第四章 開放近用運動的著作權議題
第二節 出版社對期刊論文著作權歸屬及 行使的影響
第二節 出版社對期刊論文著作權歸屬及 行使的影響
第一項 出版社對於期刊文章著作權的傳統態 度
Elizabeth Gadd等人在2003年進行了一份涵蓋全世界重要的80家學術期刊出 版社的研究顯示，有高達90%的出版社會要求與作者簽訂著作財產權讓與契約，
由出版社享有期刊論文的著作財產權，至於那些未要求作者讓與著作財產權的期 刊，則多要求訂立專屬授權契約，把所有的著作財產權或大部分的著作財產權專 屬授權由出版社行使。106而且出版社通常會以作者簽署符合其要求的讓與契約或 授權書為刊登稿件的條件，不簽署其定型化的著作權讓與或專屬授權書，稿件即 不予刊登。
第二項 著作權讓與契約及授權契約對期刊論
106 Elizabeth Gadd et al., RoMEO Studies 4: An Analysis of Journal Publishers’ Copyright Agreements, Learned Publishing (2003)16, 293–308, p. 295. Available at:
http://www.ingentaconnect.com/content/alpsp/lp/2003/00000016/00000004/art00009
文利用的影響
著作權讓與契約是具有移轉權利的處分性質契約，而不是單純的債權性質契 約。依其讓與方式，著作權讓與契約有可分為「無限制讓與」契約與「限制讓與」
契約。若成立無限制讓與契約，權利人將其權利移轉讓與他人後，原權利人即喪 失其權利，由受讓人取得權利人之地位，例如著作權的買賣、贈與。若成立限制 讓與契約，則權利人將其權利依權利之內容、依時間或依地區，移轉讓與他人，
嗣後受讓人取得權利之原因消滅後，其所得之權利及自動回到原權利人身上，例 如著作權授權契約。107
授權契約依據被授權人所取得之地位強弱，又分為專屬授權契約與非專屬授 權契約。所謂專屬授權契約係指，授權人僅授與被授權人一人單獨取得行使智慧 財產權之權益。若權利人將所有的權利都專屬授權給被授權人行使，此時權利人 只剩下權利的外觀而已。授權人在為專屬授權後，在被授權人取得權利之範圍 內，不得再授權或同意他人行使，甚至若未特別約定，授權人自己在授權範圍內 亦不得再行使該權利。108非專屬授權契約則是指授權人於為授權契約時，就相同 之授權範圍仍保留再授權他人行使之權利，或者於授權時，就相同之範圍已經有 其他被授權人存在。109
期刊論文作者與出版社間所訂立的著作財產權讓與契約，屬於無限制讓與契 約，所以作者原本為著作人，享有著作財產權與著作人格權，但讓與契約生效後，
著作財產權已歸出版社享有，作者僅享有著作人格權。若雙方訂立著作權專屬授 權契約，在契約生效後，作者雖仍為著作財產權人，卻不得再行使著作財產權，
而僅能由出版社行使。換言之，在著作權讓與契約或專屬授權契約生效後，作者 若未得出版社同意而利用自己的著作，且其著作利用不符著作權法合理使用規定 者，就侵害了出版社的著作財產權。反面言之，若在著作權讓與契約或專屬授權
107 謝銘洋，智慧財產權之基礎理論，四版，2004年10月，頁64-5。
108 謝銘洋，智慧財產權之基礎理論，四版，2004年10月，頁70。
109 謝銘洋，智慧財產權之基礎理論，四版，2004年10月，頁74。
契約生效前，或是雖在契約生效後，但仍取得出版社同意或符合合理使用的規 定，而進行著作利用，就不構成著作財產權侵害。
第三項 出版社對於期刊文章著作權的新態度
傳統上，期刊出版社為了方便自己將來對於期刊文章的後續利用，以及增加 可能的獲利，出版社習慣自作者處取得關於期刊文章最多的著作權，最極端的作 法當然就是要求作者移轉著作權110，稍微不這麼強烈的，則是針對著作權所涵蓋 的各項權利，例如重製權、散佈權、公開傳輸權等等要求專屬授權，以便出版社 除了刊登文章當次的著作利用外，在該次之後仍能方便地對期刊文章進行各種利 用。然而，出版社要求作者移轉或授與如此廣泛的期刊文章著作權，造成了期刊 文章的利用脫離了作者的控制，而完全受制於出版社，這樣的著作權安排提高了 著作利用的交易成本，因為許多著作利用都要取得出版社允許才保險（畢竟合理 使用是個具有高度不確定性的法律概念），抑制了許多潛在的著作利用行為，不 利於學術知識的傳播。因此，近年來出版社對於如何安排其與作者間對於期刊文 章著作權的歸屬與行使，有了一些新的變化，這些變化某程度也與開放近用運動 的發展有關。
（一）美國法學期刊近期的發展
1. AALS模範出版契約
1998年間，美國的美國法學院協會（Association of American Law School;
AAL）認為法學期刊出版者自期刊文章作者處獲得的著作權遠多過其實際上所需 要的，於是該協會的委員會發布了一份關於期刊文章出版的模範契約，供各界人 士參考利用。111此模範契約的特點有幾個。首先，此契約將著作權保留給作者，
但同時給與期刊出版者一年的專屬授權，而專屬授權的範圍包括在該期刊上、在
110 因著作人格權專屬於作者，並無移轉或授權的問題，所以本文的相關討論除非特別標明，不
然稱著作權時所指的都是著作財產權。
111 Model Author/Journal Agreement, attachment to Memorandum from Bari Burke, Association of American Law Schools, to Deans of Member & Fee-Paid Schools (May 18, 1998), available at http://www.aals.org/deansmemos/98-24.html.
該期刊出版者得以有效控制的網站上、以傳真或微縮（microform）方式，以及 將該著作透過法律資訊提供者如LEXIS-NEXIS和Westlaw等廠商，予以重製、散 佈該著作之權。其次，該契約明定，作者保留將著作的部分或全文張貼於作者得 以有效控制的網站之權，但張貼時應標示該文章的作者、所在的期刊卷期、頁碼 及年份。此外，契約也明定作者有權以不超過成本的價格，以任何形式重製、散 佈，或授權他人重製、散佈該著作，以供學生學習之用。112AAL的這個模範契約，
當時是基於四項指導原則而擬定的：第一，期刊文章不該適用基於僱傭關係完成 之著作原則，因為那會剝奪作者所有的著作權；第二，作者不應在文章首次於期 刊刊登後的一年或二年內，在與該期刊有競爭關係的場所（venue），發表該文章；
第三，契約中的條款應該讓作者得以將文章以其他形式散佈給其他大眾；第四，
由學生擔任編輯的法學期刊既然是負有教育任務的，應該讓這些期刊的文章得以 供大眾為非商業性利用。113
2. Open Access Law Program模範出版契約
隨著開放近用運動在各領域的逐漸開展，2005年間，Creative Commons新成 立的專案Science Commons下所設的「開放近用法學計畫」（Open Access Law Program）也發布了其擬定的「開放近用法學出版模範契約」（Open Access Law Model Publication Agreement）供各界人士參考利用。114本模範契約有幾項特點。
前述AALS模範契約僅保留作者為教育目的進行著作利用之權，但本模範契約則 較明確地處理了自行典藏可能遇到的問題，明白約定在將文章張貼到網路上公眾 得近用的典藏庫，只要該文章並非最終版本，例如有標明是「初稿」、「進行中論 文」（working paper）、「進行中著作」（work-in-progress）等語，就不構成已公開
112 Id.
113 Marci A. Hamilton, Why a Model Author/Journal Agreement?, attachment to Memorandum from Bari Burke, Association of American Law Schools, to Deans of Member & Fee-Paid Schools (May 18, 1998)
114 關於開放近用法學計畫的發展、目標等之簡介，可參考該計畫之網站
http://sciencecommons.org/projects/publishing/oalaw/；關於「開放近用法學出版模範契約」之原文，
請見http://sciencecommons.org/projects/publishing/oalaw/oalawpublication/.
發表（prior publication）。115另外，開放近用法學計畫提出了四項原則供法學期刊 出版者採行。第一，出版社若要求作者進行專屬授權，則該專屬授權必須只是暫 時性的；第二，出版社應該允許作者使用創用CC（Creative Commons）的授權條 款；第三，出版社應提供文章的數位化檔案供作者進行自我典藏；第四，出版社 應該將其出版合約內容在網路上公開。不過，作者必須標明文章首次出版時所在 的期刊，除非期刊出版社不這樣要求。116
3. SPARC附約
嚴格說來，SPARC附約並不限於法學期刊的領域使用。學術出版及學術資源 聯盟（Scholarly Publishing and Academic Resources Coalition; SPARC）提供了一 份標準化的附約（addendum），協助作者在面對出版社的定型化出版契約書時，
能夠以個案協商的方式，透過這份附約確保作者保有自我典藏、創作衍生著作、
非商業性重製著作的權利，只要作者有標明該文章首次出版的原始期刊為何即 可。117此附約必須在作者與出版社簽訂出版契約時，一併或事先簽訂。用這種簽 訂附約以變更原定型化契約的方式，可以賦予作者某種主動權，避免完全仰賴出 版社主動採取新的出版契約書。
（二）國內法學期刊近期的發展
國內的學術期刊多數不是由商業性出版社所出版，而是由學術機構、學會或 政府機構所出版。國內重要的學術期刊，以2009年台灣社會科學引文索引（Taiwan Social Science Citation Index; TSSCI)所收錄期刊為例，要求作者簽訂著作權讓與 契約的雖不是完全沒有，例如中央研究院經濟所出版的「經濟論文」期刊，但仍 與作者約定保留部分權利給作者，例如自行集結出版、教學等個人使用的權利。
118若將觀察對象聚焦於TSSCI的法學類期刊則發現，目前幾乎都是要求作者為非
115 Benjamin J. Keele, Copyright Provisions in Law Journal Publication Agreement, 102 Law Libr. J.
269 (2010), p. 271.
116 http://sciencecommons.org/projects/publishing/oalaw/principles/.
117 http://www.arl.org/sparc/author/addendum.shtml.
118 該期刊投稿須知第七條：「投稿著作所有列名作者皆同意在投稿文章經本刊接受刊登後，其著
專屬授權即可，例如台大法學論叢119、政大法學評論120、東吳法律學報121、台北 結出版、教學等個人使用之權利。」請見http://www.econ.sinica.edu.tw/academia.php
119 台大法學論叢「徵稿簡則」第十條：「凡審查通過之文章作者應簽署授權同意書，授權臺大法
119 台大法學論叢「徵稿簡則」第十條：「凡審查通過之文章作者應簽署授權同意書，授權臺大法