第二章 共犯的構造與處罰根據
第二節 共犯的處罰根據（理由）
在開始介紹下列學說之前，為了便於解釋及闡述，有必要作如下 說明：（１）共犯處罰根據中所稱的共犯是指狹義的共犯（意即指教 唆犯與幫助犯），並不包括共同正犯。在我國刑法修法前亦認為共同 正犯為共犯之範疇，但多數學者認為由於共同正犯本質上係屬正犯，
且本於「一部行為全部責任」之原則，因此肯認其有獨立的處罰根據，
而修法後的共犯僅指狹義的共犯。（２）關於共犯處罰根據學說錯綜 複雜，對於其分類，學者觀點不一，有二分說、三分說、四分說等。
不過，以目前德、日學界關於共犯處罰根據的分歧主要圍繞著惹起說 所開展的。參照後仍以較普遍被論述的責任參與說、不法共犯說與惹 起說為詳細說明，茲說明如下：
第一項 學說理論
第一款 責任共犯說
責任共犯說根源於全體主義之思想，而將其理論置於倫理之行為 無價值論甚或是動機無價值論上，而以倫理秩序或全體秩序之違反為 犯罪之本質
62
。該學說認為共犯之處罰依據在於共犯將正犯引誘至責 任與刑法之中，或者說由於共犯之行為使正犯墮落，意即「正犯實行
61又可被稱之為罪刑之均衡，即罪重刑重，罪輕刑輕，輕重必須是均衡的。陳子平，同註 1，第 59 頁。
62甘添貴，幫助犯之因果關係，月旦法學雜誌，第 3 期，1995 年 7 月，第 54 頁。
19 了殺人行為，教唆犯製造了殺人犯」
63
。根據責任共犯說，共犯的成 立以正犯具有構成要件該當性、違法性以及罪責(有責性)為前提，此 為共犯犯罪從屬性中的「嚴格從屬」或係「誇張從屬」64
，因為不具 有責任之人是無法使其墮落的。但嚴格從屬並不符合責任判斷個別性 原則，即個人責任原則。教唆犯喚起正犯的意思，物質幫助者從外界 對正犯予以援助，精神幫助者強化正犯犯罪思想，因此，共犯是使正 犯捲入責任與刑罰此種參與行為而應負其責；堅持作為責任共犯說的 中心思想「墮落思想」，對於量刑具有重要意義；非公務員之所以能 與公務員判處相同的刑罰，只有從使公務員墮落、陷於罪責和刑罰這 點上方可能到合理說明。堅持責任共犯說的立場下，該說強調與法益 保護無關之正犯墮落為其要素，所以重視共犯行為本身之心態上反價 值。與正犯不同，共犯是因為使正犯墮落，進而須受到處罰。教唆犯 使正犯產生犯意，正因如此才使正犯墮落。基於相同理由，即可認為 在共犯使正犯產生犯意時就應當係可罰的。因為在未遂的限度內，教 唆犯已經製造出了犯罪人，總之，只要正犯有墮落之情形，共犯則一 律可罰65
。在共犯與身分而言，即使在加減身分或責任身分上，共犯都係從 屬於正犯。例如，犯人通過教唆第三人，使其對自己予以藏匿，或者 對自己的刑事案件的證據予以湮滅時，犯人由於使第三人犯藏匿人 犯、湮滅刑事證據罪，因而應當受處罰。而且，兒子教唆第三人殺害 了自己的父親時，因為是使他人實行普通殺人罪，因而只構成了普通 殺人罪之教唆犯。但是，第三人教唆兒子殺害其父親時，因為被教唆 人構成了殺害直系血親尊親屬罪，因此第三人亦構成殺害直系血親尊 親屬罪之教唆犯，此等論述即為「正犯實行了殺人行為，教唆犯製造 了殺人犯」而「正犯實行了殺害直系血親尊親屬之行為，教唆犯製造
63甘添貴，正犯與共犯:第三講 共犯處罰的理論依據，月旦法學教室，第 14 期，2003 年 12 月，
第 77~78 頁；陳子平，共同正犯與共犯論，2000 年 10 月，五南出版，第 324 頁；許澤天，共犯 之處罰基礎與界線，國立台灣大學碩士論文，1997 年，第 30~31 頁；王詠寰，從犯之研究，國立 台灣大學碩士論文，1990 年，第 89、93 頁；林冠宏，共犯之處罰根據之研究-以 2005 年刑法修 正為核心-，國立台北大學碩士論文，1990 年，第 58 頁。有認為係共犯造就了正犯行為的不法，
換言之，正犯的不法行為，是由共犯所引起的，此說完全否認共犯的獨立性，並且破壞了正犯為 主共犯為從的從屬性結構，張麗卿，同註 3，第 351 頁；國外文獻參大越義久，共犯の處罰根據，
1981 年 2 月初版，青林書院，第 68 頁；西原春夫，共犯理論と組織犯罪，2003 年 1 月初版 1 刷，
成文堂，第 4 頁；香川達夫，刑法講義〔総論〕第 3 版，平成 8 年 5 月第 3 版第 2 刷，成文堂，
第 349 頁。
64野村 稔，同註 20，第 388 頁。
65野村 稔，同註 20，第 392 頁。
20 了殺害直系血親尊親屬罪之人犯」
66
。
第二款 不法共犯說
根據責任共犯說，成為共犯概念前提的正犯行為，是符合構成要 件該當、違法並且有責（罪責）的行為，從而責任共犯說是和共犯從 屬形式中的極端從屬性相結合的。而在德國刑法修改後採取限制從屬 性，為了和刑法相結合，有認為將責任共犯說所強調的誘惑要素，以 社會完整性之侵害來代替，認為其是不法要素，稱為社會完整性侵害 說；另外亦有認為以行為無價值說作為共犯的不法內容，稱之為行為 無價值惹起說。而不法共犯說簡單的說即認為共犯造就了正犯之不法 (本說採取限制從屬形式)，簡述如下。
第一目 社會完整性侵害說
此說認為教唆犯之所以受處罰，不僅是因為惹起犯罪行為，而且 也是因為陷他人於不法，使他人處於法敵對的事實狀態中，從而侵害 該社會成員的社會完整性
67
。也就是說，此一見解認為教唆者侵害了 一個獨立且特別的法益－他人人格之尊重。人格的尊重和自由發展的 權利是憲法所加以保障的，因此肯認為法益。教唆者通過使他人陷於 不法而侵害了此等法益，即侵害了他人良心的和平並危及他人所享有 的社會尊重，並且通過誘使他人形成犯罪的意思而侵害他人人格自由 發展68
。第二目 行為無價值惹起說
行為無價值惹起說認為共犯係因為惹起他人的行為無價值而受 處罰。主張此一觀點者批評責任共犯說，認為該說是從教會法演變而 來，但是刑法上的犯罪並非宗教上的犯罪，而是社會上難以容忍的行 為
69
。所以處罰共犯者的內在根據並非在於共犯者將正犯引入責任與 刑罰，而在於喚起正犯者實行社會難以容忍的違法行為決意或對於該 事實於以援助，故法益侵害僅於人的違法行為（行為無價值）中始具 有刑法上的意義，人的行為無價值即為刑法上犯罪之無價值70
。
66林冠宏，同註 63，第 67 頁。
67大越義久，同註 63，第 94 頁。
68高橋則夫，共犯體系與共犯理論，1988 年，成文堂，第 128 頁。
69高橋則夫，同註 68，第 130 頁。
70大越義久，同註 63，第 100~101 頁。
21 本說認為共犯的處罰根據在於共犯惹起他人（正犯）的行為反價 值，其理論根據是共犯與正犯的禁止規範內容相異。以殺人為例，教 唆人違反的並非「禁止直接殺人」，而是違反了不要「不要唆使他人 實施殺人行為」的禁止而受處罰
71
。因此，此一見解肯定了陷害教唆 的可罰性。因為在共犯參與正犯未遂之情形下，共犯雖沒有惹起結果 無價值的意圖，但至少有惹起正犯未遂即為行為無價值之知與欲72
。 共犯者既然誘使或促進正犯者實施社會難以容忍的違法行為，那麼無 論結果無價值發生受阻或一開始就沒有結果無價值發生的可能性，都 只是量刑上的問題，而不能否定陷害教唆之可罰性，只不過係比一般 共犯較低之應罰性73
。
第三款 惹起說（因果共犯說）
惹起說乃係從共犯行為和法益侵害的連繫中尋找共犯之處罰依 據，認為共犯通過正犯行為間接造成違法結果產生，進而法益受到侵 害或威脅，共犯行為和法益侵害之間具有因果性
74
，所以應該受到處 罰。惹起說不同於責任共犯說的地方在於，共犯處罰根據在於通過介 入正犯的行為間接的引起法益侵害75
，正犯與共犯沒有本質上的差 異，只有在引起法益侵害的態樣上是直接或是間接這點上有差異，即 單獨正犯是單獨直接侵害法益，共同正犯是共同直接侵害法益，教唆 犯是通過介入正犯的行為間接侵害法益。而責任共犯說不從引起法益 侵害上尋找處罰根據，而是從使正犯墮落、陷入罪責與刑罰，換言之，從製造了犯罪人此點上來尋找理由。由於惹起說強調法益保護的刑法 基本立場，拋棄了行為無價值論一元論的主張，因而得到結果無價值 論以及二元論的支持，成為現今有力見解，現在又有將惹起說更進一 步的細分為純粹惹起說、從屬性惹起說和折衷惹起說三說，茲分述如 下：
71大越義久，同註 63，第 101 頁。
72大越義久，同註 63，第 101 頁。
73高橋則夫，同註 68，第 132 頁。
74陳子平，同註 1，第 484 頁；有認為惹起說基本上是植論於法益之侵害，認為刑法所應處罰之 行為，應與法益侵害具有直接或間接之關係，甘添貴，同註 62 文，第 54 頁；國外文獻參西原春 夫，同註 63，第 5 頁；亦有認為惹起說認共犯之處罰根據在於共犯共同惹起正犯之結果實現，
換言之，共犯亦就自己之行為及該行為結果所生之現實結果負責，與現實行為無因果關係即不必 負責，因此本說實係探討共犯與犯罪結果間之關係，大越義久，同註 63，第 122~143 頁。
75曾根威彥，同註 20，第 300 頁；中山研一，口述刑法総論，2007 年 7 月 10 日補訂 2 版第 1 刷，
成文堂，第 285 頁。
22 第一目 純粹惹起說
純粹惹起說是一種主張共犯不法完全獨立於正犯不法的見解，即 認為共犯不法不是由正犯不法所導致，共犯行為本身具有固有的不 法。由於純粹惹起說強調以共犯行為自身的違法性為基礎考慮共犯的 違法性，認為共犯的成立不一定要求正犯的行為具有構成要件該當
純粹惹起說是一種主張共犯不法完全獨立於正犯不法的見解，即 認為共犯不法不是由正犯不法所導致，共犯行為本身具有固有的不 法。由於純粹惹起說強調以共犯行為自身的違法性為基礎考慮共犯的 違法性，認為共犯的成立不一定要求正犯的行為具有構成要件該當