同註 4，第 1-223~1-224 頁；柯耀程，通識刑法-基礎入門十六講，2007 年 9 月初版 1 刷，元照出版，第 245 頁；林鈺雄，同註 4，第 437 頁；張麗卿，同註 3，第 352~353 頁；柯慶賢，同註 1，第 171~172 頁。 12 陳樸生，刑法專題研究，1988年8月4版，作者自版，第475頁；林山田，同註4，第132頁；甘添貴，幫助之幫助與錯誤，月旦法學雜誌，第4期，1995年8月，第50頁；黃常仁，同註4，第248頁；蔡墩銘，刑法總論，第277頁；蔡墩銘，刑法總則爭議問題研究，2001年6月初版8刷，五南出版，第302頁；陳子平，同註1，第579頁；柯耀程，參與論(六)-共犯結構與類型，月旦法學雜誌，第 170期，2009年7月，第198~199頁；黃惠婷，刑法案例研習(一)，2006年8月，新學林出版，第154 頁；國外文獻參中山研一，刑法総論，昭和57年10月20日初版2刷，成文堂，第478頁；山口厚，刑法総論，平成20年3月5日的2版，有斐閣，第243頁；曾根威彥，刑法総論，昭和62年11月10日初版第1刷，弘文堂，第291頁；三源憲三‧津田重憲/共著，刑法総論講義，2006年4月4版，成文堂，第229頁；山中敬一，刑法総論，2008年3月1日第2版第1刷，成文堂，第901~902頁。. 4.

(15) 進而會有疑問的是如正犯並無使用幫助人之幫助行為，正犯遂行其犯罪，幫助人之幫助行為應如何評價及產生疑問。舉例如下：【案例 3】小偷Ａ欲進入甲宅竊盜，惟苦無鑰匙可進入甲宅，某日Ｂ知悉Ａ欲偷取甲宅之物，Ｂ對甲素有嫌隙，故借一萬能鑰匙與Ａ，其後Ａ行竊時果真利用該等萬能鑰匙順利開門進入甲宅行竊得逞。【案例 4】小偷Ａ欲進入甲宅竊盜，惟苦無鑰匙可進入甲宅，某日Ｂ知悉Ａ欲偷取甲宅之物，Ｂ對甲素有嫌隙，而先行以萬能鑰匙與將甲宅的門打開，但是Ａ至甲宅行竊時卻從窗戶爬進屋內，並未從門進入，最終行竊得逞。由上述兩則相似的例子裡，可以清楚的發現兩者的不同，在【案例 3】裡，小偷Ａ應該會被論以竊盜既遂罪之正犯，而Ｂ因為其有幫助Ａ之犯意以及幫助之行為並從屬於Ａ之竊盜不法，亦有因果關係，故Ｂ應論以竊盜既遂罪之幫助犯實屬無疑；惟在【案例 4】裡，即產生因果關係必要與不必要說之爭論，因果關係必要說者認為於本案例中只有小偷Ａ成立竊盜既遂罪之正犯，而Ｂ因為Ａ並無使用萬能鑰匙，故無因果關係而不成罪；反之，採因果關係不必要說之學者認為於此情形除非Ｂ的幫助行為有促成或增加危險的情況下，Ｂ才成立竊盜既遂罪之幫助犯，否則在無促成或增加危險時，Ｂ則不成罪。本此，幫助犯因果關係之必要與否，會進而影響幫助犯之成立，不可不察，故成立幫助犯是否須具備因果關係，以及因果關係之內容 13 14 是否如同傳統之因果關係一般為條件關係加上客觀歸責亦或是相. 13. 舉凡行為與結果之間，存有若無該等行為，則無該等結果之發生之條件關係，即承認具有因果關係，黃常仁，同註 4，第 23~24 頁；陳子平，同註 1，第 160~165 頁；黃榮堅，基礎刑法學(上)， 2006 年 9 月三版 1 刷，第 283 頁；林鈺雄，同註 4，第 144 頁。 14 係屬於結果歸責之層次，係指行為與結果間有條件上的因果關係，不代表刑罰的發動即屬合理，必須再從刑法規範的觀點，具有結果可歸責性時，結果才能叫行為人負責。判斷標準有(1)製造不被容許的風險(2)行為導致結果發生(3)構成要件之效力範圍內。參林東茂，同註 4，第 1-92 頁；張麗卿，同註 3，第 134 頁；林鈺雄，同註 4，第 151~166 頁。雖然要件為(1)構成要件結果須由行為人所造成(2)結果之發生在客觀上係可預見且可避免(3)結果由於行為人違法行為本身危險所致(4)結果之發生，若不屬於所侵害規範的保護範圍內即不可歸責。此等內容也大致上相同，黃常仁，同註 4，第 29~30 頁。而林山田則認為須具備(1)製造法律所不容許的風險以及(2)風險實現。參林山田，刑法通論（上），2008 年 1 月增訂 10 版，第 224 頁。. 5.

(16) 15. 當因果關係，即為本文討論之重點，而在因果關係不必要說中的促進說或危險增加說，其似乎係用另一種要件來取代因果關係之判斷，該說是否妥適以及有無必要亦屬本文所欲處理；而在危險說中，何謂危險，危險犯之性質以及具體或抽象危險說的定義和瑕疵和因果關係不必要說間之關連，亦屬應加以說明者。與共犯的處罰根據相關，關於共犯的因果關係的爭論主要涉及以下幾個方面：共犯行為與正犯行為乃至於正犯結果之間的因果關係是否必要，存在著因果關係必要說與不必要說的對立；在因果關係必要說中，關於共犯行為的因果關係涉及的範圍，存在著共犯行為的因果關係只要及於正犯行為就可以之見解，還有不僅僅是共犯行為與正犯行為間要存在著因果關係，而且在共犯行為與正犯結果之間亦應存在因果關係學說的對立，以及行為反價值與結果反價值對於上述學說評論，本論文亦會加以分析討論之。. 第三款因果關係定義之界定對於因果關係此一名詞之定義，本文在此應先作說明，所謂因果關係，係指行為人所為之犯罪行為與所發生之結果行為，其間之行為原因與結果具有之密切關聯性，即為因果關係。而傳統刑法在因果關係之判斷上都係以條件關係（若無一定之先行事實則應不發生後行事實之關係）再輔以客觀歸責或相當性（相當因果關係）作判斷，本文有鑒於幫助犯（共犯）之情形不同於正犯，且幫助犯態樣複雜，以傳統的判斷標準似乎無法妥適說明因果關係，故本文所稱的因果關係，是採取廣義之見解，亦即行為原因與結果具有之密切關聯性，如有關聯性，則具備因果關係，而不以傳統之條件關係以及客觀歸責或相當性此等狹義的因果關係之判斷標準。. 15. 76 年上字 192 號判例：刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。而相當因果關係有可區分為主觀說、客觀說與折衷說，而我國實務判例採取客觀的相當因果關係說，參陳子平，同註 1，第 167~170 頁。. 6.

(17) 第二項研究目的本論文之目的在判斷幫助犯的之情形下，其因果關係是否必要，為主要論述之重點，並藉以確立因果關係對於幫助犯之重要性；此外，由多數學說所採之惹起說推論下以及刑法上之行為反價值與結果反價值所得出之結論，應只會得出因果關係必要說之見解。. 第三項研究範圍主要範圍在於幫助犯性質之檢討、刑法上之行為反價值及結果反價值對於共犯處罰根據學說之分析評論、幫助犯之因果關係必要與否、因果關係必要說如何從上位見解所推導出、危險犯（包含抽象危險說、具體危險說以及抽象具體危險說）之性質和學說對於危險犯之認定與質疑、幫助犯因果關係之實務與學說看法，並探究幫助犯之因果關係之內容為何。. 第四項研究方法與步驟此研究在於確定處罰共犯之處罰根據，首先由此處罰根據加以出發，確立共犯為何需要被處罰，先藉由學說確立正犯與共犯之不同與分歧以及教唆犯與幫助犯兩兩構造之討論開始，接著從責任共犯說以及惹起說兩者之分析，由此部分之分析可得出大致上應傾向採取因果關係必要說之結論，而後藉由因果關係不要說以及必要說之檢討，認為因果關係不要說不論從現今共犯處罰依據之惹起說無法肯認此一結論，且其下位之見解亦有其缺陷；對於因果關係不必要說下的危險說而言（包含抽象危險說、具體危險說以及抽象具體危險說），危險說之危險概念屬於應解決之問題，具體危險與抽象危險之定義有所分歧及不妥之部分應先行確定；最後，在因果關係必要說上，無論從現今共犯處罰依據之惹起說可推得出此一結論，如以行為無價值及結果無價值亦肯認必要說之見解，再輔以我國現今實務以及學者對此議題之見解以及論述加以說明，最後本論文進而得出幫助犯應採取因果關係必要說為妥適。. 7.

(18) 第二章共犯的構造與處罰根據第一節共犯的構造第一項正犯與共犯 16. 由於我國係採二元犯罪參與體系，故必定區分為正犯及共犯，一旦論述到正犯與共犯，首先質疑的是，何種態樣係屬於正犯，又何種行為會被定位為共犯。舉例說明，一夥人一起竊盜，在門口把風的行為人，應將其定位為正犯亦或共犯；教唆他人去殺人，該等教唆人，係屬正犯或共犯；持刀強迫去殺人，係屬正犯或共犯，該等問題，係為了區分何謂正犯，何謂共犯。至於如何去判斷兩者間的不同，則為以下所要討論的問題，茲說明如下： 17. 18. 一、主觀理論：此說是從客觀上就行為與結果間之因果關係加以觀察，正犯與共犯兩者對於犯罪之完成貢獻均為等值，所以無法從客觀面來加以判斷區分正共犯，此乃受到擴張正犯概念之影響所致，而擴張正犯概念正係承繼因果關係條件理論而來，也就是說，主觀理論以條件說為基礎，認為一切符合條件理論之行為即屬於結果發生之原因 19 而具有同等價值，既然具有同樣價值，自無法從客觀因果關係之觀點區別正共犯，故認為應求諸於行為人主觀上之意圖、動機或目的。此又可區分為以下兩說： 20. （一）故意說：採故意說者認為區分正共犯的主要標準，所應探求的是該行為人就係以正犯之意思，亦或者是以共犯之意思來為加工行為。亦即行為人以正犯之意思參與犯罪且將其視為自己之犯罪行為者為正犯，如以共犯之意思來參與活動且欲對於他人犯罪行為加以. 16. 係指法律條文中，不僅就犯罪之成立，於概念上區別正犯與共犯，於刑罰評價上亦對兩者加以區分之體系，陳子平，同註 1，第 446 頁；惟有學者認為採取單一正犯概念一來可以減少刑法學上對於此一問題的純粹文字遊戲，二來用以減少實證法規定對於犯罪構成基本原則的傷害，黃榮堅，同註 4，第 836 頁。 17 蘇俊雄，同註 3，第 408 頁；林東茂，同註 3，第 1-253 頁；陳子平，同註 1，第 446 頁；黃榮堅，同註 4，第 829 頁；黃仲夫，同註 3，第 169 頁；柯耀程，共同正犯形成判斷─評刑法修正後之適用與釋字─，東海大學法學研究，第 25 期，2006 年 12 月，第 9~10 頁；張麗卿，同註 3，第 300 頁；林鈺雄，同註 4，第 393 頁。 18 林山田，同註 4，第 39 頁。 19 明治大学法科大学院刑法研究室，法科大学院刑法テキスト総論，2004年4月1日出版一刷，成文堂，第150頁。 20 曾根威彥，同註 12，第 235 頁；曾根威彥，刑法の重要問題〔総論〕，2005 年 3 月 20 日第 2 版第 1 刷，成文堂，第 286 頁；野村稔，刑法総論，平成 5 年 3 月 20 日，成文堂，第 233 頁。. 8.

(19) 21. 誘導或協助者，即為正犯。（二）利益說：此說欲區分正共犯兩者，應視犯罪結果之利益就應歸屬於何人。也就是說行為人如以自己之目的或利益而實施行為 22 者，即為正犯，如為他人利益或目的而實施行為者，則為共犯。 23. 二、形式客觀說：此說立論係以構成要件為基礎，單純就構成要件之形式客觀面來區別正共犯，不問行為人之主觀意思及行為對整個犯罪實現的影響如何，一律以不法構成要件所描述的行為，惟其判斷依據，指出正犯係自己實施犯罪之構成要件事實；而共犯則是自己未對犯罪行為之實施，但以其他方法，對正犯所實施之行為，予以加工協 24 助者。而本說源自於限縮正犯之概念，限縮正犯概念簡單的說，就是刑法所欲掌握的行為人，指的是落入構成要件範圍內，導致構成要件實現之人，不論是直接使構成要件實現之人，又或者是對於犯罪有誘導或加工者，皆屬於犯罪之行為人，並分為直接實現構成要件之人，乃為正犯，如行為人只對於犯罪之構成要件以外行為有所加工， 25 藉以參與他人之犯罪行為，則為共犯。 26. 三、實質客觀說：正犯相對於參與犯，有較高之危險性，故試圖以行為的危險性或所扮演的角色地位來做為區別的標準。由於形式客觀 21. 木村光江，刑法，1999年3月初版3刷，東京大學出版社，第132頁；浅田和茂，刑法総論，2005 年6月10號出版一刷，成文堂，第404頁；明治大学法科大学院刑法研究室，同註19，第150頁；三原憲三、津田重憲、関哲夫，刑法ゼミナール，2004年8月1日初版1刷，成文堂，第197頁。 22 對主觀說之批評，則認為正犯之意思是一種心理之規範、一種無法被掌握的事實，必須要在藉助其它標準方可確定，容易造成法官恣意判斷。其次，本說主要認為客觀上之一切為等價，但如果某甲犯殺人罪，其提供刀械之幫助犯乙，如依本說兩人係屬等價，似乎和現今之見解有所衝突。林山田，同註 4，第 40 頁；柯耀程，同註 17 文，第 10 頁；林鈺雄，同註 4，第 393 頁；陳志輝，共謀共同正犯與共同正犯之參與行為─評最高法院 92 年度台上字第 2824 號判決─，月旦法學雜誌，第 114 期，2004 年 11 月，第 40 頁。 23 林山田，同註 4，第 36 頁；黃榮堅，同註 4，第 828 頁；陳子平，同註 1，第 447 頁；林東茂，同註 4，第 1-253 頁；柯耀程，同註 17 文，第 7~8 頁；林鈺雄，同註 4，第 392 頁。批評形式客觀說者認為以實現構成要件與否為正共犯之區分，雖有其明確性，但對於未實現構成要件之人全部視為共犯，就目前承認間接正犯之看法，此說無法對之解釋其所具有之正犯性。另外，在共同正犯認定上，共同正犯有相互分工並完成犯罪之性質，因此，對於未實現構成要件之人，只能論以共犯，造成兩者區分的困難。張麗卿，同註 3，第 299 頁；林鈺雄，同註 4，第 392~393 頁。惟採此一見解之學者，認為基本構成要件行為係指具有侵害法益一般危險行為，該危險係行為所內含之危險，而法益侵害或侵害之危險乃行為所惹起之結果，陳子平，同註 1，第 452 頁。 24 蘇俊雄，同註 3，第 406 頁。張麗卿，同註 3，第 299 頁；林鈺雄，同註 4，第 392~393 頁。 25 浅田和茂，同註21，第405頁；明治大学法科大学院刑法研究室，同註19，第150頁；野村稔，同註20，第234頁；三原憲三、津田重憲、関哲夫，同註21，第197頁。惟有學者認為為構成要件該當行為者為正犯，而使犯罪更加容易被實現者則為共犯，參曾根威彥，同註12，第251頁；曾根威彥，同註20，第286頁。 26 曾根威彥，同註12，第235頁；木村光江，同註21，第132頁。. 9.

(20) 說區分構成要件以內或以外之標準認為未親自實施構成要件的行為人，僅能認為係共犯，對於共同正犯之個別分工完成犯罪之情況，則形成共同正犯與共犯區分的困難。１．必要性理論：舉凡對於犯罪事實具有不可或缺之加工者，為正犯，其所稱之不可或缺，乃指無加工，則犯罪 27 不發生之情況。反之，其餘之加工者，為共犯。２．同時性理論：如於犯罪行為同時對於該犯罪事實為加工者，則為共同正犯，至於在犯罪行為前加工者，則視 28 為共犯。３．重要角色理論：正共犯區分之最大標準，應在於對犯罪結果之發生，誰對之扮演著重要角色，屬於者為正 29 犯，反之為共犯。４．對結果有故意（目的實現的意思）並有目的支配自己 30 行為的是正犯，反之，則為共犯。 31. 四、犯罪支配理論：該說之出發基礎係以限縮正犯概念加以出發，以構成要件實行之關連性為構成正犯的關鍵。此說認為正共犯區分不應求諸於法律規定的形式，而必須就行為之實質面來決定，凡行為對犯罪有重要影響者，即為正犯，而僅有輕微影響者，則屬於共犯。所以行為人對犯罪所具有的利害關係，並非正犯之要素，反而是行為對行為人之支配，始為重要的關鍵所在，所以無論是單獨正犯、間接正犯、共同正犯，都是以支配地位為正犯負責之基礎。即便類型上各有不同，但規範上均應為相同的評價，其中主要分成下列幾種類型：（一）行為支配：係指親手實施構成要件之行為，此基本上是以構成要件之實現作為正犯成立之判準。實現構成要件者，必須是由行為人之行為來實現，故所有正犯類型的判斷基準，此乃在所有正犯類型中，最根本存在者，並以此為基礎，可以擴張到其他正犯類型的判斷。（二）意思支配：行為人未親自實現構成要件，而是利用自己意思的力量，導致犯罪的發生，即為對犯罪事實具有意思支配，此為判斷間接正犯之支配力之有無的判準。按間接正犯此種犯罪類型，係支配他人依照自己的意志去實施犯罪，其雖無直接的行為支配，但利用他人為犯罪之方法，與直接實施具有同等支配力，故仍屬正犯之一種。所以凡是 27. 蘇俊雄，同註 3，第 407~408 頁。柯耀程，同註 17 文，第 9 頁。 29 浅田和茂，同註 21，第 405 頁。 30 曾根威彥，同註 12，第 235 頁；木村光江，同註 21，第 132 頁。 31 林山田，同註 4，第 41~46 頁；蘇俊雄，同註 3，第 410 頁；陳子平，同註 1，第 447~450 頁；黃仲夫，同註 3，第 169 頁；林東茂，同註 4，第 1-253 頁；張麗卿，同註 3，第 300~301 頁；林鈺雄，同註 4，第 394 頁。 28. 10.

(21) 藉由強制、無知、優勢等所為之控制，即屬之。（三）功能支配：多數行為人出於共同犯罪之意思，彼此分工，而共同參與實現犯罪之行為，並且相互補充，而共同完成犯罪之行為者，即屬於功能之犯罪支 32 配，藉以判斷是否屬於共同正犯。對於要判斷多數行為人是否該當於共同正犯，首先，必先要先滿足的是有一人為實現構成要件之直接正犯，確立後始就其他行為人與該直接正犯間有無犯意聯絡、且必須要有一定的行為分擔，並且各行為人地位必須要對等，不能存在者彼此相互支配的情況，否則應考慮他種支配的情況，如果皆為肯認，該他等行為人始屬於共同正犯。 33. 我國實務採取的是主觀與客觀擇一標準說，也就是融合了上述的形式客觀說當中，直接為構成要件之行為的行為人，屬於正犯，而對實現構成要件行為給予幫助與誘發，其所為係屬構成要件以外行為者，則屬於共犯，或者是主觀理論中的故意說，以正犯之意思而參與犯罪者為正犯，如以共犯之意思參與犯罪行為者，即屬共犯，簡而言之，此等排列組合中，只有在主觀上是以共犯之意思，且客觀上係為構成要件以外行為時，才能討論共犯，否則只要主觀上或客觀上任一係以正犯之意思或為構成要件行為時，皆可被評價為正犯，故因此而稱之為主客觀擇一標準說。本說融合了兩說之見解，而形成了最高法 34 院 25 年上字第 2253 號判例之區別標準，此一標準擴大了正犯之認定，使原本以共犯之意思參與構成要件以內之行為人，因而導出正犯 35 之結果。 32. 所謂共同正犯，乃兩人以上，彼此欲一同實現某構成要件，而相互具有一定犯罪之犯意而彼此聯絡，欲藉由分工的方式相互加以利用以實現犯罪之多數行為人。參陳樸生、洪福增，刑法總則， 1982 年五月初版，五南出版，第 207 頁；黃東熊，同註 12，第 106 頁；蔡墩銘，刑法概要，第 265 頁；黃榮堅，同註 4，第 853~861 頁；陳子平，同註 1，第 471~478 頁；黃仲夫，同註 3，第 169 頁；張麗卿，同註 3，第 294 頁；林鈺雄，同註 4，第 418 頁。而在日本刑法第 60 條「2 人以上共同為犯罪之實行者，皆論以正犯」。國外文獻參木村光江，同註 21，第 145 頁；浅田和茂，同註 21，第 413~414 頁。惟有學者對於上開刑法條文分析解釋，所謂的「2 人以上共同為犯罪」係指「有違法辨識能力的兩個以上之人，基於共同犯行之意思，而合為一體」；「實行」係「犯罪之數人為該當構成要件的行為」參曾根威彥，同註 12，第 251 頁。 33 黃榮堅，同註 4，第 829 頁；陳子平(蔡墩銘、甘添貴主編)，刑法爭議問題研究，2001 年 1 月初版 3 刷，五南出版第 260 頁；黃仲夫，同註 3，第 169 頁；林鈺雄，同註 4，第 394 頁；張明偉，學習刑法-總則篇，2008 年 9 月初版 1 刷，五南出版，第 216~217 頁。 34 最高法院 25 年上字 2253 號判例：現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。相同見解，參照 24 年度最高法院民刑事總會決議。 35 該說採取的係形式客觀說及主觀理論之故意說，此兩說之理論依據各為限縮正犯概念與擴張正犯概念，此二理論前者係認為刑法所要處罰的正犯為實現構成要件行為之人，將正犯的概念侷限於實現構成要件之人；在擴張正犯概念上，認為以因果關係為基礎，故依一般客觀情況正犯共犯. 11.

(22) 區別正犯與共犯，最主要的目的也係因為兩者的本質不同，進而於量刑或評價上給予不同之處遇，例如刑法第２９條及第３０條第２項之規定可知悉。正犯方面有直接正犯、共同正犯、間接正犯，其對於犯罪之結果之發生，屬於直接造成侵害之人，例如甲拿刀直接殺死乙、甲乙丙三人相互犯意聯絡或具有行為分擔共同的殺害丁以及甲利用無責任之乙殺掉丙之行為，就此三例以觀之，當中的行為人有自為行為者亦或有利用別人之行為而達成犯罪目的者，無論何者，都係直接對刑法所欲加以保護的法益「直接」造成了侵害，既然有一行為或犯意聯絡行為分擔，進而造成法益侵害之結果，且兩者兼具備有因果關係，本於刑法的目的－法益的保護下，此等行為人（正犯）當然構成刑法上某某罪的正犯。以時間軸論述的話，正犯通常最接近或直接造成法益侵害的結果，而破壞了法益，進而須負責；而在共犯方面，共犯絕對不會係直接造成法益侵害之行為人，通常是教唆行為人而行為人侵害法益進而對此法益侵害負責，或對於行為人予以助力便利行為人侵害法益，換言之，共犯僅僅是間接地位，其與法益侵害相距較正犯為遠（即和法益侵害關係較淡）。而在共犯方面，教唆或幫助犯而言，教唆犯挑起正犯的犯罪行為，使原無犯罪意思之人著手為犯罪行為，而幫助犯則因為對於正犯之行為施以助力，無論係心理層面或物理層面的幫助，使正犯之犯行如容易或促進，此兩種共犯型態相同之部分在於並未直接下手為犯罪行為，亦即共犯對於刑法法益侵害係屬間接，原則上只處罰對於犯罪直接造成侵害之人（正犯），在例外之情況下，因為教唆人或幫助人對於正犯直接侵害法益的行為給予了助力，此等助力進而導致犯罪之實現，在此等情況下才例外對於未直接下手之教唆人與幫助人分別給予教唆犯與幫助犯之稱呼並給予刑罰。. 第二項教唆犯的構造所謂的教唆行為是對於有責任能力的特定人，於其無犯意之際， 36 唆使其實行犯罪之行為者；否則，若他人之犯意已決，行為人不知對犯罪皆有因果關係，所以說必須藉由主觀上來做區分，而將原來正犯的概念不再只侷限於實現構成要件之人。但一者為限縮，另一說為擴張，對於正犯之認定作了寬嚴不一的限制，故此兩者於本質上屬於對立的學說，但實務卻依然將兩說並列並融合為一個標準進行判斷，似有未妥。 36 梁恆昌，刑法總論，1994 年 4 月 17 版，作者自版，第 148 頁；蔡輝龍、洪麗鈞，刑法總則理論與實務 Q&A，2004 年 1 月初版，風雲論壇，第 139 頁。最高法院 30 年上字第 1616 號判例：教唆犯以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質。若他人原有犯意，僅由教唆人之行為而促成，或助成他人犯罪之實行者，則應分別情形以共同正犯或從犯論。. 12.

(23) 情，仍然加以教唆者，傳統上認為係涉及到堅定正犯之犯罪決心之精 37 神幫助，此為教唆犯與幫助犯兩者之區別點；倘若行為人進而參與犯罪行為之分擔，則屬於共同正犯，而若僅從旁予以助力，則仍屬幫助犯，而非教唆犯。教唆者雖然處於幕後但對於主行為人（正犯）並無支配力或完全的影響力，故和間接正犯不同。教唆行為可能對一人為之亦可能對多數人為之，但必須對於特定人或得以特定之人為之方屬之，行為人之教唆行為若係對於不特定之多數人為之者，則非教唆，除可能構成刑法分則上的煽惑他人犯罪（刑法第１５３條）或違 38 法抗命罪（刑法第１５５條）外，並不能成立教唆犯。亦有認為教 39 唆行為之內容，必須針對特定之犯罪，否則應屬煽惑他人犯罪，至於如何才算特定之罪，則屬有爭議。教唆行為之方法，無論係以利相誘、言詞激將、請求、指令或其他方法，在所不問。惟行為人如以強暴、脅迫等強制手段，迫使他人不得不聽命行事，或以詐欺手段，使他人陷於錯誤而著手實行，則此 40 等行為已非教唆行為，而屬具有意思支配的間接正犯。教唆行為以唆使他人實行故意犯罪為限，假如被教唆人實行過失犯罪者，即無由成立教唆犯，因為過失犯罪在本質上並非行為人在事前能掌握，故不可能是前教唆而後過失實行之行為態樣。在教唆犯之部分，教唆人可成立教唆犯必須有一正犯之不法行為 41 可供從屬，即為犯罪從屬性係採何種見解之問題，以及「沒有教唆人之教唆被教唆人之行為，則不會有被教唆人之犯罪決意與犯罪行 42 43 為」之因果關係，而依據學說見解，似乎也認為教唆者之教唆行為 37. 高仰止，刑法概要，1996 年 2 月 2 版，五南出版，第 142 頁；黃仲夫，同註 3，第 188 頁；柯慶賢，同註 1，第 171~172 頁；國外文獻參大谷實，刑法総論の重要問題，平成 2 年 6 月 1 日新版第 1 刷，立花書房，第 425 頁。 38 林山田，同註 4，第 93 頁；甘添貴/謝庭晃合著，同註 10，第 278 頁；黃常仁，同註 4，第 235 頁；林東茂，同註 4，第 1-223~1-224 頁；張麗卿，同註 3，第 353 頁；林鈺雄，同註 4，第 439~440 頁；劉振鯤，圖解刑法入門，2006 年 6 月，高雄復文出版，第 138 頁；有謂只希望使具備是非辨別能力且尚未有犯罪決意之他人，產生實行特定犯罪之決意為必要，陳子平，同註 1，第 554 頁。 39. 蔡墩銘，同註 12，第 289 頁。. 40. 有認為此間接正犯是採取具有優越意思支配之犯罪支配理論者，黃常仁，同註 4，第 219 頁；柯耀程，同註 11，第 242 頁；林鈺雄，同註 4，第 398~399 頁。有認為於被利用者是否為利用者實現犯罪上之規範障礙為判準，即採取規範障礙說，陳子平，同註 1，第 461~463 頁。 41 目前刑法第 29 條及 30 條之修法理由中有提到教唆犯如採共犯獨立說之立場，實則側重於處罰行為人之惡性，與現行刑法以處罰犯罪行為之基本立場有違，而改採取共犯從屬說中的限制從屬形式；而依目前多數學說見解，亦肯認之，參註 10。 42 陳子平，同註 1，第 555 頁。 43 惟有認為有承認片面教唆之可能，若被教唆人根本不知有教唆人之存在，實際上卻有教唆人存在時，即有成立片面教唆之可能，張麗卿，同註 3，第 354 頁。. 13.

(24) 必須對於正犯具有心理上的影響或心理上的接觸，即正犯必須知道其受到教唆人教唆進而產生犯意，此係因為教唆犯之處罰未低於正犯，因此其手段的非價性，必須與正犯相當，所以在其他沒讓正犯知悉是被教唆之情形下，由於所使用的犯罪能量較低（所謂犯罪能量係指將犯罪予以程度化，未達犯罪之程度但有惡性者其犯罪能量則為低），因此並不足以成立教唆犯。況且任何人在每天生活的經驗中，多少都會碰到一些誘惑犯罪之資訊以及狀況，不管這些誘惑狀況係偶然的存在，亦或是經過他人刻意製造，行為人都必須單獨承擔自己的反應行為之責任，沒有讓他人一同承擔的道理。因此教唆者與被教唆者間必須具備有精神上的聯繫才能成立教唆犯。除了上述要件之外，教唆犯和幫助犯最大的區別點則是在於教唆人之教唆行為必須在正犯開始為行為之前為之，意即被教唆人因教唆人之教唆行為而產生犯意並著 44 手實行犯罪構成要件之行為；反之，如果行為人已產生犯意後，即 45 非屬於教唆之範圍，而係應討論是否成立幫助犯之問題。 46. 在共犯的主觀方面，教唆犯亦須具備故意，學界多數認為必須具備雙重故意，意即必須具有（１）教唆故意－對於教唆行為的認知以及意欲（２）教唆既遂的故意－對正犯為不法既遂行為之知與欲，換言之，就教唆犯而言必須「對自己的教唆行為」和「正犯會犯的特定犯罪」要具有認知及意欲，例如教唆他人殺人，就要對「教唆」和「人死」有認知及意欲。而教唆犯處罰方面，我國刑法第 29 條第 2 項之規定，教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之，前已述及，雖然教唆犯係教唆行為人而行為人侵害法益進而對此法益侵害負責，共犯僅僅是間接地位，其法益侵害(間接侵害)較正犯為遠（即和法益侵害關係較淡），但若無教唆犯之教唆，行為人即不會產生犯意，既未產生犯意，則被害人之法益不致於受損，換言之，雖然教唆犯對於被害人法益侵害係屬間接，而非如正犯一般直接造成法益侵害，但卻與間接正犯類似而屬於重要間接因子(亦即雖非如間接正犯一般直接掌控法益侵害，但此依造成之侵害卻是因教唆而起)，故其處罰以所教唆之罪罰之。 44. 參註 22。最高法院 30 年上字第 1616 號判例：教唆犯以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質。若他人原有犯意，僅由教唆人之行為而促成，或助成他人犯罪之實行者，則應分別情形以共同正犯或從犯論。 45 同註 37。 46 林山田，同註 4，第 97~98 頁；林山田‧許澤天，刑總要論，2006 年 8 月初版第 1 刷，元照出版，第 198；甘添貴/謝庭晃合著，同註 10，第 278 頁；黃常仁，同註 4，第 237~239 頁；林東茂，同註 4，第 1-224 頁；張麗卿，同註 3，第 354 頁；林鈺雄，同註 4，第 438~440 頁。. 14.

(25) 我國刑法本有第 29 條第 3 項之規定，即「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為 47 限」。但修法後，我國採取所謂的限制從屬形式，故原本第 29 條第 48 3 項之情形則無法從屬，進而無法成立教唆犯。. 第三項幫助犯的構造所謂的幫助行為係指對於正犯之犯罪行為，予以物質或精神上的 49 支持，而使正犯得以或易於實現構成要件，或使正犯之行為造成更大之損害而言。幫助行為之方式，並無任何限制，只要出於幫助故意，而足以達到幫助他人犯罪之目的之行為，皆可認為係幫助行為。幫助 50 行為可能予正犯物質上的助力，亦或提供正犯精神上的助力。幫助行為固包含積極作為，但亦可能包含消極之不作為，但不作為之情形 51 僅限於幫助者有保證人地位的情況，例如為他人保管財務之人，知有竊賊正在行竊，故意不加聞問，便利其遂行犯罪者，應成立竊盜罪 52 之幫助犯。而國內實務傳統上多認為不作為之行為人若與其他人有犯意聯絡的話，則該等不作為應成立共同正犯而非幫助犯。幫助行為人只要對於正犯犯罪行為提供助力，即可成立幫助犯。在物質幫助的情況下，並不以幫助犯與正犯在心理上有所接觸為必要，即使正犯雖不知幫助行為人所提供的助力，亦可成立幫助犯(此即為片面幫助)，故現行刑法第３０條規定「幫助他人犯罪，為從犯。 47. 蔡碧玉、柯耀程、張麗卿、余振華、陳子平、靳宗立、蔡蕙方、鄭善印、劉秉鈞、曾淑瑜、林東茂，2005 年刑法修正之介紹與評論，2006 年 6 月 6 版 1 刷，台灣刑事法學會出版，第 169~170 頁；蔡碧玉、林東茂、靳宗立、甘添貴、柯耀程、曾淑瑜、鄭善印、余振華、黃榮堅、劉秉鈞、張麗卿、余麗貞，刑法總則修正重點之理論與實務，2005 年 9 月初版第 1 刷，元照出版，第 273~275 頁；惟有認為刪除未遂教唆 (又可稱無效教唆或失敗教唆)之規定可能會造成處罰上的漏洞，林山田‧許澤天，同註 45，第 199~200。 48 認為我國修法前一律都是採取共犯獨立性說，陳子平，同註 10 文，第 137~155 頁；我國修法前共犯係採取折衷說，也就是第 29 條第 3 項是採取共犯獨立性說，而幫助犯是採取從屬性說，謝瑞智，刑法總論，1999 年 11 月初版，作者自版，第 303 頁。 49 參註 12。 50 最高法院 27 年上字第 2766 號判例：從犯之幫助行為，雖兼賅積極、消極兩種在內，然必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，始得謂之幫助。若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬。最高法院 29 年上字第 3833 號判例：上訴人對於某甲發掘墳墓事前表示贊同，不過於某甲已決意犯罪後，與以精神上之助力，祇應成立幫助犯。 51 褚劍鴻，刑法總則論，三民出版，1988 年 3 月增訂 7 版，第 276 頁。 52 即以最高法院 25 年上字 2253 號判例為判準，採取主客觀擇一標準說，此時因有正犯犯罪之意思，故可認為係屬於正犯。. 15.

(26) 53. 雖他人不知幫助之情者，亦同」。惟有學者認為從刑法第 30 條的條文加以分析，條文謂「雖他人不知幫助之情者，亦同」此一規定即只承認限於物理幫助的情形下並不要求幫助者與正犯之間要有心理的接觸，也就是不包含精神幫助，在精神幫助方面，當然須和被幫助人有心理連繫為必要，否則精神幫助即可能有被濫用之可能，而擴大幫助犯之處罰範圍。 54. 幫助行為必須在正犯犯行既遂前或行為終了前為之，方能成立幫助犯，正犯犯行既遂後或行為終了後所提供的助力，並非刑法之幫助犯，應成立刑法分則的獨立罪名，例如：竊盜既遂後，幫忙搬運贓物，應成立搬運贓物罪（刑法第３４９條）、或竊盜既遂後，幫忙行為人隱蔽或躲藏，應成立藏匿人犯罪（刑法第１６４條），此等事後 55 方提供協助之行為，學說上稱之為事後幫助。行為人如果在正犯著手犯行後，才提供助力，學說上稱為相續的幫助犯或承繼的幫助犯，此為幫助犯類型之一。物質上的幫助（有形幫助）：通常為提供正犯所需要之犯罪工具或犯罪必須之資力或提供犯罪場所等，而使正犯有可能或更迅速、安全的實現不法構成要件。而精神上的幫助（心理幫 56 助）：通常係鼓勵正犯，以堅定其犯意，助長其氣勢、提供對其家屬日後生計的保障、收贓者向竊賊允諾高價收購贓物，或是為了堅定他人犯罪之意思，幫忙製造不在場證明者皆屬之，但都必須存在於正犯犯行既遂前或行為終止前始得成立幫助犯。 57. 在幫助犯之部分，依通說限制從屬說，須從屬於一正犯之不法 53. 林山田，同註 3，第 134~135 頁；黃常仁，同註 4，第 255 頁；張麗卿，同註 3，第 366~367 頁。高仰止，同註 37，第 144 頁。黃東熊，刑法概要，1998 年 10 月再版，三民出版，第 115 頁；謝開平，幫助犯，法學講座，第 30 期，2004 年 11 月，第 63~70 頁；對於終了前，有認為此時任何參與行為不在是有益於犯罪構成要件要素的實現，不可能成立幫助犯，黃惠婷，幫助犯之參與時點，台灣法學雜誌，第 123 期，2009 年 3 月 1 日，第 130~131 頁；林錦村，論幫助犯，法令月刊，第 55 卷第 3 期，2005 年 6 月，第 55-251 頁。 55 莊子邦雄，刑法総論，1996年3月8日第3版第1刷，青林書院，第479頁；曾根威彥，同註12，第 292頁；福田平，刑法総論，平成16年11月30日第4版第1刷，有斐閣，第285頁；板倉宏，刑法， 1998年7月3刷，有斐閣，第224頁；山中敬一，同註12，第903頁；団藤重光，刑法綱要総論，昭和59年7月20日改版第10刷，創文社，第388頁。 56 有認為如果於正犯對於犯罪的決意尚猶豫不決時，行為人在旁澄清其疑慮或替其排除當前困難，以避免其打消犯意，則成立精神上幫助犯。如行為人早已有犯罪決意，即使有人在旁鼓舞、同意或表態支持，因為此時正犯的決意已不在可能受他人影響，故不成立精神上的幫助犯，黃惠婷，論在犯罪預備階段之共同正犯與幫助犯，刑事法雜誌，第 40 卷第 6 期，1996 年 12 月，第 29~30 頁。 57 參註 10。最高法院 60 年台上字第 2159 號判例：刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。此判例中說明幫助犯係採取共犯從屬說而非共犯獨立說。 54. 16.

(27) 行為，並且必須正犯已產生犯罪決意後至犯罪構成要件完全實現前或已實現但行為尚未終了前始有予以幫助之可能，並且須有幫助行為，該等幫助行為必須具備加速或易於正犯實現構成要件之行為；至於幫助犯之因果關係，是否須具備則有疑義？而在因果關係下又可分為物理的因果力與心理的因果力，此等因果力的組合可分為（１）具有物理及心理因果力者（２）具備物理因果力者（３）只具備心理因果力者（４）不具備物理以及心理因果力者，共有四者。對於物理因果及心理因果力的排列組合，在幫助犯因果關係必要說中係有討論實益的，但在因果關係不必要說之下，上述排列即無實益，乃因在不必要說底下，無論何種情形都不須加以判斷，只須有一幫助行為即可而不必考慮因果關係。 58. 幫助犯和教唆犯一樣，也被稱為雙重故意，除了對不法行為提供助力的決意（幫助故意）之外，尚須對正犯實現既遂行為的決意（幫 59 助既遂的故意）。例如，甲看到竊賊要進入鄰居家，以為是忘記帶鑰匙的鄰居，還幫忙搬運梯子。此時某甲雖然對於幫助行為有認識，卻對他人的犯罪所造成的結果以及法益侵害並無認知，很難認為有雙重故意。故簡單的來說，就係指幫助之行為人主觀上必須要認識到自己的幫助行為，以及認知到正犯法益侵害的既遂結果，並有意使其發生。在幫助犯之處罰方面，在刑法第３０條第２項之幫助犯之處罰， 60 得按正犯之刑減輕之。相對於正犯而言，幫助犯之幫助行為僅係因為其會造成正犯實行之便利，強化其犯意以致於犯罪結果的產生，對最高法院 100 年台上字第 3062 號判決：教唆犯或幫助犯（下稱共犯）依從屬性原則，依附於正犯之不法行為而成立犯罪。 58 此為目前多數見解，參褚劍鴻，同註 51，第 276 頁；林山田，同註 4，第 136 頁；林山田‧許澤天，同註 45，第 205 頁；蔡墩銘，同註 12，第 277 頁；黃常仁，同註 4，第 252 頁；林東茂，同註 3，第 1-224~1-227 頁；張麗卿，同註 3，第 366~367 頁；林鈺雄，同註 4，第 456 頁；柯慶賢，同註 1，第 197 頁；黃翰義，刑法總則新論，2010 年 10 月第 1 版，元照出版，第 402 頁。 59 林山田，同註 4，第 136 頁。惟有認為所謂的雙重故意是指幫助他人犯罪之意，而其所幫助的對象亦須是以故意實行犯罪行為為要件，蘇俊雄，同註 3，第 451 頁。亦有認為幫助故意，是指認識正犯犯罪的行為外，尚須認識自己的行為可使正犯的犯罪更容易實現，甘添貴/謝庭晃合著，同註 10，第 280~281 頁；而黃仲夫認為除了認識正犯犯罪的意思與行為及認識自己的行為可使正犯的犯罪更容易實現外，尚須認識自己的行為係幫助行為，黃仲夫，同註 3，第 203 頁；亦有認為，應與正犯有共同認識之範圍為限，實務見解選輯-詐欺罪幫助犯之認定，同註 10 文，第 119 頁；國外文獻參中山研一，概說刑法Ι補正版，1996 年 10 月補正版 2 刷，成文堂，第 268 頁； Wessels/Beulke,Strafrecht,Allgemeiner Teil,34.Auflage,2004,Rn 584; Jescheck/Weigend,AT:Lehrbush des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Auflage,1996,S.695。 60 有學者認為幫助犯的處罰，其幫助犯之不法內涵與責任內涵都不如正犯來的重，故在法律效果上，宜以減輕其刑來規範，柯耀程，同註 11，第 248~249 頁；柯耀程，刑法概論，2007 年 4 月初版 1 刷，元照出版，第 415 頁。. 17.

(28) 於犯罪結果之發生，實際上都係由正犯所為，幫助犯只不過是在過程中給予助力便宜正犯行事，例如【案例 3】中小偷Ａ欲進入甲宅竊盜，惟苦無鑰匙可進入甲宅，Ｂ借一萬能鑰匙與Ａ，其後Ａ行竊時果真利用該等萬能鑰匙順利開門進入甲宅行竊得逞。由於Ｂ僅有借一萬能鑰匙予Ａ的行為，進而Ａ持此一鑰匙便利犯罪之發生，惟Ａ亦可能有別種選項，例如自己去買萬能鑰匙或者破門而入等方式，故幫助犯之犯罪能量是低於正犯。同樣是共犯，相對於教唆犯，即使兩者對法益侵害相距較遠（即和法益侵害關係較淡，且都為間接侵害），但教唆犯因為係使正犯產生犯罪決意，相較於幫助犯之正犯已有犯罪決意，教唆犯無疑是製造出一位正犯，其惡性應大於僅是強化犯罪之幫助犯，故應該同正犯之刑為妥。而幫助犯並未達正犯及教唆犯之惡性，故應 61 該相對減輕之情形，始符合罪刑相當原則。. 第二節共犯的處罰根據（理由）在開始介紹下列學說之前，為了便於解釋及闡述，有必要作如下說明：（１）共犯處罰根據中所稱的共犯是指狹義的共犯（意即指教唆犯與幫助犯），並不包括共同正犯。在我國刑法修法前亦認為共同正犯為共犯之範疇，但多數學者認為由於共同正犯本質上係屬正犯，且本於「一部行為全部責任」之原則，因此肯認其有獨立的處罰根據，而修法後的共犯僅指狹義的共犯。（２）關於共犯處罰根據學說錯綜複雜，對於其分類，學者觀點不一，有二分說、三分說、四分說等。不過，以目前德、日學界關於共犯處罰根據的分歧主要圍繞著惹起說所開展的。參照後仍以較普遍被論述的責任參與說、不法共犯說與惹起說為詳細說明，茲說明如下：. 第一項學說理論第一款責任共犯說責任共犯說根源於全體主義之思想，而將其理論置於倫理之行為無價值論甚或是動機無價值論上，而以倫理秩序或全體秩序之違反為 62 犯罪之本質。該學說認為共犯之處罰依據在於共犯將正犯引誘至責任與刑法之中，或者說由於共犯之行為使正犯墮落，意即「正犯實行 61. 又可被稱之為罪刑之均衡，即罪重刑重，罪輕刑輕，輕重必須是均衡的。陳子平，同註 1，第 59 頁。. 62. 甘添貴，幫助犯之因果關係，月旦法學雜誌，第 3 期，1995 年 7 月，第 54 頁。. 18.

(29) 63. 了殺人行為，教唆犯製造了殺人犯」。根據責任共犯說，共犯的成立以正犯具有構成要件該當性、違法性以及罪責(有責性)為前提，此 64 為共犯犯罪從屬性中的「嚴格從屬」或係「誇張從屬」，因為不具有責任之人是無法使其墮落的。但嚴格從屬並不符合責任判斷個別性原則，即個人責任原則。教唆犯喚起正犯的意思，物質幫助者從外界對正犯予以援助，精神幫助者強化正犯犯罪思想，因此，共犯是使正犯捲入責任與刑罰此種參與行為而應負其責；堅持作為責任共犯說的中心思想「墮落思想」，對於量刑具有重要意義；非公務員之所以能與公務員判處相同的刑罰，只有從使公務員墮落、陷於罪責和刑罰這點上方可能到合理說明。堅持責任共犯說的立場下，該說強調與法益保護無關之正犯墮落為其要素，所以重視共犯行為本身之心態上反價值。與正犯不同，共犯是因為使正犯墮落，進而須受到處罰。教唆犯使正犯產生犯意，正因如此才使正犯墮落。基於相同理由，即可認為在共犯使正犯產生犯意時就應當係可罰的。因為在未遂的限度內，教唆犯已經製造出了犯罪人，總之，只要正犯有墮落之情形，共犯則一律可罰65。在共犯與身分而言，即使在加減身分或責任身分上，共犯都係從屬於正犯。例如，犯人通過教唆第三人，使其對自己予以藏匿，或者對自己的刑事案件的證據予以湮滅時，犯人由於使第三人犯藏匿人犯、湮滅刑事證據罪，因而應當受處罰。而且，兒子教唆第三人殺害了自己的父親時，因為是使他人實行普通殺人罪，因而只構成了普通殺人罪之教唆犯。但是，第三人教唆兒子殺害其父親時，因為被教唆人構成了殺害直系血親尊親屬罪，因此第三人亦構成殺害直系血親尊親屬罪之教唆犯，此等論述即為「正犯實行了殺人行為，教唆犯製造了殺人犯」而「正犯實行了殺害直系血親尊親屬之行為，教唆犯製造 63. 甘添貴，正犯與共犯:第三講共犯處罰的理論依據，月旦法學教室，第 14 期，2003 年 12 月，第 77~78 頁；陳子平，共同正犯與共犯論，2000 年 10 月，五南出版，第 324 頁；許澤天，共犯之處罰基礎與界線，國立台灣大學碩士論文，1997 年，第 30~31 頁；王詠寰，從犯之研究，國立台灣大學碩士論文，1990 年，第 89、93 頁；林冠宏，共犯之處罰根據之研究-以 2005 年刑法修正為核心-，國立台北大學碩士論文，1990 年，第 58 頁。有認為係共犯造就了正犯行為的不法，換言之，正犯的不法行為，是由共犯所引起的，此說完全否認共犯的獨立性，並且破壞了正犯為主共犯為從的從屬性結構，張麗卿，同註 3，第 351 頁；國外文獻參大越義久，共犯の處罰根據， 1981 年 2 月初版，青林書院，第 68 頁；西原春夫，共犯理論と組織犯罪，2003 年 1 月初版 1 刷，成文堂，第 4 頁；香川達夫，刑法講義〔総論〕第 3 版，平成 8 年 5 月第 3 版第 2 刷，成文堂，第 349 頁。. 64. 野村稔，同註 20，第 388 頁。. 65. 野村稔，同註 20，第 392 頁。. 19.

(30) 66. 了殺害直系血親尊親屬罪之人犯」。. 第二款不法共犯說根據責任共犯說，成為共犯概念前提的正犯行為，是符合構成要件該當、違法並且有責（罪責）的行為，從而責任共犯說是和共犯從屬形式中的極端從屬性相結合的。而在德國刑法修改後採取限制從屬性，為了和刑法相結合，有認為將責任共犯說所強調的誘惑要素，以社會完整性之侵害來代替，認為其是不法要素，稱為社會完整性侵害說；另外亦有認為以行為無價值說作為共犯的不法內容，稱之為行為無價值惹起說。而不法共犯說簡單的說即認為共犯造就了正犯之不法 (本說採取限制從屬形式)，簡述如下。第一目社會完整性侵害說此說認為教唆犯之所以受處罰，不僅是因為惹起犯罪行為，而且也是因為陷他人於不法，使他人處於法敵對的事實狀態中，從而侵害 67 該社會成員的社會完整性。也就是說，此一見解認為教唆者侵害了一個獨立且特別的法益－他人人格之尊重。人格的尊重和自由發展的權利是憲法所加以保障的，因此肯認為法益。教唆者通過使他人陷於不法而侵害了此等法益，即侵害了他人良心的和平並危及他人所享有的社會尊重，並且通過誘使他人形成犯罪的意思而侵害他人人格自由 68 發展。第二目行為無價值惹起說行為無價值惹起說認為共犯係因為惹起他人的行為無價值而受處罰。主張此一觀點者批評責任共犯說，認為該說是從教會法演變而來，但是刑法上的犯罪並非宗教上的犯罪，而是社會上難以容忍的行 69 為。所以處罰共犯者的內在根據並非在於共犯者將正犯引入責任與刑罰，而在於喚起正犯者實行社會難以容忍的違法行為決意或對於該事實於以援助，故法益侵害僅於人的違法行為（行為無價值）中始具 70 有刑法上的意義，人的行為無價值即為刑法上犯罪之無價值。 66. 林冠宏，同註 63，第 67 頁。大越義久，同註 63，第 94 頁。 68 高橋則夫，共犯體系與共犯理論，1988 年，成文堂，第 128 頁。 69 高橋則夫，同註 68，第 130 頁。 70 大越義久，同註 63，第 100~101 頁。 67. 20.

(31) 本說認為共犯的處罰根據在於共犯惹起他人（正犯）的行為反價值，其理論根據是共犯與正犯的禁止規範內容相異。以殺人為例，教唆人違反的並非「禁止直接殺人」，而是違反了不要「不要唆使他人 71 實施殺人行為」的禁止而受處罰。因此，此一見解肯定了陷害教唆的可罰性。因為在共犯參與正犯未遂之情形下，共犯雖沒有惹起結果 72 無價值的意圖，但至少有惹起正犯未遂即為行為無價值之知與欲。共犯者既然誘使或促進正犯者實施社會難以容忍的違法行為，那麼無論結果無價值發生受阻或一開始就沒有結果無價值發生的可能性，都只是量刑上的問題，而不能否定陷害教唆之可罰性，只不過係比一般 73 共犯較低之應罰性。. 第三款惹起說（因果共犯說）惹起說乃係從共犯行為和法益侵害的連繫中尋找共犯之處罰依據，認為共犯通過正犯行為間接造成違法結果產生，進而法益受到侵 74 害或威脅，共犯行為和法益侵害之間具有因果性，所以應該受到處罰。惹起說不同於責任共犯說的地方在於，共犯處罰根據在於通過介 75 入正犯的行為間接的引起法益侵害，正犯與共犯沒有本質上的差異，只有在引起法益侵害的態樣上是直接或是間接這點上有差異，即單獨正犯是單獨直接侵害法益，共同正犯是共同直接侵害法益，教唆犯是通過介入正犯的行為間接侵害法益。而責任共犯說不從引起法益侵害上尋找處罰根據，而是從使正犯墮落、陷入罪責與刑罰，換言之，從製造了犯罪人此點上來尋找理由。由於惹起說強調法益保護的刑法基本立場，拋棄了行為無價值論一元論的主張，因而得到結果無價值論以及二元論的支持，成為現今有力見解，現在又有將惹起說更進一步的細分為純粹惹起說、從屬性惹起說和折衷惹起說三說，茲分述如下： 71. 大越義久，同註 63，第 101 頁。大越義久，同註 63，第 101 頁。 73 高橋則夫，同註 68，第 132 頁。 74 陳子平，同註 1，第 484 頁；有認為惹起說基本上是植論於法益之侵害，認為刑法所應處罰之行為，應與法益侵害具有直接或間接之關係，甘添貴，同註 62 文，第 54 頁；國外文獻參西原春夫，同註 63，第 5 頁；亦有認為惹起說認共犯之處罰根據在於共犯共同惹起正犯之結果實現，換言之，共犯亦就自己之行為及該行為結果所生之現實結果負責，與現實行為無因果關係即不必負責，因此本說實係探討共犯與犯罪結果間之關係，大越義久，同註 63，第 122~143 頁。 75 曾根威彥，同註 20，第 300 頁；中山研一，口述刑法総論，2007 年 7 月 10 日補訂 2 版第 1 刷，成文堂，第 285 頁。 72. 21.