第四章 開放近用運動的著作權議題
第一節 期刊論文創作完成時著作權的歸 屬與行使
第一節 期刊論文創作完成時著作權的歸 屬與行使
學術期刊論文的真正創作者是學者，但學者通常受聘於大學或研究機構，從 事教學、研究工作，所以其受聘期間的研究成果，例如學術論文的著作權究竟是 歸其所屬機構享有，還是由自己享有，不無疑問。此外，學術論文經常也是來自 政府單位或私人機構的補助案的研究成果，此時學者雖為真正的創作者，但是否 就享有完整的著作權，仍值得進一步分析。
第一項 學者與大學之間
大學教師受聘於大學從事教學與研究工作，其教學或研究成果的著作權應該 歸教授個人享有？還是應該歸大學享有？或是另有其他安排？我國著作權法並 未針對大學教師與大學之間應該如何分配教學或研究成果的著作權做出特別規
90 同上註，頁167。
91 例如：伯恩公約（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）、羅馬公 約（Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations）、世界智慧財產權組織著作權公約（WIPO Copyright Treaty）、世界智慧財產權組 織表演與錄音物公約（WIPO Performances and Phonograms Treaty）、WTO「與貿易有關之智慧 財產權協定」（TRIPS）等等。
定，但著作權法在第11條規定受雇人職務上著作的著作權歸屬92，並在第12條規 定關於出資聘人所完成著作的著作權歸屬93，因此仍應釐清是否應適用或準用此 兩條規定。
就邏輯上而言，第11條所定的受雇人職務上著作其實是第12條出資聘人著作 的一種特殊類型，兩者共通之處在於都是一方出資請他方為其創作，不同之處則 在於雙方當事人間就「一方為他方創作」所成立的契約關係在法律上的定位。若 該契約關係被定位為僱傭契約或類似僱傭契約，則應該適用第11條，若屬於其他 類型的契約，例如承攬或類似委任關係，則適用第12條。
區別這兩種類型而予以不同規範的主要理由在於，在第12條出資聘人之情 形，受聘人不論是基於承攬關係或是基於類似委任的關係，雖是在出資人企劃下 完成創作，但受聘人就工作之進行，原則上具有相當高程度之自主性與獨立性，
在創作過程中對於出資人之依從性較低，此點與第11條受雇人不同。在第11條的 情形，出資者與創作者間是僱傭關係，受雇人對於雇主之依從性較高，包括接受 雇主之指示從事工作，以及仰賴雇主所提供之資金、設備等，所以在僱傭關係下，
應充分顧及對雇主經濟利益之保障。當然，為了同時兼顧對受雇人創作之保障，
現行著作權法第11條第1項仍規定，若雙方契約未約定由何人為著作人時，以受 雇人為著作人，若有約定則從其約定，就此部份而言，在規範上與第12條第1項 並無不同。第11條與第12條較大的差異在於，依第11條規定，僱傭關係中係以受 雇人為著作人，但該著作之著作財產權若無特別約定，仍歸雇用人享有，但依第 12條規定，即使受聘人係著作人，但該著作之著作財產權則依契約約定歸受聘人 或出資人享有，而在未為約定時，則歸受聘人享有。其理由在於，在出資聘人之 情形，由於受聘人是獨立創作，所以出資人的利益外，也應對受聘人的利益為適
92 著作權法第11條：「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人
為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契 約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。前二項所稱受雇人，包括公務員。」
93 著作權法第12條：「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約
約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約 約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項 規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。」
當考慮，所以其創作成果之歸屬宜由當事人視報酬之高低自行約定，若未為約 定，則以受聘人為著作人。但在未為約定的情形，從契約目的來看，出資人既然 不是贈與，其原本的目的就是為了取得對該創作的使用才願意訂約出資，而受聘 人也有此認識，所以縱使由受聘人取得著作人的地位，著作權法仍保障出資人享 有使用該著作之權利。94
著作權法在規範之初是以私法關係為其規範對象，並未考慮到公法上的關 係。95然而，在民國八十七年修法後，第11條第3項已明定該條所謂「受雇人」包 含公務員。公務員與國家間的關係，向來被認為屬於公法上的職務關係，並非單 純僱傭關係。因此，似乎可以推知就該條的規範目的而言，公法關係與私法關係 的區別並不重要，重要的是創作者就進行創作一事，是否處於一種受雇人地位或 類似受雇人地位，亦即前述的對於雇主之依從性較高，包括接受雇主之指示從事 工作，以及仰賴雇主所提供之資金、設備等。
有論者認為第11條的「受雇人」包含任何具有僱傭關係之受雇用之人，學校 老師雖然不是公務員，應該也算是受雇人96。而且若參考美國聯邦最高法院在 Creative Non-Violence v. Reid97判決中對美國著作權法中「 基於僱傭關係完成之 著作（work made for hire）」原則的闡述，多數教授和研究者的論文作品，都是 在一般研究時段內，在大學的研究室或實驗室裡完成的，亦即當教授和研究者在 座研究時，他們絕大多數應該都認為自己是在做分內的工作，所以應該將研究成 果的著作權歸給大學。
然而，大學教師雖然受雇於大學98，由大學提供設備與資金，例如圖書館、
實驗儀器、空間等等，協助其從事教學研究工作，但大學（雇主）對於大學教師
94 謝銘洋，智慧財產權之基礎理論，四版，2004年10月，頁98-9。
95 謝銘洋，智慧財產權之基礎理論，四版，2004年10月，頁106。
96 章忠信，《著作權法逐條釋義》，二版，2009年8月，頁48。
97 490 U.S. 730 (1989)
98 大學教師與大學間的勞務提供關係究竟是公法關係或私法關係，在司法實務及學說上似乎沒有
一致的見解，而且通常還區分該大學為公立大學與私立大學分別討論。不過，筆者認為，公法關 係或私法關係對於本問題的討論並不重要，重要的是大學教師進行創作時相對於大學所處的地 位，所以在此不區分公立大學與私立大學，也不探討究竟是公法關係或私法關係。
的教學與研究內容卻不會也不該進行指示與干涉，亦即大學教師對於教學與研究 內容是擁有極大自主性的。因此，在判斷大學教師的教學與研究成果之歸屬時，
若僅著眼於大學與教師間係僱傭關係，而完全依照文義解釋，認定應適用第11 條規定，在雙方未以契約明定時，將著作財產權歸大學（雇用人）享有，似乎忽 略了大學教師的工作內容與一般僱傭契約的差異性。
在美國聯邦第七巡迴法院Hays v. Sony Corp.99判決中，著名的法律經濟分析 學者Richard Posner法官便曾質疑，在沒有契約明文約定下，由於大學和研究機 構不見得會對教授準備學術書籍或期刊出版的過程有任何實質的監督指導，而且 大學並非最能有效發揮研究成果論文效用的人，所以似乎應該將著作權歸屬於創 作學術論文的學者。不過，在美國1976年著作權法修正通過後，一般教師和大學 教授所創作的著作，都受到「基於僱傭關係完成之著作」原則的拘束，將著作權 歸雇主（即學校）所有，似乎已成了此議題的基本共識。
對此問題，論者曾提出參考德國憲法第5條第3款對藝術、學術、研究及講學 自由之保障，在當事人間未以契約另為約定時，由大學教授就其所完成的著作享 有全部著作權。100若將教授的研究成果著作權歸屬於大學而非教授，大學將可以 干涉教授研究成果的出版與否，甚至可能決定如何編輯或修改，所以美國大學教 授協會也曾提出1940 Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure，
宣示應該將研究成果歸屬於教授的立場。考量我國憲法第11條亦明文保障講學自 由，在對著作權法第11條的僱傭關係解釋時，若參照憲法保障講學自由的意旨為 解釋，將大學教師排除在外，也不是毫無法律根據。
簡言之，在大學未與其所屬學者就研究成果的著作權有所約定時，該著作的 著作財產權究竟應歸屬於大學或學者，在目前我國法制下，由於並無法院判決明 白表示意見，故在雙方未以契約約定時，應歸屬於何者，仍有解釋空間。不過，
目前實務運作上，在歐美較具規模的研究型大學，對於其所屬教授研究成果多有
99 847 F.2d 412, 416-7(7th Cir.1988).
100 謝銘洋，智慧財產權之基礎理論，四版，2004年10月，頁126。
明確的著作權歸屬政策，其內容大多僅將大學享有的著作權限縮在教授使用大量 學校資源所創造的學術著作（例如選距教學的課程），其餘著作權則歸大學教授 享有；至於國內的大學，在此部分則缺乏明確的著作權政策，似乎必須回歸著作 權法的規定。然而，從國內學者投稿國內外期刊的授權實務來看，學者對於出版 社進行授權時，並未事先取得其所屬大學的同意，而大學似乎也不在意，如此看 來似可認為國內大學基本上也同意期刊論文創作完成時，由學者為著作人，並享 有著作權。
第二項 學者與研究資助者之間
學者透過其所屬大學接受政府機關的補助或是私人研究機構的資助而進行 研究，是十分常見的研究進行方式。關於受私人研究機構資助之研究，其研究成
學者透過其所屬大學接受政府機關的補助或是私人研究機構的資助而進行 研究，是十分常見的研究進行方式。關於受私人研究機構資助之研究，其研究成